對徇私舞弊不移交刑事案件罪的幾點探索

摘 要 本文通過對徇私舞弊不移交刑事案件罪的界定，著重對公安人員、行政監察人員是否構成本罪進行分析。

關鍵詞 不移交 主體

中圖分類號:D914文獻標識碼:A

我國《刑法》第402條規定:行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院最高人民檢察院分別通過司法解釋將該條的犯罪罪名確定為“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。按照該條規定，行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為，按照此罪名處理。本罪侵犯的客體是國家行政機關的行政執法活動秩序和司法機關正常的刑事司法活動秩序，對此學理界和司法實踐中均沒有疑義。針對司法實踐中存在爭議的問題，主要是徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體問題和客觀行為問題，本文做些探討。

一、對徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主體的理解

根據《刑法》第402條的規定，本罪的犯罪主體是特殊主體，即行政執法人員，應該說從字面上理解和法理上界定，意思都非常明了。但是由于我國行政機關在依法行政方面與法治的要求實際上還存在一定的差距，特別是黨政機關之間、行政機關之間以及相關工作人員之間還存在職責不清、責任不明等情況，司法實踐中對“行政執法人員”的界定時還是存在些爭議。

要界定“行政執法人員”，就要先理解何謂“行政執法”。對此，行政法學界存在不同看法。有人認為，行政執法是指行政主體執行、適用法律及從屬于法律的法規、規章的活動，是指行政主體處理涉及特定行政相對方特定事項的具體行政行為。也有人認為:行政執法是國家行政機關依照行政管理法規，針對特定的對象所采取的具體的、單方面的、能直接產生行政法上法律效果的行政行為。

按照前一種認識，行政執法行為的主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。也就是說除了行政執法機關中從事執法的人員外，行政執法人員還包括法律、法規授權的組織中從事執法的人員，同時還包括行政機關委托的組織中從事執法的人員，以及直接受行政機關委托從事執法的人員。而按照后一種認識，行政執法人員僅僅限于行政機關中從事執法的人員，不包括非行政機關工作人員。

筆者認為，本著罪刑法定的原則，對犯罪主體的界定只能從現有的法律法規中去尋找。根據相關行政法律規定，在我國從事行政執法的，不僅有國家行政機關，還包括由法律、法規授權的組織以及由國家行政機關所委托的組織和個人?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第十七條規定“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰”。第十八條規定“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定的條件的組織實施行政處罰”。因此，筆者認為，前一種認識符合我國行政立法和行政執法現狀，是可取的。所謂行政執法人員，既包括從事行政執法的國家機關工作人員，也包括根據法律、法規授權或者受行政機關委托從事行政執法的國家機關工作人員。對于那些僅被國家機關委托從事代征代收等事務性工作，而無法追究法律責任職責的被委托人或者被委托的組織，則不能成為本罪的主體。

二、公安機關工作人員是否構成本罪

在我國，公安機關具有維護社會治安秩序、維護社會穩定的職能，是國家行政保衛機關，具有行政處罰權，同時又是打擊刑事犯罪的主要職能部門，具有刑事司法權，公安機關具有行政機關和司法機關的雙重職能，公安人員是行政執法人員和司法工作人員的交叉重合部分，同時符合徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪的主體。筆者認為，要認定公安人員是否構成本罪，關鍵要看公安人員在履行什么職責。

《刑法》第九十四條明確規定:司法工作人員是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員。公安機關作為司法機關，具有的職能是偵查和監管，除了履行這兩項職能之外的工作人員就是行政執法人員，這些人員在履行行政執法職責時，徇私舞弊，對應當追究刑事責任的，不移交有關部門追究責任，應當以本罪處理。

三、行政監察人員是否構成本罪

《中華人民共和國行政監察法》第二條規定:監察機關是人民政府行使監察職能的機關，依照本法對國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施監察。監察機關的權限主要是檢查和調查違法行政紀律的行為，并根據檢查、調查結果依法作出監察決定或者提出監察建議。行政監察人員是指在政府監察機關從事行政監察工作的人員，包括政府監察機關工作人員和監察機關向政府所屬部門的派出人員。

有人認為，根據國務院公布施行的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第二條規定:本規定所稱行政執法機關，是指依照法律、法規或者規定的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定事務范圍內實施行政處罰的組織。因此，是否屬于行政執法機關，應以是否具有“行政處罰權”為準。監察機關是政府的職能部門，具有對行政執法機關執法行為進行檢查和監察的權力，屬于行政機關，但是不同于一般的行政機關，它只有行政處分權，而不具有行政處罰權。行政監察人員依法履行行政處分權，不具有行政處罰權，因此不是行政執法人員，不能成為本罪主體。

筆者認為，行政執法人員代表行政主體執行、適用法律，處理國家內政、外交事務，對社會、經濟、文化等各種事務及個人、組織實施行政管理，是從事行政執法的人員。行政執法人員的本質屬性在于其具有行政執法權，也就是說執行的是行政法，行政法既包括《行政處罰法》等一系列具有行政處罰性質的法律法規，也包括《行政監察法》等規范政府機關和公務員行為、并對其違規、違法行為予以糾正和制裁的有關行政監察法律法規，行政監察人員理所當然屬于行政執法人員。最高人民檢察院高檢發釋字(2006)2號頒布的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中規定“徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、稅務、監察等行政執法人員，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為”?？梢?，行政執法人員包括行政監察人員。行政監察人員在調查、處理國家機關及政府公務員違法、違規時，經常涉及國家公務員的經濟犯罪和其他犯罪等問題，對其中涉及刑事犯罪案件，不向有關司法機關移交，情節嚴重的，應以本罪論處。

四、對“不移交”行為的認識

本罪的“不移交”，是指不向司法機關移交，但是不能僅限于“不直接向司法機關移交”。因為，行政執法機關作為一個社會管理組織，有多個部門和層級組成?！安灰平弧?，對不同的執政執法人員有不同的意義:對一般工作人員，是指不向中層管理機構移交;對中層負責人員而言，是指不向單位負責人移交;而對單位負責人而言，是指不按規定提交集體討論或者不按規定直接向司法機關移交。因此，這里的“不移交”，也包括同一機關內部的行政執法部門、行政執法人員不向相應部門、相應人員移交，而不單單指該部門沒有向司法機關移交。

在具有偵查權的公安機關，如果公安人員所在部門對某些犯罪不具有偵查權，那么公安人員對相應涉嫌犯罪的行為應移交有偵查權的部門。不移交對相應犯罪有偵查權的部門，也應認定為“不移交”。

盡管司法實踐中，檢察機關以此罪名起訴的案件相對較少，但是該罪名的存在對有效遏制行政執法人員濫用職權、嚴重不負責任的行為起了一定作用。檢察機關有雙重職能，在打擊犯罪的同時，也積極發揮預防犯罪的職能。近年來，檢察機關積極認真履行職能，加強行政執法與形式司法銜接工作，運用現代科技手段，搭建執法資源共享的信息平臺，對依法行政、嚴密法網，維護國家和人民利益也發揮了重要監督作用，提升了檢察機關的社會地位?！?/p>

(作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院)