中國在“鹿特丹時代”國際海運秩序構建中角色的理性思考*

莫世健

(中國政法大學國際法學院,北京 100088)

一、引言

《鹿特丹規則》已于2008年12月獲得聯合國大會通過,并對聯合國成員開放簽署。截至2010年10月,有23個國家簽署了該公約①這些國家包括亞美尼亞、喀麥隆、剛果、剛果民主共和國、丹麥、法國、加蓬、加納、希臘、幾內亞、盧森堡、馬達加斯加、馬里、荷蘭、尼日爾、尼日利亞、挪威、波蘭、塞內加爾、西班牙、瑞士、多哥和美國。資料來源于http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral-texts/transport-goods/rotterdam-status.htm l。。本文所說的“鹿特丹時代”②“鹿特丹時代”的表述在我國已經開始使用。例如,見題為《開啟鹿特丹時代——司玉琢解讀〈鹿特丹規則〉》的報道,載《中國遠洋航務》2009年第5期第50-55頁。又如,2009年12月19日人民網的題為《國際海運立法:或將開啟“鹿特丹時代”》的報道,參見。http://sh.people.com.cn/GB/167985/167993/10216814.htm l。,就是指以《鹿特丹規則》為基礎的國際海運秩序時代。

《鹿特丹規則》在我國海商法學界受到了較高程度的關注,既有支持者,也有反對者。例如,持較積極態度的論文有:司玉琢撰寫的《〈鹿特丹規則〉的評價與展望》(載《中國海商法年刊》2009年第1/2期第3-8頁),陳琦撰寫的《〈鹿特丹規則〉下非海運區段不優先適用國內法之利弊分析》(載《中國海商法年刊》2009年第3期第15-20頁),李海撰寫的《〈鹿特丹規則〉:一個值得珍惜的統一法律的機會》(載《中國海商法年刊》2010年第1期第11-21頁),袁發強和馬之遙撰寫的《平衡抑或完善——評〈鹿特丹規則〉對海運雙方當事人權利與義務的規制》(載《中國海商法年刊》2009年第4期第17-22頁),馮斌撰寫的《試論〈鹿特丹規則〉對我國集裝箱運輸的影響及相應對策》(載《中國律師2009年海商法國際研討會論文和演講稿匯編》第145-152頁)。持較消極態度的論文有:朱曾杰撰寫的《初評〈鹿特丹規則〉》(載《中國海商法年刊》2009年第1/2期第9-15頁),趙亮撰寫的《〈鹿特丹規則〉之控制權的中國司法實踐和立法反思》(載《中國海商法年刊》2009年第1/2期第16-22頁),張永堅撰寫的《如何評價〈鹿特丹規則〉》(載《中國海商法年刊》2010年第1期第15-25頁),陳瑞雪撰寫的《試論〈鹿特丹規則〉對我國〈海商法〉的啟示》(載《法制與經濟》2010年第1期第61-63頁)。

筆者是《鹿特丹規則》的支持者,且相信以該規則為基礎的“鹿特丹時代”必將到來。因此,筆者主張中國在構建以《鹿特丹規則》為基礎海運秩序中擔任其歷史重任,積極參與和主導該規則體系的構建、實施、修改和完善,并在此互動發展過程中確保中國在新秩序體系中利益的最大化。

《鹿特丹規則》的原則和規范能夠成為全球化時代海運秩序的基礎,但不是該海運秩序本身。海運秩序是所有國際海運參與者直接或間接、主動或被動、積極或消極、有意識或無意識地共同構建,并受其約束或影響的行為規則體系。如同所有其他的國際法律秩序一樣,建立在同一規則基礎上的秩序帶給參與者的利益并不相同,且同一貌似公平的秩序并不一定確保對所有參與者公平的結果。這就是國際法律秩序的現實。《鹿特丹規則》的生效過程也是“鹿特丹時代”海運秩序的構建和形成過程以及該規則的解讀和適用過程。因此,中國必須積極參與和主導此過程,才能獲得駕馭此秩序的能力和機遇。

筆者旨對中國在“鹿特丹時代”所應當承擔的角色作出理性的思考和判斷,通過對“鹿特丹時代”到來的必要性和新海運秩序構建博弈中的中國利益考慮分析中國對《鹿特丹規則》所應當采取的立場和態度。筆者認為,中國在全球化時代的迅速崛起的利益變化,要求中國必須改變過去一直采取的“體系外心態”①筆者借用了徐崇利教授的“體系外國家”說法。參見徐崇利撰寫的《“體系外國家”心態與中國國際法理論的貧困》(載《政法論壇》2006年第5期第33-36頁)。,而迅速成為秩序構建的積極參與者和主導者。這是本論文理性思考的主要基礎之一。

二、“鹿特丹時代”是必然趨勢

(一)《鹿特丹規則》的時代特點

1.受到廣泛支持

國內外許多作者已經對《鹿特丹規則》的時代特點作過肯定的表述。例如,司玉琢教授認為《鹿特丹規則》有先進性特點和較強的生命力,其主要先進性體現在:平衡利益、尋求統一、順應時代和促進發展。[1]李海教授稱《鹿特丹規則》為“一個值得珍惜的統一法律的機會”,并認為該規則是一個經歷十多年智慧與心血的結晶、一套極具綜合性的法律規則和一個平衡船方與貨方利益的新成果。[2]有美國作者稱贊《鹿特丹規則》對電子運輸單證的規定,并認為這些創新將為電子單證在貨物運輸中的使用提供穩定未來。[3]也有美國作者明確表示《鹿特丹規則》的爭議解決規則增加了當事人的選擇和可預見性,優于美國內法規則,并建議美國盡早批準。[4]美國著名的海商法學者M ichael F.Sturley認為,《鹿特丹規則》的批準可以使美國法更現代化和清晰,且能夠確保美國在國際海商海事領域的領導地位。[5]以上觀點從學者理性思考的不同角度代表了學界對《鹿特丹規則》的肯定態度。

《鹿特丹規則》也已經受到國際非政府組織的廣泛認可和支持。例如,阿拉伯科學、技術和海洋研究院于2010年2月發表宣言,建議阿拉伯國家聯盟(L eague of A rab States)盡快批準《鹿特丹規則》,國際船運商會(the International Chamber of Shipping,ICS)、歐共體船東協會(the European Community Ship-owners’Associations,ECSA)、波羅的海海事組織(Baltic and International Maritime Conference,BIM CO)和國際船運協會(the World Shipping Council,WSC)于2009年2月發表聯合聲明支持《鹿特丹規則》,國際海事委員會(Comité Maritime International,CMI)于2008年表態支持《鹿特丹規則》①參見http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules/online-resources.htm l。,還有其他多個國際或國內非政府組織表態支持《鹿特丹規則》②例如,國際商會(International Chamber of Commerce,ICC)和美國國家工業運輸聯盟(the National Industrial Transportation League,N ITL)均表態支持《鹿特丹規則》,參見http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules/onlineresources.htm l。。此外,美國律師協會對《鹿特丹規則》也表示了積極肯定的態度,并于2010年3月向議會提交報告,建議盡快批準此規則③美國律師協會的報告認為,《鹿特丹規則》清楚地說明利益方的權利和義務,并為海運和與海運相關的陸運部分提供了有效和可預見的統一法律體系。相關報道英文版見65-APR Disp.Resol.J.21。。以上所述立場代表了業界對《鹿特丹規則》的認可和支持,反映了該規則的時代特點。

如同許多《鹿特丹規則》支持者一樣,筆者對《鹿特丹規則》持積極肯定的態度。任何作者對規則時代特點的歸納都是基于《鹿特丹規則》現有規定內容和對這些內容的各自解讀。檢索所有的相關評論并綜述這些評論的觀點是一項無法完成的任務,故筆者將以《鹿特丹規則》內容為基礎,按照筆者對這些規則的理解獨立解讀《鹿特丹規則》的時代特點。其中也許有和其他作者相似的看法和觀點,但純屬巧合,筆者無意對此刻意再作考證。

2.規則時代特點之我見

一是敢于面對多式聯運的時代挑戰。《鹿特丹規則》是針對全球化背景下復雜、多樣和靈活的商業交易模式設計的創新型規則體系。它沒有回避問題,而力圖面對國際貨物海運中出現的各種需要解決的實踐問題提供法律解決方案。《全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》名稱的使用就充分體現了此面對現實問題提供解決方案的積極姿態。

當今的國際貨物運輸規則體系采取了按照運輸方式建立規范體系的模式。海陸空分為三個規則體系,且陸運還按照交通工具不同分為鐵路運輸和公路運輸。現代化的物流經常需要所謂的“一條龍服務”,即所謂的“門對門”服務(door to door services),以便利買方或賣方的需求,減少運輸成本,提高交易效率和增加運輸服務的競爭力④關于全球化貿易對運輸模式需求特點和對運輸模式的影響,參見參考文獻[6]。。[6]但至今國際社會無法就多式聯運和涉及此類運輸方式的規則體系達成統一。1980年的《聯合國貨物多式聯運公約》(U nitedN ationsConventionon InternationalM ultim odal T ransport of Goods1980)頒布后如同石沉大海,幾乎無聲無息,至今無法獲得國際社會認可。對此,在2008年的第六十七次全體會議上,聯合國大會“充分考慮到現代運輸做法,包括集裝箱化、門到門運輸合同和使用電子運輸單據”的事實和現實需求⑤參見2008年12月11日聯合國大會第67次全體會議決議前言部分,載http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules.htm l。,批準了《鹿特丹規則》草案。此主要原因就是《鹿特丹規則》能夠創新性地從規范全部或部分涉及海運和部分涉及其他運輸方式的角度協調海運規則和其他運輸模式規則,以探索能夠協調和彌補現行規則間不接軌現象的途徑。敢于面對社會現實的挑戰,并積極探索解決方案,是《鹿特丹規則》的時代特點之一。

二是針對運輸合同的復雜性和現實需要制定規則。由于無船承運人的存在,有船或無船承運人間的合作以及不同運輸方式的聯合使用,部分運輸合同中出現了多個承運人或托運人的情形。雖然就合同法而言,在某具體的時間、地點,具體運輸工具,具體的運輸業務、運輸合同或交易行為的某個具體階段,一定僅存在一組相對的合同雙方,但就某涉及多個運輸方式、運輸工具或僅部分涉及海運的運輸合同而言,整個履行過程可能涉及多方當事人。針對此情形,《鹿特丹規則》有創意地分別定義了不同運輸合同相對方。例如,承運人一方包括承運人、履約方和海運履約方;貨方則包括托運人、單證托運人、持有人、收貨人和控制人⑥參見《鹿特丹規則》第1條的相關定義。。這些相對方的定義和引入雖然會對使用規則的當事人、律師和法院提出法律知識和運用能力的新挑戰⑦例如,履約方的定義和其相關的權利義務等需要在規則的框架內認真解讀和研究,以避免誤解和誤解導致的法律規范間的不協調。,[7]但針對國際海運實踐,將以不同方式或在不同階段履行運輸合同相對方權利義務當事人的法律角色和地位細化的做法,能使的交易相對方的權利關系更加明確,以提高商業交易的效率和行為規則的公平程度。

對運輸單證、憑證或文件(transport document)的明確定義,也具有同樣的實用性和時代性特點。

例如,運輸單證或憑證不再是簡單的提單(bill of lading)、航空運單(airway bill)、空運托運單(air consign mentnote)、貨物運單或托運單(consignment note),且已經根據現實需要延伸至運輸單證、可轉讓運輸單證、不可轉讓運輸單證、電子運輸記錄、可轉讓電子運輸記錄和不可轉讓電子運輸記錄①參見《鹿特丹規則》第1條的相關定義。。

這些概念的特點之一是中性描述,強調了不同運輸方式所使用的運輸單證、憑證或文件的共同特點,即“證明承運人或者履約方收到了運輸合同下的貨物”之共同特點②參見《鹿特丹規則》第1條對運輸單證(transport document)和電子運輸記錄(electronic transport record)的定義。,而沒有強調海運提單作為所謂“物權憑證”(document of title)的特性或空運或陸運單證作為交付貨物時的核查或驗收貨物憑證的特征。當這些概念用于海運、其他運輸方式或多式聯運時,特別是同時涉及幾種運輸方式的交易時,其包容性的特點將明顯優于傳統的《海牙規則》《海牙-維斯比規則》或《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)對同類單證或文件的定義。這也是《鹿特丹規則》比《海牙規則》《海牙-維斯比規則》《海商法》更適用于現代運輸方式的原因之一。

還有其他很多條款都反映了《鹿特丹規則》適應時代需要的特點。

例如,第4條關于抗辯和賠償責任限制的適用,明確地承認了已為海運實踐接受的所謂的“喜馬拉雅條款”的效力③“喜馬拉雅條款”是基于英國判例法的海商慣例,將承運人享有的責任限制延伸至承運人雇用的海運合同外的第三人。對此已有很多討論。;[8]312-314第12條將承運人責任期間明確定義為自承運人或者履約方為運輸而接收貨物時開始,至貨物交付時終止④該條款不僅改變了《海牙規則》或《海牙-維斯比規則》的承運人責任期間僅包括貨物在船上期間的不符合現代運輸方式的慣例,也允許承運人責任期間的計算擴展至履約方依據其與承運人間的安排獨立接收和交付貨物的情形。;第26條關于發生在承運人責任期間內,但海上運輸之前或者之后的運輸期間內貨物滅失、損害或延遲交貨的責任規定,為協調《鹿特丹規則》和其他運輸規則建立了基礎;第37條關于推定承運人的規定,為確定運輸合同相對方或承運人責任的主體提供了依據;第48條對未交付(undelivered)貨物的定義,為判斷承運人的履行提供了依據;而第49條對留置權的規定,則為處理與此相關的糾紛提供了法律依據。

此類條款還很多,在此不一一論述。它們共同的特點是針對當代海運實踐,盡可能明確地提出解決問題的原則和答案,故使得《鹿特丹規則》更符合時代現實和需求。

(二)《鹿特丹規則》簽署國的國際貿易地位

《鹿特丹規則》是否能夠成功或很快產生實質性影響,與世界主要貿易大國對其的態度相關。該規則是平衡運輸方利益和貨物方利益的產物。所謂貨物方利益,即是那些貿易大國作為出口或進口方在貨物運輸中的利益。筆者認為通過比較現有的23個簽署國在國際貿易中的地位,應當能夠在一定程度上預測該規則的發展趨勢。

W TO的《國際貿易報告2009》(International T rade R eport2009)提供了2008年位于前50名的貨物出口和進口國家名單⑤參見International T rade R eport2009第12頁。。按照W TO的統計數據,現有的23名《鹿特丹規則》簽署國中,美國在2008年位于出口國家第3位(占全球貨物出口貿易的8%)和進口國的第1位(占全球貨物貿易的13.2%),法國位于出口國的第6位(占全球貨物貿易的3.8%)和進口國的第5位(占全球貨物貿易的4.3%),荷蘭位于出口國的第5位(占全球貨物貿易的3.9%)和出口國的第7位(占全球貨物貿易的3.5%),西班牙位于出口國的第17位(占全球貨物貿易的1.7%)和進口國的第12位(占全球貨物貿易的2.4%),瑞士位于出口國的第20位(占全球貨物貿易的1.2%)和進口國的第23位(占全球貨物貿易的1.1%),挪威位于出口國的第28位(占全球貨物貿易的1.1%)和進口國的第37位(占全球貨物貿易的0.5%),波蘭位于出口國第29位(占全球貨物貿易的1%)和進口國第19位(占全球貨物貿易的1.2%),丹麥位于進口國的第34位(占全球貨物貿易的0.7%)和進口國的第32位(占全球貨物貿易的0.7%)。其他簽署國也有進出口單項進入全球前50名的情形。例如,尼日利亞位于出口國的第41位(占全球貨物貿易的0.5%),希臘位于進口國第42位(占全球貨物貿易0.5%)。

根據以上數據作粗略計算會發現,《鹿特丹規則》簽署國約占全球貨物出口貿易量的21.9%和進口貿易量的27.4%。這說明至少到目前為止,能夠影響全球約1/4進出口貨物貿易的國家已經對《鹿特丹規則》表示了強烈的興趣和肯定態度。它們如果決定批準《鹿特丹規則》的話,該規則對國際貿易將會產生實質影響。

全球貨物貿易的約90%是通過海運完成的。通過海運完成的進出口貨物量也能說明相關國家對海運的依賴程度。根據世界船運協會(W orld Shipping Council)對2007年通過班輪和集裝箱運輸完成的貨物數據統計①參見http://www.worldshipping.org/about-the-industry/global-trade/trade-statistics#1。可以判斷《鹿特丹規則》所可能出現的趨勢。

例如,在2007年使用班輪進口貨物的前20名國家的排名中,美國排在第1位,占全球班輪進口貨物總量的15.2%;法國位于第12位,占1.4%;荷蘭位于第14位,占1.4%。在集裝箱貨物進口國中,美國排第1位,占當年貨物總量的16.3%;西班牙排第17位,占1.6%;法國排第18位,占1.5%;荷蘭排在第20位,占1.4%。在前20名的班輪出口國排名中,美國排第5位,占當年班輪出口貨物總量的8.9%;荷蘭排第12位,占1.3%;法國排第13位,占1.3%。在前20名的集裝箱貨物出口國排名中,美國排第2位,占集裝箱出口總量的8.1%;荷蘭排第18位,占1.3%;法國排第19位,占1.2%。

這些數據說明,在現在已經簽署《鹿特丹規則》的國家中,美國、法國、荷蘭和西班牙對海運都有相當高的依賴度。其中它們在進口方面的總和約占班輪和集裝箱進口總量的20%左右,在出口方面約占班輪和集裝箱出口總量的10%。如果它們最終批準《鹿特丹規則》的話,那么,該規則對集裝箱運輸和班輪運輸的影響會通過這些國家法律影響海運和國際貿易界。

眾所周知,《鹿特丹規則》比現行其他任何海運公約都擴大了對貨物利益的保護。這些國家對《鹿特丹規則》的肯定態度能夠說明它們作為貿易大國或強國對該規則所代表的貨方利益的認可,也是《鹿特丹規則》所體現的船方或承運人方利益和貨方利益取得較好或較規則平衡的體現。

(三)《鹿特丹規則》簽署國的國際航運地位

按照各國所擁有的運輸實力,有些國家可被視為航運大國,而在評估《鹿特丹規則》時,所謂的航運大國,則必須考慮其作為承運人或船方的利益。如同貿易大國的態度一樣,這些國家對《鹿特丹規則》的態度,對該規則的成功與否以及發展方向會產生決定性影響。

根據筆者能夠查到的網上數據②參見World Top Ten LargestM erchant Shipping Fleets,資料來源于http://www.mapsofworld.com/world-top-ten/largest-merchantshipping-fleets.htm l。,當今國際按照各國擁有的商船船只數量排在前10位的國家如表1所示。

表1 全球十大商船船隊國家排名

與《2009中國航運發展報告》等其他類似數據相比,以上數據可能因來源不同會出現一些差別,但能夠大致說明目前處于前列的國際航運大國的排名。表1中的4個國家,即希臘、美國、挪威和荷蘭已經簽署了公約。再者,根據《2009中國航運發展報告》,希臘為第一大船東國,且丹麥也進入了前10名③參見《中國船隊規模位列全球第四》,來源于http://intl.ce.cn/zgysj/201007/29/t20100729-21666173.shtm l。。由此推論,國際航運排名在前10名左右的5個國家都已經簽署了《鹿特丹規則》。如果這些國家能夠最終批準《鹿特丹規則》,那么,這5個國家在全球航運界的重要地位能夠確保該規則的適用范圍和成功。加之這幾個國家在目前國際貿易中的重要地位,它們對《鹿特丹規則》的支持,為該公約的成功提供了有力的基礎。

國際船運的不同資料也能夠幫助我們判斷所謂的船運強國對《鹿特丹規則》所可能采取的立場。

例如,根據一個研究機構提供的數據,在2009年中期以各國登記的班輪船只為基礎,排在前20名的國家中已經簽署《鹿特丹規則》的國家包括丹麥(第5位),法國(第7位),挪威(第11位)和美國(第12位)①Global Insight,Valuation of L iner Shipping Industry:Econom ic Contribution and Liner Industry Operations,December 2009,參見www.worldshipping.org/pdf/L iner-Industry-Valuation-Study.pdf。。這些數據雖然僅與班輪運輸相關,但能夠從國際班輪運輸的特定領域說明《鹿特丹規則》所可能產生的影響,且與前面的數據構成判斷《鹿特丹規則》前景的佐證。

與現有的海運規則相比,雖然《鹿特丹規則》大大地增加承運人的賠償責任和責任期間,但這種增加與現有船舶技術質量、承運人的經濟實力或應有的經濟實力、船運市場的價格競爭、貨物價值狀況、貨方所期待和愿意接受的運輸風險以及貨方期待船方所提供的服務質量等因素形成較合理的平衡。所以,具有較強地位的海運強國,如希臘、美國、挪威、法國和荷蘭等,對該規則表現了較肯定的態度。它們的態度說明,雖然部分海運強國必須考慮對船方利益的保護,但至少這些國家并沒有認為《鹿特丹規則》所體現的船方和貨物利益的平衡將導致對船方利益的不公。

三、秩序建立博弈中的中國利益考量

(一)中國作為貿易大國的利益考量

毋庸置疑,中國已經成為一個貿易大國。根據W TO公布的2009年的貿易數據,中國2008年出口排在W TO成員的第2位,占全球出口的8.9%,進口排在W TO成員的第3位,占全球進口的6.9%②參見International T rade R eport2009第12頁。。根據中國海關2009年的統計,該年中國對外貿易進出口總值為22 072.7億美元,雖然與2008年相比進出口總額都出現下降,但與同期其他國家的貿易數據相比,中國成為當年的第一大貿易出口國③2009年中國對外貿易發展回顧及2010年展望,參見http://www.caitec.org.cn/c/cn/new s/2010-01/29/new s-1781.htm l。。2010年國際貿易數據尚未公布。根據媒體報道,2010年1至10月,中國進出口總值23 934.1億美元,同比增長36.3%,進出口規模已經超過去年全年水平④2010年10月外貿數據簡評:外貿轉型亟待提速,參見http://finance.ifeng.com/stock/fxdp/20101112/2872288.shtm l。。由此推論,中國作為貿易大國的領先地位沒有改變,應當還是與美國、德國一起排在前三位置。因此,中國在考慮是否簽署和批準《鹿特丹規則》時必須考慮其作為貿易大國的利益需求。

作為貿易大國,主要的考慮之一是貨方作為進出口人的利益,即海運船舶的使用者和客戶的利益。《鹿特丹規則》要求承運人自為運輸接收貨物時起至貨物交付時止的整個期間內承擔承運人責任⑤參見《鹿特丹規則》第12條。,要求船舶在海上航程過程中保持適航狀態⑥參見《鹿特丹規則》第14條。,控制方權利的承認和授予⑦參見《鹿特丹規則》第50條至第52條。,承運人賠償限額的提高⑧參見《鹿特丹規則》第59條規定每件或其他貨運單位的賠償額為875個計算單位,或每公斤3個計算單位。,承運人延遲責任的明確⑨參見《鹿特丹規則》第60條。以及特殊訴訟和仲裁規則的明確10參見《鹿特丹規則》第62條至第77條。等都為貨方主張和行使其權利提供了前所未有的保障和可預見性。再者,對涉及多式聯運的海運合同所設立的補充規則,確保了承運人采取不同運輸工具履行運輸義務時其對貨方所承擔的義務的銜接,為保護貨方利益提供法律依據。因此,《鹿特丹規則》比其他任何海運規則都對貨方更有利。

事實上,作為貨方,中國進出口人對于海運的依賴程度是非常高的。例如,以2007年數據為例,該年中國使用班輪和集裝箱出口量均排在世界第一,分別占當年總量的22.6%(班輪)和26.5%(集裝箱);同時班輪和集裝箱進口均排第二,分別占當年總量的11.9%(班輪)和11.3%(集裝箱)11參見TRADE STAT IST ICS,World Shipping council,來源于http://www.worldshipping.org/about-the-industry/global-trade/tradestatistics#1。。不論中國一方以何類貿易術語簽署買賣合同,也不論中國的進出口人與承運人是否有合同關系,《鹿特丹規則》對承運人和貨方權利義務的約定都會直接影響中國進出口人利益的。同時,《鹿特丹規則》對涉及其他運輸方式承運人的原則規定為在多式聯運和同時涉及不同運輸方式的運輸合同中保護貨方利益提供了一定的法律基礎,是目前的國際法律規則體系中對貨方利益保護最全面的公約。由于中國《海商法》實際上是以《海牙-維斯比規則》和《漢堡規則》為基礎設計的,它對貨方的保護也低于《鹿特丹規則》的水平。因此,筆者認為簽署和批準《鹿特丹規則》有利于保護中國貨方的利益。

(二)中國作為海運大國的利益考量

中國已經逐步成為了一個海運大國。根據《2009中國航運發展報告》,截至2008年年底,中國已擁有運輸船舶17.69萬艘,1.46億載重噸,同比增長17%,海運船隊1.02億載重噸,仍保持世界第四,與排名第三位德國的差距已縮小至兩百余百萬載重噸(兩千萬載重噸)①中國船隊規模位列全球第四,參見http://intl.ce.cn/zgysj/201007/29/t20100729-21666173.shtm l。。因此,在考慮《鹿特丹規則》時也必須考慮中國船東或承運人的利益。

《鹿特丹規則》確實增加了承運人的責任,但問題的關鍵是此類增加和改變是否構成對承運人的不公或者超出了承運人所可能承受的范圍。筆者認為《鹿特丹規則》基本上是合理的,對承運人而言是相對公平的,理由如下。

首先,從國際航運歷史的立法進程看,對承運人的約束與規范航運市場是建立航運市場的公平競爭秩序和有效地保護承運人的利益的重要手段。

規范國際貨物運輸的第一個國際規則《海牙規則》產生的背景就是最好的說明。19世紀末和20世紀初,經濟的快速發展和海運的發達,使以習慣法和判例法為基礎,但由各國分別建立的國際海運規范顯得過時,導致法律沖突和矛盾,進而限制國際海運市場的發展。[9]例如,雖然受國內航運勢力的影響,英國法以合同自由為基礎的海運法規給予船方極大的保護,但其他英聯邦國家,如美國、澳大利亞、加拿大和新西蘭等受國內貨方利益的影響在國內立法限制了船方利益,因而當時的航運大國英國的船方利益要求建立統一的國際航運規則,以最大限度地保護其利益。[10]這說明,在法律博弈中,船方的利益要求其作出必要讓步,以換取貨方的讓步和法律沖突所導致的更大損失。在此背景下,《海牙規則》作為當時能夠協調和平衡船方和貨方最大利益的規則體系而產生。《海牙規則》的一個最大特點就是限制了合同自由原則,即不允許承運人以合同自由為理由減免《海牙規則》中的法定義務②參見《海牙規則》第3條第8款。,但同時船方獲得了最高賠償責任限制的保護。船東方合同自由限制的接受就是為了在船方和貨方的博弈中確保其最重要的利益和國際航運秩序的穩定性。

其次,穩定和健康的國際航運市場必須平衡船方和貨方的利益,否則航運市場就無法正常運轉。

船方提供的是服務,而貨物是服務的消費者。兩者利益必須兼顧。船方責任過重、導致承運人無法經營,或貨方缺乏保護、導致無法承受損失而破產均不利于航運市場的發展。因此,能夠合理平衡船貨雙方利益的《鹿特丹規則》是一個船方在國際航運市場博弈中的最佳選擇之一。

再次,在當今的國際航運市場中,很多承運人并不擁有或經營船舶。這樣的承運人必須對貨方承擔其作為承運人應當承擔的義務,故不能簡單的推論,《鹿特丹規則》對承運人的規定就一定對傳統的船方利益,即船東或實際的船舶營運人不利。如果由于不承擔合理的責任而導致不負責任的無船承運人濫用航運市場,對實際履行運輸義務的船東或船舶租賃人或經營人不是好現象。筆者并不歧視無船承運人,但同時認為,不論是否有實際運輸能力,既然在法律上承擔了承運人的角色,就必須承擔承運人的相應義務,而《鹿特丹規則》對承運人、履約方和海運履約方的規定為規范國際海運市場提供了有效與合理的規則基礎。

最后,中國船隊正在向現代化發展③筆者注意到交通運輸部副部長翁孟勇表示關于中國到2020年成為海運強國的報道。見題為《內地港口吞吐量7年世界第一將提升航運能力》的報道,參見http://www.cjhy.gov.cn/hangyundongtai/shuiluxinwen/201006/t20100617-162121.htm l。。這也是中國船東生存和競爭的唯一出路。因此,筆者不認為《鹿特丹規則》關于承運人責任和賠償額的規定超出了中國船方利益的承受度。作為現代化的海運大國,美國、法國、希臘、丹麥和荷蘭船隊能夠承受的技術標準和賠償額,中國的船隊必須能夠承受,否則就失去了和這些船隊競爭的資格。

基于以上理由,筆者認為簽署和批準《鹿特丹規則》符合中國船方利益的要求。

(三)中國作為新興經濟力量的利益考量

中國的和平崛起是一個不爭的事實。自2007年的金融危機和經濟危機后,中國在國際經濟秩序和政治秩序中的重要作用日益重要。而中國經濟模式從吸收外資型向吸收和輸出投資并重的轉變,更對全球的經濟秩序構成了巨大沖擊。中國的經濟利益需求和法律秩序或國際游戲規則間不協調的矛盾彰顯。在諸多中國經濟的重要領域,例如,鐵礦石進口、農產品貿易、稀有礦產出口和各類技術標準方面等,缺乏話語權和定價權的現象已經成為中國經濟對外發展和中國崛起為強國的制約。因此,中國必須完成從學生向老師的轉變,即從國際規則的學習者和接受者,盡快上升為國際規則的制定者和主導者。否則,中國的經濟地位和其國際規則主導能力的不協調,必然導致中國的經濟和政治利益損失,也將最終制約中國的和平崛起。中國已經成為世界新興經濟力量最成功的典范,而其是否能夠成為此類經濟力量的代表,則需要中國自己的努力,特別是對待國際游戲規則觀念和方法的蛻變。

筆者認為,盡快簽署和批準《鹿特丹規則》是中國加入和主導鹿特丹時代的契機。如前所述,“鹿特丹時代”的到來是不可避免的。中國必須作好應對“鹿特丹時代”的準備。而應對的最好策略就是全面認真討論研究,并盡快簽署和批準《鹿特丹規則》。理由主要有如下幾點。

第一,在全球貿易和航運占重要地位的幾個國家,特別是美國對《鹿特丹規則》已經表現了積極的肯定態度。這些國家的聯合參與,為《鹿特丹規則》的生效和成功提供了基礎和可行性。以歷史事實為例,1924年的《海牙規則》最初僅受到英國的青睞,很難推動;而在約10年后美國批準和適用,才導致了該規則體系的普遍接受。[10]

這樣的現象同樣出現在W TO規則的制定和形成過程中。例如,W TO的反傾銷、反補貼和保障措施機制都是主要以美國國內法的實踐或應美國要求設立的①關于美國對保障措施制度的影響,參見參考文獻[12]。。美國最早在1894年就開創了反補貼立法先例,在1916年或1919年開創了反傾銷立法先例,時間的差別主要是對當時立法性質的解讀不

同。[8]724[11,12]

就在剛剛由國際商會(ICC)頒布的新的《國際貿易術語解釋通則2010》(Incoterms 2010)中,連將國際貿易術語推行至國內貿易的理由之一都是美國實踐中愈來愈多當事人選擇了貿易術語,而非美國的《統一商法典》(U niformed Commercial Code)②參見ICC,Incoterms 2010,p 10。。

美國的態度以及美國態度對《鹿特丹規則》推動的影響,是中國所必須接受和應對的國際現實。因此,鑒于美國的態度,中國必須面對以《鹿特丹規則》為基礎的鹿特丹時代的到來。作為全球救濟實力排在全球領先地位的中國,將自己排斥在鹿特丹體系之外不是理性的選擇。

第二,由于中國作為貿易大國和航運大國的雙重身份,不論是作為貨方還是承運人方,中國都無法真的置身于鹿特丹規則體系之外。中國的承運人和貨方都可能被交易方強制接受《鹿特丹規則》,而同時《鹿特丹規則》也可能由于相關國內法的強制力而適用于中國當事人。即使中國法的獨立性能夠確保不同法律體系的域內效力,但法律間的沖突和中國當事人利益因此所面對的不確定性并不符合中國經濟大國的利益。

第三,《漢堡規則》的發展趨勢能夠說明《鹿特丹規則》所可能出現的趨勢。《漢堡規則》于1978年完成,最初僅受到了諸多非洲小國的歡迎。美國、德國和法國等貿易和航運大國簽署,但并未批準該規則。但該規則仍于1992年生效,現成員包括34個國家,且不包括任何貿易和航運大國③成員名單參見http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/transport-goods/Hamburg-status.htm l。。但就形式而言,航運大國的拒絕,并沒有影響《漢堡規則》在法律上生效。鑒于《鹿特丹規則》對貨方保護程度高于《漢堡規則》的事實,《漢堡規則》成員多數會簽署、批準或加入《鹿特丹規則》。如前所述,鑒于此次貿易和航運大國的利益集團對《鹿特丹規則》所持的肯定態度,《鹿特丹規則》很可能會受到比《漢堡規則》更普遍和平衡的歡迎。

第四,中國是新興經濟力量的代表,同時也是貨方利益和船方利益的雙重代表。鑒于《鹿特丹規則》對貨方和船方利益的平衡保護以及在諸多方面比《海商法》相關規定的優越,直接采取規則體系比另辟蹊徑地設立具有可比性的海運規則更為實用和有效,同時能夠減少中國法律和主要貿易伙伴間法律的沖突。因此,中國必須密切關注其主要貿易伙伴對《鹿特丹規則》的態度,調整其對該規則的策略,即決定何時批準或加入以及如何批準或加入問題。

綜上所述,筆者認為作為新興經濟力量,中國的利益要求中國認真研究《鹿特丹規則》,并盡快簽署、批準或加入該規則。

四、結語

雖然筆者對《鹿特丹規則》持肯定態度,并不等于筆者認為可以盲目地追隨潮流或趨勢。但筆者也不認為中國應當保持“體制外心態”,無所作為,被動地等待其他貿易和海運大國對《鹿特丹規則》的進一步表態和《鹿特丹規則》的發展。

根據過去的歷史經驗判斷,一個公約的生效可能需要較長時間。例如,《海牙規則》是頒布后十多年才產生重大影響。《漢堡規則》的生效也用了十多年。1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》是在1988年生效。由此可見,自2008年12月開放簽署時起,五年內《鹿特丹規則》不大可能生效,因為20個國家的研究、論證和普及規則體系的準備時間也需要幾年。但鑒于當今國際經濟和貿易的發展速度,技術和通信技術的提高,國際航運市場盡快建立穩定和公平的競爭秩序的壓力,《鹿特丹規則》在2013或2014年前后生效的可能性很大。因此,筆者認為中國必須加速《鹿特丹規則》研究的深度、廣度和加強規則體系的普及教育,以前瞻性地作好應對“鹿特丹時代”的準備。

筆者認為,我們不應當僅憑主觀意志判斷《鹿特丹規則》的前景。因為當初美國、德國、法國和丹麥等貿易和海運大國也曾經簽署了《漢堡規則》但至今尚未批準,美國、法國、希臘、荷蘭和丹麥等代表貿易和海運大國利益的國家仍然有可能故伎重演而不批準《鹿特丹規則》。但這些國家對《鹿特丹規則》的最終態度可以成為中國利益考慮的因素,不是唯一的標準。中國必須根據自己作為新興的經濟力量的地位以及兼顧貨方和承運人雙方利益的特殊需求,獨立科學地判斷《鹿特丹規則》的利弊。《鹿特丹規則》的生疏或規則體系本身存在的不可避免的瑕疵,不能構成中國拒絕該規則的理由。筆者認為,對《鹿特丹規則》判斷的主要依據是該規則是否符合國際貿易和國際海運市場的現實需求以及這些規則是否能夠最大限度地平衡中國的利益需求。再者,利用此機會建立中國在國際貿易和海運市場的話語權和主導地位,既是中國決定其《鹿特丹規則》應對策略所必須考慮和平衡的要素,也是其實踐的機會。

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