談公共產品與政府規制學的法律定位

摘 要：把公共物品作為行政法的推理起點，可以把規制法學納入行政法學的理論框架之內，并實現傳統行政法學的自我飛躍。如果說傳統行政法學是一種程序法，那么政府規制法就是實體性的，因為它探究了公共物品的性質，并把制定政策的最后依據放在公共物品的客觀需要上。公共物品作為行政法律關系的客體，既包括行政規制的對象，也能涵蓋普通行政管理的對象，把公共物品作為行政法學推理的起點，可以實現規制理論和行政法學的合流，并使行政法學實現由程序主義向實體主義的飛躍。

關鍵詞：公共產品；政府規制；行政法學；法律定位

中圖分類號：D693.62文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）09-0108-03

一、行政與政府規制

按照托梅斯·夏皮羅《分析政府規制》的論述，美國現代行政法學的發展經歷三個階段：進步時代和新政時期，技術專家和職業官僚賦予了公共政策理性、客觀的特點；后聯邦行政法時代，大致在20世紀中后期，行政法形式主義的時期；到20世紀中后，期隨著“新邊疆和大社會計劃（the New frontier and the Great Society）”中社會性規制的出現，行政法學的焦點開始轉移到規制政治，尤其是有關代表參與的政治[1]。

規制政治出現后一段時間以來，特別是在后期從司法審查和行政程序方面都已經無法滿足規制行政的需要，因為“行政法學不能提供足夠的術語來回答規制國家的實體范圍和本質有關的問題”，“但是越來越多的文獻表明即使是對政府規制的基本理解，也要求助于對實體的政策、政治以及它們與法律間相互關系的評估”[1]“只要行政法學者試圖在傳統的行政法原則和規范的法律形式內部討論這些政府規制更大的問題，他們不會也沒有能力解決構成規制政府基礎的實體和規范的問題。這種存在于程序和實體之間的障礙已經促使法律的或其他的分析家創建一門超越法律的、解決行政國家的內涵與價值的政府規制學”[1]。

政府規制轉向實體問題的時候，也使行政法學的理論基礎發生轉變。傳統行政法學和行政學對行政的理解，毫無例外都是以三權分立和人民主權為背景的，行政歸根到底是國家主權意志的體現，并最終需要對“主權在民”中的“民”負責，即使是在古德諾的政治與行政的二分法的理論框架中，行政仍然需要從金字塔的頂端去尋找其根源，因為行政不過“國家意志的執行”而已。但是在狄驥《公法的變遷》一書中，我們卻看到了另外一種完全不同的行政觀：“當社會的演進已經達到這樣一個臨界點—即臣民已經開始要求統治者提供國防、治安和司法之外的服務的時候，主權理論就應該壽終正寢了”[2]14-53，“如今，公共服務的概念正在逐漸取代主權的概念而稱為公法的基礎”[2]14-53。

狄驥把行政等國家職能看做是一種公共服務，他不從主權概念出發，而是從行政的對象中尋找行政的根源，這是一種向下看的方法。而所謂的公共服務，“就是指那些政府有義務實施的行為”[2]14-53，“任何因其與社會團結的實現與促進不可分割、而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公共服務，只要它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征”[2]14-53。很顯然非常相似，作為公共服務的行政，并非是什么“國家意志的執行”，而純粹是對公共產品的管理。

二、公共產品與外部性

（一）公共產品的特征

公共產品是指這樣一種物品，“它一旦被生產出來，生產者就無法決定誰來得到它”（弗里德曼，1986）公共產品一旦被生產出來，就無法排斥那些為此物品付費的人，或者排他的成本太高以至排他成為不可能的事情，即物品的消費具有非排他性。薩繆爾森認為，公共產品是“每個人對產品的消費不會造成其他人對消費的減少”即公共產品的消費具有非競爭性。由非排他性和非競爭性派生出另外一個重要的特征，即外部性。公共產品的成本具有外部性，即一方面未依法將生產和維護公共產品的成本從公共產品的使用者身上收回；另一方面公共產品的使用者很容易將這種成本轉嫁給納稅人。公共產品生產成本的外部性特征導致“搭便車”的行為——不付費而享用公共產品。外部性理論的提出，經濟學家稀奇維克表現卓著，他在《政治經濟學原理》一書中已經看到了私人產品對社會產品的不一致問題，他從“個人對財富擁有的權利并不是在所有的情況下都是對社會貢獻的等價物”中認識到了外部性的存在，他認為經濟活動中的私人成本與社會成本、私人收益與社會收益之間并非經常一致。科斯使經濟學家對外部性的視角從傳統的市場失靈觀變為交易費用觀。外部性之所以出現并非市場失靈，而是因為在交易中對這種溢出效應定價的測度和監督費用太高，以至于將外部性內在化的激勵不足。由于新制度經濟學的觀察，我們可以更加深刻地認識許多外部性的問題，并非一定有政府干預，而是可以通過完善市場交易來解決。政府的責任是保護產權，界定產權。

（二）公共產品的分類

通常認為，公益物品包括純公益物品和私人行為的外部性兩類。“純粹的私益物品被界定為高度可分的東西……純粹私益物品在競爭市場條件下供給，潛在的消費者可以排除在享受收益之外，除非消費者愿意按價付款。相反，純粹的公益物品是高度不可分的。一旦公益物品生產出來了就不可能輕易地把潛在的消費者排除在享用其收益之外……物品或者是服務的生產和消費可能涉及到溢出效應或者外部效應，這些效應是孤立的，也不容于市場交易之內。具有可貴外部效應的物品在其某些效應服從排他原則的范圍內與私益物品是類似的。然而其他效應卻像是公益物品，對未直接有關的人員產生影響。消極外部效應的減少，積極外部效應的增加，兩者都是公共物品的供給”[3]60-62典型的純公共物品如國防、治安、公共道路等，不具有排他性，易產生搭便車的問題；個人行為的外部性如工廠排放的煙塵、超速行車等無法通過供求關系和談判機制進行內部化，受害的關系人由于分散和難以組織，也無法有效的主張權利。在經濟學中，對純公共利益和私人行為的外部性一般并不嚴格區分。與此相對應，外部性有時是指所有公共物品所具有的特征，有時僅僅是指純公共物品相對應的外部性行為。

三、公共物品的法律地位

（一）公共物品與私人利益的結構比較

朱熹認為：“義者，天理之所宜；利者，人情之所欲。”[4]所謂利益就是指人的需要的滿足，而需要的滿足更直接地只能是個人的滿足，因而從主觀需要的角度來看，公共利益和私人利益是沒有區別的，所謂公共利益不過是私人利益滿足的總和。公共利益和私人利益的區別在于其來源不同。公共利益的特征：首先，公共利益以公共物品的存在為基礎，私人利益以私人物品的存在為基礎。其次，私人利益的義務既可以是特定的，也可以是不特定的。公共利益的主體則一定是不特定的。其三，私人利益的價值主體則一定是特定的，公共利益的價值主體則是不特定的。所謂“公共”就是指不特定普遍性的利益，但是反則不一定正確，比如公民的人身自由權是一種普遍的權利，但是這兩種“普遍性”的性質是有根本區別的。公共利益的普遍是一種外延的普遍，它的存在是特殊的，只是從其他內在的屬性來看具有普遍性，因此可以上升為權利。私人利益關系由于其客體和價值主體的特定性，可以很容易地轉化為民事法律關系。公共利益的客體雖然是具體的，具有轉化為法律關系的可能性，但是由于其價值主體和義務主體都是不特定的多數人，因而不能直接轉化為法律關系。

（二）公共物品向行政法律關系客體的轉化公共利益關系的特征表明，公共產品無法象私人產品那樣直接轉化為法律關系的客體

公共產品作為法律關系的客體只是一種可能性，如果成為現實，必須有一個中介，它能夠把一方利益主體特定化。公益具有外延的普遍性，是社會大眾在同一項物品上所獲得的滿足，因而它必須被作為一個整體來看待，而不是孤立部分的簡單疊加，否則它變成眾多私人利益的集合；既然公共利益是一個不可分割的實體，他的行為主體也必須是唯一的，這就是行政壟斷性的根源。比如10戶農民在一個村莊種地，當他們各自干私活的時候，是為私，絕不能把它們的勞動集合在一起看做公務；當他們共同修水庫的時候，是為公，我們也不能認為是10戶農家私人勞動的總和。如果修水庫的方式和他們各自種地的方式相同，都出與自愿，那么種地是有效率的，但是修水庫的效率一定很低，甚至無人問津，于是村長必須被選舉出來，以主持水庫的整修工作。由于價值主體的不特定性和公共需要不可分割性，必須有唯一的行為主體作為價值主體與公共資源之間的中介，從而有效的利用公共資源服務于公共需要。作為中介的行為主體在微觀層面上“統治者”價值主體，因為公共的實體性決定行為主體必須具有法律上或事實上的統籌能力，以使具有不特定相關性的事務能夠整合為一個實體；另一方面，他又必須受到作為集體的價值主體的制約，因為在公共利益實體中主體是雙重的，行為主體在事實上支配利益資源，但行為主體背后的價值主體才是真正的主人。需要特別注意的是公共利益的行為主體和價值主體并不是獨立的兩個法律主體，而是同一個法律主體的兩個層面，他們通過政治關系形成一個獨立的人格，行為主體無論是限制個人權利還是增加個人福利，都體現了隱藏在他們背后價值主體的需要。在監護制度中，或在無償的服務關系中，似乎也存在行為主體和價值主體的區別，但他們各自都具有獨立的主體資格，不能視為復合型的主體，因而不屬于公共利益的范疇。中介性是區分公共利益和私人利益的根本標準。中介性內在的要求行為主體具有壟斷性，但壟斷性只是終結性的必要條件，而不是充分條件，并且壟斷不是中介性的目的，只是實現中介性的手段。行政主體設立以后，公共利益關系就轉化為社會大眾與行政主體之間的關系，而公共物品則轉化為行政法律關系的客體。

（三）作為行政法律關系的客體的公共物品

公共物品引入法學后必須進行一定的改造，因而經濟學對物品概念的理解比較寬泛，也比較模糊，不完全符合法學的需要。

1.必須具體化。雖然公共物品不必限于有形的物理意義上的物，但在邏輯上不能把人們在物品之上所形成的法律秩序也看作物品對待，而經濟學普遍把產權制度作為物品看待的。經濟學很容易把完全競爭的市場、良好的社會風氣、和平和治安等視為公共物品，其實這些只是行政的目標，而非行政對象，作為行政對象的公共物品最終只能是人身和財產兩大類，從宏觀的高度來看，行政對象就是領土和人口。在民法上，食物屬于私人物品，但健康不是，健康是權利人消費食品所追求的結果，但是法律并不能保證吃下食品就可以獲得健康。因此行政法上的公共產品是指領土、國防、環境而非環保、醫藥等。只有在具體的客體之上形成的社會關系才能成為法律關系，因此法律中所涉及的物品必須是客體化的物品，是利益滿足的來源。政治關系是抽象的，它追求長遠利益、根本利益，沒有具體的客體。

2.必須客觀化。物品是和人相對應的范疇，作為客體，不能把物品混同于物品對于主體所具有的價值，因為價值和利益等概念是就主體的滿足而言，是與主觀相聯系的范疇。公共物品是界定公共利益的關鍵。只有在公共物品上產生的利益關系才能稱之為公共利益。當我們聲稱“為公共利益的需要”而做某事的時候，已經有了一個預設的前提，就是存在著能夠滿足大眾需要的公共產品，或者是斷定某項私人物品如果將其轉化公共物品，就能實現更大的效益。

3.必須客體化。具體化和客觀化歸結起來就是客體化，物品其實就是法律意義上的客體，它包括人身、財產和行為三類。作為法律關系客體的物品，和經濟學上所說的物品在外延上有一定的交叉，但又不完全相同。除了應當把抽象的事物予以排除之外，還有一些經濟學較少涉及的事項卻可以作為行政法律關系的客體。首先，公營事業是一種特殊的純公益物品。從邏輯上看，必須把物品和在物品上形成的秩序嚴格區分開來，因此產權制度和實施產權的程序不是物品，政府行為也不是物品。私人物品是規范秩序的基礎，公益物品是組織秩序的基礎，在這個意義上，政府的功能相當于市場，是私人之間達成合作的渠道之一。但在特殊的情況下，如果某項公共事業必須由政府直接經營，那么政府行為本身也就成為公益產品的來源，這是政府成為一個超級企業，而組織秩序則成為哈耶克所講的“組織”，或者布坎南所說的俱樂部。其次，直接違法或違反道德的私人行為也是一種重要的負公共產品。此外，作為公共物品的私人行為比經濟學通常所講的更要復雜。私人行為不僅僅會出現溢出效應，也可能出現相反的內虧現象，即私人的非自主性問題，或者叫做私人行為的不足。外部性的出現是行為超越市場調節能力的結果，而私人的非自主性則是由于私人根本沒有或缺乏足夠的能力進入市場。出現非自主性既可能是出于自然人的生理和精神能力，也可能是由于外部環境所造成的，如經濟危機、自然災害等等。不過，私人的非自主性并非僅僅局限于處于極度困境中的少數人，實際上每一個公民在不同的程度、不同時間都可能具有非自主性的一面，消費者和醫院的患者就是例證。公共事業如果交由私人經營的話，由于壟斷等問題的存在，其出現外部性的可能性遠遠大于普通企業，因此壟斷也構成了外部性的內容。

綜上所述，行政法的公益物品包括兩大類，一類是公共財產和公營事業，另一類是私人行為的溢出和不足。

四、政府規制的法律視角

把公共物品作為行政法的推理起點，可以把規制法學納入行政法學的理論框架之內，并實現傳統行政法學的自我飛躍。無論如何，一種部門法只關注司法審查和程序問題是不能令人滿意的，但是如果我們不把眼光從國家主權轉移開來，轉向行政權力所指向的客觀對象，并把公共物品的性質、分類及其管理方法有足夠多的了解，行政法學永遠無法實現向實體法學的轉化。

傳統的行政法學與政府規制學之間并不僅是語義上的區別，兩者研究的客體是不同的。行政法學是偏重程序和形式的。當政策上的爭議大量出現與程序的邊緣時，行政法主要回答的是行政程序法是否得到遵守、在管轄權問題上那一個行政部門是合適的決定者、司法審查的范圍、法規和規章解釋的界限等問題。如果說傳統行政法學是一種程序法，那么政府規制法就是實體性的，因為他探究了公共物品的性質，并把制定政策的最后依據放在公共物品的客觀需要上。事實上，公共物品對于行政法學的意義已經有學者開始注意到，姜明安教授就曾講：行政法的調整范圍決定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟有多大，又取決于對公共物品的界定[5]11-12。

從公共物品的角度研究政府規制，并把公共物品定為行政法律關系的客體，可以實現規制理論由經濟學向法學的轉化。除此以外，政府規制只是政府行為的一部分，并不能把全部的行政現象包括在內，如果單純研究行政規制問題，就會使政府規制理論成為一種行政管理技術，而無法和傳統的行政法學實現融合。公共物品作為行政法律關系的客體，既包括行政規制的對象，也能涵蓋普通行政管理的對象，把公共物品作為行政法學推理的起點，可以實現規制理論和行政法學的合流，并使行政法學實現由程序主義向實體主義的飛躍。

參考文獻：

[1]托梅斯·夏皮羅.分析政府規制[EB/OL].蘇苗罕，譯.中國公法網，http://www.chinapubilaw.com/zfgz/20081022110713.htm.

[2]狄驥.公法的變遷[M].沈陽:遼海出版社，春風文藝出版社，2009.

[3]文森特·奧斯特羅姆.美國公共行政的思想危機[M].毛壽龍，譯，上海:三聯出版社，2008.

[4]朱熹.論語集注:卷二[M].

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2005.