薩維尼及其法律思想

摘要歷史法學派的民族精神說，其實是在當時民族國家逐漸形成，民族意識逐步復蘇的時候，作為一種意識在法學方面的反映，作為民族意識的一種載體，法學的研究在這種情結之下就必然的要從法律的歷史上來說。而薩蒂二人的爭論，只不過是在資本主義民族國家發展過程中兩種經濟模式的法律上的反映。薩維尼的無權行為和高度抽象無因性理論，只是在資本主義自由經濟之下的一種思想，在市場交易之中，真正權利人代表了交易安全和所有權的保護，善意第三人就是市場交易秩序的化身，當出現利益沖突的時候，立法者是應當保護真正的權利人，這是一種價值利益的抉擇。立法者是選擇交易安全還是選擇市場交易，就是這兩種理論關鍵之所在。

關鍵詞歷史背景 歷史情結 論戰 物權行為理論

中圖分類號:D90文獻標識碼:A

1 薩維尼的主要法學思想

薩維尼的法學思想使其成為了中世紀甚至是整個人類法學史上最偉大的法學家，但其思想從誕生之日起就受到猛烈的批判，不僅在其在世的時候就遭到與其同時代的法學家的攻擊:“作為思想家，薩維尼一致被視為一種極度保守的人物，他反對編纂法國式的法典，甚至反對法典本身。”①并且在后世依然招來毫不留情的評判:“以昨天的卑鄙行為來為今天的卑鄙行為辯護，把農奴反抗辮子――只要它是陳舊的、祖傳的、歷史性的鞭子――的每個呼聲宣布為叛亂”，②甚至是在遠隔重洋的中國的20世紀，依然指責多多:“也恰恰在此，已有的文字表明，既往的漢語文明的法律心靈并無共鳴，相反，卻多刀筆相加”。③其思想被指責為庸俗的懷疑論和封建制度的辯護，封建復辟的代表:“歷史法學派是輕佻的東西和庸俗的懷疑論”“這個學派代表德國封建貴族統治者的利益，是封建復辟思潮在德國的代表，是維護和保存封建制度的辯護士”。④但事實是否如此呢?讓我們來看一下薩維尼的主要的法律思想。

1.1 民族歷史主義的浪漫情結

薩維尼認為法律并不是人為的能夠制定的，沒有任何的立法機關由制定法律的能力，法律并非是由立法機關的恣意:“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成;就是說，法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手法學家――職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”⑤法律乃是一個民族在歷史的長期的生活中自發的、土生土長甚至是盲目的發展形成的，就如同語言一樣。它是世代相傳的“民族精神”或“民族意識”的體現，并與民族同命運、共興衰:“有文字記載的歷史初期，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣，就具有一種固定的性質。正因為如此，薩維尼強調法律的研究必須從歷史入手，從歷史的源頭來追溯法律的本質并且認為法律的本質就是民族精神、民族意識。基于對歷史的這種浪漫情懷，薩維尼畢其一生都在研究古代羅馬法，并取得了巨大的成就。

1.2 歷史法學派的“父親”

從1814年的論戰開始開始，薩維尼的名字就被歷史把他跟歷史法學派牢牢地拴在一起，應該說，在當時的德國，歷史學派的興起是歷史的必然，當時的歷史學派并不僅僅出現在法學的領域，而是在哲學、文學、藝術個方面都有跡象，只是在法學領域被薩維尼弘揚到絢爛無比的程度，以致于人們把所有的目光都投向了歷史法學派。歷史法學派的主要理論都是由薩維尼來闡發的，也就是說，歷史法學派的觀點幾乎與薩維尼的論調相同。關于歷史法學派的主要論點，可以做以下幾點概述:

(1)法的本質是一種“民族精神”或說是“民族確信”，注重對于法學文獻和歷史的研究。在薩維尼為代表的歷史法學派的理論中，法律是自發生長的自然的，“人們將會發現一些在現實中生效的制度對那一特定的民族來說是特別“自然的”，是必定源于他們的歷史的;而其它的移植自外部枝干的，對這一民族不自然的制度則是似是而非的，因此，他不主張以僵化的法典形式建立不朽的制度。”⑥但是在歷史法學派的內部，對于如何對歷史上的法律淵源的發掘和闡釋問題卻發生了分歧，薩維尼及其追隨者形成了“羅馬法學派”，他們的的研究重點在古代羅馬法，這似乎是與歷史法學派的主張是背道而馳的，“這一切距離最初關于研究，以及確定伴隨民族有機成長和根植于民族精神的原則的浪漫主義的觀念有多么遙遠。”⑦以艾希霍恩威代表隊的一批學者與薩維尼的觀點不同，在后人看來，似乎他們才是真正堅守了歷史法學派的最初定義的學者，他們堅持日爾曼民族的法律才是德意志民族精神的真正源頭，應當從日爾曼民族的歷史中尋找法律，研究日爾曼民族的法律文獻，形成了“日爾曼法學派”。在薩維尼的研究方式的影響下，其學生普赫塔出版了《潘德克頓教科書》，為后來的“潘德克頓學派”的產生奠定了基礎，并最終形成了以溫德海得為代表的以《學說匯篡》為基礎，注重法律構造的結構關系，解釋闡發法學概念、原則的“潘德克頓學派”。

(2)法律需要法學家來發現。根據薩維尼的法律雙重生命理論，歷史法學派認為法是需要被發現的一種民族習慣，并且需要借助于法學家之后。法從開始的簡單的民族意識隨著社會的發展而不斷復雜化，不經法學家之手不能將其精當的表現出來。民族意識沉睡在市民的日常生活中，需要法學建通過概括抽象和提煉，然后用法律的語言表現出來。

(3)法律上不存在理性主義所宣揚的普世性、共同性、超歷史超民族性。根據歷史法學的法源說，法律是民族的、地域的、特有的，法律不存在共同適用可能，就如同民族的語言一樣，是每一個民族國家特有的。但是歷史法學派似乎過于夸大了法律的地域性和分離性，20世紀的土耳其及日本等國的法律移植證明了這一點。

歷史法學派的民族精神說，其實是在當時民族國家逐漸形成，民族意識逐步復蘇的時候，作為一種意識在法學方面的反映，作為民族意識的一種載體，法學的研究在這種情結之下就必然的要從法律的歷史上來說，羅馬法與日爾曼法的區別只是在尋求的時候是否承認外來的文明是否可以最終成為民族歷史的一部分，薩維尼及其追隨者將其發闡釋為一種法學的研究方法，并使之得以發揚光大，成就了影響一個世紀的法學流派。薩蒂二人的爭論，只不過實在資本主義民族國家發展過程中兩種經濟模式的法律上的反映，薩氏堅持了法律自治之說，也就是私人空間應當得到尊重，而蒂博則是從國家干預控制的角度，強調了用統一的法典，統一的意識，以法律為工具，以國家行為為手段，實現法律的發展和國家富強的政治目的。

2 民法界的謎題――薩氏的物權行為理論

可以說薩維尼開創了歷史法學的最輝煌的歷史，其最有名的法律思想應該是其關于物權的理論。薩維尼的無權理論提出之后，一石激起千層浪，法學界一片哄然，叫好者有之，批評者有之，雙方唇槍舌戰，更有甚者是最直白的攻擊謾罵。在薩維尼死后40多年制定民法典的時候，“當時最著名的自由派法官奧托??馮??吉耶克在《民法典的起草和德國法》一文中對物權行為理評時說‘如果在立法草案中以教科書式的句子強行將一樁簡單的物品買賣在至少十三個法律領域里一法定程式徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強奸’”。

根據傳統的理論，人們在簽訂每賣合同的時候，同時也有了物權的轉移的意思表示，當人們的物品通過特定的方式(動產已交付為轉移，為動產以登記為轉移)進行物權轉移之后，就完成了一次交易。但是在薩維尼看來，物權是一個絕對權，而債權是一個相對權，只相對效力的債權是不能對具有絕對效力的物權產生效力的。看似簡單的一樁交易行為，其中包含了相互聯系卻被界定分明的步驟:第一是當事人雙方達成債權上的契約，一方當事人出賣標的物，另一方當事人買受標的物并支付價金，依此契約由雙方但事人自由設定相互之間的權利義務關系。第二是出賣人依據契約履行物權的交付轉移行為。第三，買受人依照契約支付價金履行義務。并且物權的轉移不因債權而改變，也就是說，即使是無效的合同，當事人之間的物權上的權利義務關系也不因債權的不成立、無效、撤銷而受影響，如果當事人根據這個合同進行了物權的轉移，其轉移行為是有效的。當事人只能根據不當得利主張返還，不再擁有標的物的所有權，此即所謂物權的無因性理論。面對反對者的不斷的詰問和攻擊，薩維尼被迫作出了“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”的論斷，而正是這一論斷受到了法學家的最激烈的批評。一百多年來，經過學者們的不斷研究和發展，從薩維尼的物權行為理論中概括出了物權的公示公信原則和無因性原則。物權理論的提出，具有清晰的界定交易行為之中的權利義務關系概念的優點，并為善意第三人權利之保護提供了強有力的保障。但物權行為理論自身也存在諸多的缺陷，在有的學者看來，薩氏的“移轉所有權的合意實際上是學者虛構的產物，在現實的交易生活中，根本不可能存在獨立于債權合意之外的轉移物權的合意”，⑧并且其無因性理論一來十分抽象，都如今仍是民法學習者相當難以理解的理論，二來在實踐中，無因性理論將物權行為單獨分離出來，使得出賣人在交易中的權利從一個絕對的物權的所有人一下降為了債權上的請求權利人，尤其是在當事人受到惡意欺詐或是買受人并沒有支付價金的時候，其權利將會受到極大的侵害，并在一定程度上鼓勵了市場交易中的欺詐行為。

物權行為理論在本身具有很多優點的同時也具有很大局限性的特征，致使其“爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下”“ 堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。”⑨

3 結語:歷史的身影的閃現――對于中國現時立法的一點思考

在中國現實的立法活動中，我們似乎又看到了當年德國歷史的身影，從現在的物權法的立法中的所謂的“物文主義”和“人文主義”之爭之中，我們似乎能夠嗅出一絲歷史的氣味，雖然此時的論戰比起當年薩蒂二人的交鋒，顯然是自慚形愧。但是不容否認，在我們現在的立法中確實有很多東西需要我們用心的思考思考，當年的德意志邦國林立，國境之內“換法律比換馬車還快”(泰戈爾語)，而如今的中國，法律全部是西方的舶來品，中國古代的主要的法律制度早被扔進了垃圾桶，消失在當初人們的批判中，現實中的物權可謂是個大雜燴，有當初的老大哥蘇聯移植過來的，有直接從德法等大陸法系國家法移植過來的，也有從英美等普通法系國家移植過來的，還有從移植德法的日本移植過來的，許多的制度設計相當的不合理，立法機關限于能力水平，制定出的一些法律在現實中實踐起來自相矛盾。

注釋

①賀衛方.薩維尼老師.轉于法律博客網.http://heweifang.fyfz.cn/blog/heweifang/index.aspx?blogid=56908

②馬克思恩格斯全集(第1卷).轉引自薛倫倬.歷史法學派述論:301.

③許潤章.薩維尼與歷史法學派.編者說明:歷史法學的中國命運:一個悲涼而美麗的故事.廣西師范大學出版社，2004:136.

④薛倫倬.歷史法學派述論.許潤章主編.薩維尼與歷史法學派.廣西師范大學出版社，2004:212.

⑤許潤章.法律:雙重的生命 雙重的歷史――淺析〈論立法與法學的當代使命〉中的法律思想.清華法學(第三輯)清華大學出版社，2004:79.

⑥[愛爾蘭]J.M.凱利著.西方法律思想簡史.法律出版社，2005:254.

⑦[愛爾蘭]J.M.凱利著.西方法律思想簡史.法律出版社，2005:358.

⑧朱偉.物權行為理論評析.原載東發法眼網，http://www.dffy.com/faxuejieti/ms/200606/20060628214742.htm.

⑨于海涌.絕對物權行為理論與物權法律制度研究.北京大學出版社，2006:156.

參考文獻

[1]谷春德.西方法律思想史(第二版).中國人民大學出版社，2006.

[2]王振東.現代西方法學流派.中國人民大學出版社，2006.

[3]何勤華.西方法學史(第二版).中國政法大學出版社，2003.