出版物如何防止圖片侵犯肖像權

　　肖像是通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影、電視等藝術形式使自然人的外貌再現在物質載體上的視覺形象。在法律上，肖像為自然人人格的組成部分，所以肖像權屬于人格權的一種。法律保護公民的肖像，是基于肖像上既有公民的精神利益，也有其派生或轉化出的財產利益。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”這里，公民肖像權的含義是：公民有權隨時通過任何形式制作自己的肖像，他人不得干涉；有權決定是否使用或如何使用自己的肖像；不經本人許可又無正當理由，任何人無權制作、使用公民的肖像，否則，就侵犯公民的肖像權。
　　出版物中的圖片，凡是載有自然人肖像的，該圖片就包含了兩種權利：一是肖像權人的肖像權；二是攝影人的著作權。這兩種權利都是受到法律保護的公民個人權利。一般來說，法律對于肖像權的保護優于著作權保護。這是因為，肖像權是公民基本權利，生而有之，著作權是派生權利，依行為產生，不是終身擁有。為此，出版者在對圖片進行著作權審查時，如果圖片中包含有公民的肖像，還要注意對圖片進行肖像權審查，確定圖片是否需獲得肖像權人的許可，以防止發生侵犯公民肖像權的問題。
　　目前，我國法律對肖像權的保護不盡完善，實踐中使用肖像的情況又各不相同，因此，對圖片進行肖像權審查，有時是一件難度較大的工作，審查工作需要格外的認真和謹慎。
　　
　　一　使用個人肖像必須獲得許可
　　
　　肖像可分為個人肖像和集體肖像兩種。顧名思義，個人肖像是圖片中只有一個人的肖像。
　　我國《民法通則》在規定了公民的肖像權之后，第120條又進一步規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”因此，出版物中使用個人肖像必須獲得權利人的許可，否則，就是侵犯公民肖像權。比如，2004年初，為了向社會提供上海房地產市場方面的資訊，科技資訊雜志社決定編輯出版《上海樓市》專刊。在當年9月10日和10月10日出版的兩期專刊里，他們從市場上買到的一本叫《全球最新圖庫大百科》(附有光盤)的書中選用了7幅攝影照片。這7幅照片里拍攝的是同一個人的日常家庭生活景象，但照片是誰拍的，被拍攝了肖像的人是誰?《圖庫大百科》里沒有說明，他們也沒有在意。結果到2005年初，他們被該7幅照片的肖像人沈予方起訴到了上海市靜安區人民法院。后來在法庭主持下，雙方以科技資訊雜志社就侵犯沈予方肖像權的行為公開賠禮道歉，補償沈予方3500元才達成和解了結。
　　需要強調的是，肖像權是每個公民與生俱來的基本權利。只要具有中國國籍，不論其年齡、性別、出身、職業、民族和種族、政治傾向，也不論是成年人、未成年人或是兒童，以及被剝奪政治權利和犯罪的人，都是中國公民，都有維護自己肖像權的權利。2008年3月初，3歲女孩鄭云云(化名)在母親潘某的帶領下參加好孩子公司組織的照片拍攝活動，內容為兒童與明星蔣勤勤合影，同時拍攝的還有其他兒童。拍攝時小朋友的服裝由好孩子公司贊助，同時贈送一些紀念禮品。拍攝完成后，鄭云云的部分照片被選中作為好孩子企業雜志封面。此事被鄭云云的母親發現后，遂以侵犯肖像權為由，于2009年1月9日向北京市朝陽區人民法院提起訴訟。2009年9月，朝陽區人民法院經過審理后對該案作出一審判決：一、被告立即停止侵害原告的肖像權的行為；二、被告出具致歉函向原告賠禮道歉；三、被告賠償原告精神損害撫慰金5000元；四，駁回原告的其他訴訟請求。本案中的鄭云云是一名3歲女童，屬于無民事行為能力的人，但其肖像同樣受法律保護；未經其法定監護人的同意使用其肖像，就屬于侵犯肖像權。
　　此外還要注意的是，根據最高人民法院司法解釋的規定，個人在死亡后，其肖像應依法保護，如果要使用死者的肖像，需獲得其近親屬的同意，否則，同樣屬于侵權行為。比如，1996年八、九月間，在紀念魯迅先生誕辰115周年之際，全國政協委員、魯迅先生的兒子周海嬰，發現紹興一些商店以每只935元的價格，公開銷售圓形、方形的嵌有魯迅肖像金卡的有機玻璃筆筒，在金卡上印著“紹興越王珠寶金行承制”的字樣。周海嬰認為，這種以營利為目的的紀念，實際是對魯迅先生的褻瀆。遂以越王金行侵犯魯迅肖像權為由，向紹興市中級人民法院提起訴訟。當時我國法律對于死者的肖像權問題并無規定，紹興市中院只得逐級上報請示。到2000年6月，最高人民法院在下發的《關于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權一案應否受理的答復意見》中指出：“公民死亡后，其肖像應依法保護。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的，死者近親屬有權向人民法院提起訴訟。”據此。紹興市中院正式受理并審理了該案。最后，在法院主持下雙方達成和解：紹興越王珠寶金行同意就擅自使用魯迅肖像一事向周海嬰表示道歉，并賠償1.5萬元人民幣；周海嬰在收到賠償后撤銷對越王金行的侵權指控。本案協商解決的結果表明，使用死者的肖像，必須經死者的近親屬同意，并且使用人必須在約定的范圍內使用，超出該范圍，也同樣屬于侵權行為。
　　
　　二　肖像權的5種違法阻卻事由
　　
　　所謂阻卻違法事由，又稱排除違法性事由，是指雖然實施了法律上規定不得實施的行為，但是卻具有法律特別規定的不構成違法的事由，阻卻了違法性，因而使實施的該行為成為合法的行為。也就是說，不經許可使用個人肖像本來屬于違法侵權行為，但由于存在阻卻違法的事由，又使這種行為合法了、不侵權了。實際中的違法阻卻事由，可分為法定的和超法規的兩類。法定的違法阻卻事由如刑法上的正當防衛、緊急避險等，超法規的是法律上沒有明確規定、但社會公認為具有正當性的行為，如為了維護社會公共利益的需要而對公民人格權利給予一定的限制等。那么，個人肖像權存在哪些阻卻違法事由呢?公認的有以下5種：
　　一是為了維護社會公共利益的需要而使用他人肖像。比如，公安部門為通緝逃犯而使用嫌疑人的肖像；司法機關為司法取證目的而對犯罪嫌疑人拍照；舉行先進模范事跡展覽使用個人肖像照片。二是為了維護公民本人利益而使用其肖像。比如公民因親人走失刊登尋人啟事而使用其肖像。三是為報道時事新聞使用他人肖像。比如，為弘揚正氣使用見義勇為者的肖像，為揭露社會丑惡現象和批評不文明行為使用公民肖像，或者有特殊新聞價值的特別幸運者和特別不幸者，以及重大事件的當事人或者在場人等。四是為了科學研究和教學活動的需要而使用他人肖像。五是善意使用公眾人物的肖像。比如，為報道國家領導人、政治家、學者、運動員等的活動而使用其肖像。政治家、影視和體育明星以及其他公共人士，在公開露面時，不得反對他人拍照。
　　如果存在上述5種阻卻違法事由，不經許可使用個人肖像就不算侵犯肖像權。不過，對于這5種阻卻違法事由的認定，需要把握嚴格的界限。有兩點需要特別注意。
　　第一，違法阻卻事由的前提只有兩個，必須是出于維護社會公共利益或者是肖像人本身利益，如果是為了謀取商業利益，或者是摻雜了商業利益目的，就會消解阻卻違法的性質，就可能引發侵權糾紛。這個原則一定要嚴格把握。比如，2004年10月21日，《精品購物指南》報社(以下簡稱精品報社)在其刊物的封面以“影響2004”為題使用了劉翔在雅典奧運會上跨欄比賽的照片；同時在封面的下方刊登了北京中友百貨有限責任公司(以下簡稱中友公司)的第6屆購物節廣告，被劉翔以侵犯肖像權為由，起訴到北京市海淀區人民法院。對于劉翔的起訴，精品報社辯稱：劉翔是公眾人物，對于劉翔肖像的使用具有阻卻違法性，報社使用劉翔肖像屬于正常的新聞報道，屬于對公眾人物肖像的合理使用。北京市海淀區人民法院支持了精品報社等被告的辯駁理由，駁回了劉翔的訴訟請求。劉翔對此不服，向北京市第一中級人民法院提出上訴。北京市一中院審理后認為：《精品購物指南》封面內容中雖然有關于劉翔奧運奪金的信息，但刊物封面使用的劉翔肖像，其背景、衣著、跨欄均有較大改動，而且頭部緊連文字“影響2004”。可見封面刊載的劉翔肖像并不是完全為了報道劉翔奧運奪金這一事件，故不屬于單純的新聞報道。廣告法第十三條規定：報紙等新聞媒體發布廣告，除廣告本身應當具有可識別性外，還必須使廣告與其他非廣告信息之間具有不使消費者產生誤解之標記區別。劉翔跨欄形象的背景由賽場改為紅旗，現場的半截跨欄改為藝術化的整個跨欄，突出了劉翔肖像本身，而同時卻弱化了新聞效果。被突出的劉翔肖像本身的跨欄動作，與跨欄直接相連的宣傳“購物節”的廣告相結合，已有“劉翔跨向購物節”之感覺，再加上“精品購物指南”文字本身的呼應，足以令人產生“劉翔為中友公司購物節做廣告”之誤解。因此，就本案而言，精品報社在刊物的整體封面設計中，未盡力注意避讓他人的肖像權，從而對載有劉翔肖像的圖片進行了不恰當的修改，違反了廣告法的相關規定，顯然具有過錯。據此，北京市第一中級人民法院于2005年12月15日作出終審判決：撤銷北京市海淀區人民法院(2005)海民初字第2938號民事判決；精品報社在其刊物上向劉翔公開賠禮道歉，并賠償劉翔精神損害撫慰金2萬元，同時駁回劉翔的其他訴訟請求。
　　本案運動員劉翔無疑屬于公眾人物，其雅典奧運會上跨欄比賽的照片亦毫無疑問屬于時事新聞，但精品報社卻被判侵權，為什么呢?關鍵在于其沒有按照廣告法的規定，將新聞報道與廣告信息區分開來。尤其對于劉翔這樣的運動明星的個人肖像和廣告擺到同一個版面上卻不作明顯的區隔，法院就認定你追求商業目的。此時的公眾人物、時事新聞這些理由，就不能阻卻其違法性了。
　　第二，各種超法規的阻卻事由，由于沒有明確的規定可循，一定要注意其構成要件的準確性，不可超越公認的界定標準和范圍。
　　比如時事新聞和新聞，在新聞學上本是兩個不同的概念。時事新聞是新聞的一種，但并不是所有新聞都是時事新聞。我國著作權法實施條例雖然對時事新聞作了界定，但并沒有涉及時事新聞和其他新聞如何區別的問題。在我國，除了法律規章之外，權威的漢語言工具書對詞語的解釋，就應當是一種公認的標準。而根據《現代漢語詞典》的解釋，“時事”是指最近期間發生的國內外大事。這就是說，時事新聞指的是對近期國內外大事的新聞報道，那么，夠不上“國內外大事”這個標準的，應不屬于時事新聞的范疇。再如公眾人物，本來是國內一些法院從美國法律中引入并運用于我國同類案件的審判的，經過學術界廣泛探討后，逐步在我國司法實際中得到了確立。但在我國法律上，至今沒有相關的規定。因此，對于時事新聞和公眾人物這兩種概念寬泛、界限模糊，法律又沒有確切規定的阻卻事由，一定要從嚴掌握，防止超越公認的界定標準而構成侵權。比如，曾經擔任過江蘇有線電視臺《非常周末》綜藝游戲節日主持人的陳洪芹，因扮演“馬大嫂”而在當地小有名氣。1999年5月22日，她與男友在南京的金絲利喜來登酒店6樓天臺上的大型室內游泳池邊舉行婚禮。6月1日，《服飾導報》以《婚禮辦在泳池邊》為題，介紹了陳洪芹的婚禮情況，隨文刊附了5張婚禮場面的照片，其中4張有陳洪芹著婚紗的肖像。另外，在該報道的右邊和左下方分別刊登了《你想辦泳池婚禮嗎?》和《泳池婚禮創意小輯》的附文，介紹可辦泳池婚禮的地方、費用和婚禮方案。過后，陳洪芹向白下區法院提起訴訟，指控《服飾導報》刊發有關她個人的婚姻狀況內容的文字和不應該公之于眾的婚禮現場照片，侵犯了她的肖像權。對此，被告服飾導報社辯稱：報社使用原告的照片純屬新聞攝影報道，且原告屬“公眾人物”，其肖像權的保護應受到限制。因此，報社沒有侵犯原告的肖像權。南京白下區人民法院經過審理后認為：使用公民個人肖像，只有在為維護社會公共利益和本人利益，進行司法活動、時事報道和科學研究、教學活動時，才不受限制。原告雖曾擔任過南京市有線電視臺綜藝游戲類節目主持人，在一定范圍內享有知名度，但不屬于公眾人物，因為公眾人物是指在社會中被大多數人所知道的人物。故原告肖像權仍受法律嚴格保護。被告將原告照片與宣傳泳池婚禮的附文放在一起刊出，商業目的明顯，故侵犯了原告的肖像權。據此，白下區人民法院一審判決：服飾導報社向陳洪芹賠禮道歉，賠償精神撫慰金2000元。服飾導報社不服，向南京市中級人民法院提出上訴。2000年初，南京市中級人民法院對該上訴案作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
　　本案中爭議的兩個焦點，一是時事新聞，二是公眾人物。我們說“時事”是指近期發生的國內外大事。一場在飯店里的泳池邊舉辦的個人婚禮，說它不是新聞似乎說不過去，但要說他屬于近期國內外大事，肯定夠不上。所以，可以稱它為生活新聞或者娛樂新聞，但不是時事新聞。此外，原告陳洪芹曾是當地電視臺節目主持人，在當地應當有一定知名度。可是，在某一地區、某一行業有一定知名度的人就是公眾人物?這種說法顯然缺乏依據，也談不到為社會所公認。因此，南京服飾導報社提出的兩個阻卻違法的理由都是自行擴大了范圍，法院不予認可是有道理的。
　　
　　三　集體肖像的使用
　　
　　集體肖像是指有多人合影的肖像。我國的《民法通則》明確規定了個人肖像權，但沒有規定集體肖像權。也就是說，在法律上不存在集體肖像權這一概念。為此，使用集體肖像需要注意的仍然是侵犯個人肖像權的問題。但由于集體肖像是眾多個人肖像的集合，在法理上各個肖像權人雖然享有獨立的人格權，但在集體肖像中，由于其不可分的物理特質，不管哪一個人使用該集體肖像，就不可避免地會連帶使用到其他人的肖像，構成對其他個人肖像權的侵犯。在這種情況下，如果過分強調個人肖像權的保護，那么該集體肖像勢必難以進行任何利用。這對任何集體肖像成員都是不能接受的，也是不合情理的。因此，在集體肖像中，個人肖像權應受一定限制，此種限制以確保全體合影者對集體肖像的合理使用為滿足。在界定集體肖像的侵權問題時，必須是既要使集體肖像中各成員的肖像權得到有效保護，又能使各成員對該集體肖像進行適當使用，取得二者之間的合理平衡。近年來，我國法院在這方面進行了很多有益的探索，作出不少成功的判決，為正確把握集體肖像的使用，提供了很多有益的判例。判例在我國雖然不是法律，但我們從這些判例中，可以總結出一些使用集體肖像時應當注意的事項。
　　第一，集體肖像成員可以合理使用集體肖像。
　　集體肖像成員個人無權主張肖像權，但作為集體肖像中的一員有權在合理的范圍內使用該肖像。比如用在出版的自傳、回憶錄，或者在其他自我介紹的材料里，都無需征得別的成員的許可。但是，不能將該集體肖像用于純粹的商業宣傳。
　　2000年，溫躍寬在被聘為美國未來趨勢國際集團國際策略專家期間，曾隨該集團主席兼總裁華贊等4人出訪美國，并一起和美國國家貿易局局長合影留念。后美國中國項目咨詢公司成立上海辦事處，溫躍寬出任該辦事處首席代表。在辦事處成立時散發的資料中，印上了溫躍寬、華贊與美國國家貿易局局長等4人的合影照片，被華贊以披自將其肖像用于商業用途為由，訴至上海市第一中級人民法院。法院審理后認為該行為雖然不妥，但不構成侵害肖像權，從而駁回了華贊的起訴。而在同期的另一案件中，廣州東英美容上海有限公司因連續在上海《解放日報》《文匯報》《上海法制報》等報紙的“企業形象策劃廣告”版面上，發表宣傳推介該公司的“東英美容療法”的文章。同時，還將此前他們邀請上海各大醫院專家召開“東英美容療法”研討會時的合影留念照片一同刊出，照片下特別注明“吳東英與專家合影”字樣。而其宣傳文章中更聲稱出席研討會的專家對源于祖國醫學的“東英療法”予以首肯。該公司的這一做法被參加研討會的一位專家楊希告到上海市徐匯區人民法院，指控該公司侵犯其肖像權。法院經審理后，認定該公司的行為構成侵權，一審判決東英美容公司向楊希賠禮道歉，并賠償楊希精神損失費8000元。東英美容公司不服，向上海市第一中級人民法院提出上訴。2000年1月，上海一中院終審判決：駁回上訴，維持原判。
　　上述兩個案子，前者由于集體肖像成員主要將該肖像用于自我介紹的資料中而沒有被判侵權，后者由于將肖像用于了主要以盈利為目的的廣告宣傳中而被判侵權。這是集體肖像成員使用集體肖像時必須注意的問題。
　　第二，第三人合理使用集體肖像時不得有利用某肖像成員的故意。
　　集體肖像以外的第三人可以在合理的范圍內使用集體肖像。這里的合理亦是指不得用于純粹的商業宣傳，而且要按照集體肖像的原樣整體地使用，不得修改或剪裁，不得以文字標注的方式對肖像中的某一成員進行提示。比如前述的楊希訴東英美容公司一案中，該公司的錯誤就在于用文字標注、文章中列舉的方式點出了專家的具體姓名，以至于被判侵權。此外，如果該肖像表現的是一個整體的活動或事件，則不得以特寫的方式突出其中某個人的肖像，防止被認為有利用該人肖像的故意。比如，美國可口可樂公司曾經是中國男子籃球隊簽約的贊助商。他們在與中國籃球協會簽訂的合同中有明確約定，該公司有權使用中國男籃及其3人以上的整體肖像。從2003年4月開始，他們在其出售的飲料瓶上使用了一幅姚明、巴特爾、郭士強3名國家隊隊員參加比賽的集體肖像。該幅肖像圖還特意將姚明放在突出位置。被姚明以侵犯肖像權為由起訴到上海徐匯區法院，要求其立即停止侵權。此案后在法院主持下，雙方達成和解。可口可樂公司同意向姚明道歉，并停止生產、銷售使用突出姚明個人的籃球隊隊員肖像的飲料包裝，姚明則同時向法院申請撤回起訴。本案曾引發媒體的熱烈討論，討論形成的基本共識是，第三人使用集體肖像不得有故意突出某一成員肖像以達到謀取商業利益的目的。
　　第三，集體肖像成員有權共同主張個人肖像權。
　　集體肖像成員不能個人主張肖像權，但集體肖像成員有權共同主張個人肖像權。為此，第三人使用集體肖像時，應當注意是否會引發該集體肖像全體成員的一致反對。否則，就可能會引發肖像權糾紛。比如，2006年發生的三軍儀仗隊訴深圳市信禾工藝品有限公司(簡稱信禾公司)侵犯肖像權案，就屬于這類情況。信禾公司是一家生產、銷售“紅色八一步槍”和“將軍佩劍”等工藝品的企業。2005年，該公司在其廣告宣傳冊中，使用了三軍儀仗隊的整體肖像照和名稱。被三軍儀仗隊的官兵發現后起訴到北京海淀區法院。海淀區法院一審認定信禾公司侵犯了三軍儀仗隊的名譽權，但未侵犯肖像權和名稱權，從而判決該公司停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉，賠償經濟損失10萬元。三軍儀仗隊和信禾公司均不服一審判決，同時向北京市第一中級人民法院提出上訴。最后，經北京一中院終審判決：信禾公司停止侵權行為，公開賠禮道歉，賠償三軍儀仗隊經濟損失80萬元。本案信禾公司的教訓表明：使用集體肖像時必須考慮是否會遭到全體成員的一致反對，如果存在這種可能，就應當采取謹慎態度，在不能獲得全體成員許可的情況下，最好不用。
　　此外，使用集體肖像還應當注意未成年人保護。就是說，如果集體肖像中包含有未成年人肖像的，除了防止侵犯肖像權，還要注意遵守《中華人民共和國未成年人保護法》的規定，保護未成年人的合法權益。不過，限于篇幅，本文對此不再詳述。
　　總之，自然人肖像圖片的使用，涉及的侵權問題比較復雜，出版者在使用時認真地審查，把握正確的原則界限，方能有效地防止侵權問題的發生。
　　
　　(作者單位：山西省版權協