可撤銷的營業轉讓合同研究——以日本判例和學說為中心

郭婭麗

(北京聯合大學商務學院，北京，100025)

營業轉讓合同的可撤銷，是指已經成立，但因欠缺法定有效要件，由享有撤銷權的一方當事人行使撤銷權，使合同溯及地產生無效的法律效果的法律行為。法定有效要件的欠缺，主要表現為當事人意思表示的不真實性，即意思與表示不一致或意思表示有瑕疵。根據民法的一般原理，就營業轉讓合同而言，主要指三種情形：①因欺詐、脅迫而訂立的未損害國家利益、社會公共利益的合同；②顯失公平的合同；③內部決議存在瑕疵的營業轉讓合同。對于前兩者，營業轉讓合同與其他合同并無差異，而對第三種合同則存在不同的意見，其中尤以股份公司的股東大會決議存在瑕疵而簽訂的營業轉讓合同最為典型。這方面日本有許多學說和判例，本文以此為中心展開分析。

一、股東大會決議瑕疵的營業轉讓合同的效力分析

(一) 股東大會決議與營業轉讓合同的關系——“必要說”與“不要說”

早期公司法均貫穿了股東大會中心主義或稱為股東主權原則，認為股東是公司的所有者，公司財產是由股東投入的資本形成的，他們承擔了企業的剩余風險，因此公司的重大事務均由股東大會決定，公司法的制度設計緊緊圍繞保護股東利益展開。營業轉讓是決定公司命運的重大交易行為，關系到公司的存立基礎，對股東利益有決定性影響。因此，各國公司法均規定營業轉讓是股東大會專屬決議事項，通過資本多數決的表決機制形成公司的意思，保護多數股東的利益；對于異議股東一般均賦予其股份回購請求權加以保護。但是，隨著公司規模的擴大以及股東的高度分散，公司治理結構從“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變，“對于股東而言，只要得到了滿意的分配，就愿意把公司的各項事務交給董事處理”，①且由于董事的決策效率相對較高而受到青睞。在關于營業轉讓的決策權歸屬問題上，同樣存在著兩種不同的觀點，“必要說”和“不要說”。“必要說”認為營業全部轉讓的情形，轉讓方和受讓方均應經過股東大會以特別決議通過；而重要部分轉讓的情形，轉讓方應經過股東大會以特別決議通過，受讓方無須經過此程序。也有學者認為，在營業重要部分轉讓的情形下，“只要從受讓公司的現狀來看能夠認定其重要性，應要求有股東大會特別決議更為妥當”，[1](396)作為例外情形，“轉讓的財產是作為公司存續基礎的重要的營業性財產時，……這種財產的轉讓會導致營業的停止和中斷，與營業的轉讓并無不同，因此，要適用第374條1款1號，要求股東大會的特別決議”，[1](399)并有判例支持該觀點。[1](399)“不要說”則認為營業轉讓屬于董事會經營管理決策范圍，無須經過股東大會決議通過。其中“必要說”為多數說，對特殊情形中的營業轉讓是否經過股東大會決議通過，則應根據不同情形決定，以下做一詳細分析。

1. 歇業中公司的營業轉讓

漢語中的“歇”有四個含義：休息；停止；睡；很短的一段時間。[2]一般理解均含有短時間停止的意思。歇業，在法律上沒有明確的定義，多數學者將其解釋為停止營業，但筆者認為不太恰當。因為“歇業”一般只意味著暫時停止營業，并非壽終正寢。在日本稱為“休業”，與“廢業”相對稱，區別二者的判斷標準為是否存在“活著”的能夠活動的營業財產，“休業”長期化，根據客觀情勢恢復營業極其困難，就達到了“廢業”狀態。[3](51)休業的公司可能是“休眠公司”的一種——“資格有，實體無。”[4]當公司處于歇業狀態時進行的營業轉讓是否需要經過股東大會決議，我們通過對日本最高法院審理的兩個案件“富士林產工業事件”[5]和“壽興業事件”[6]仔細研讀可以得出兩點結論：其一，判斷營業轉讓是否需要股東大會決議的標準為是否存在可保護的股東利益；其二，歇業時間的長短在很大程度上決定是否存在保護股東利益的必要性。在“富士林產工業事件”中，公司歇業3年，可以認定長時間地歇業達到事實上的廢業狀態，股東的被保護利益喪失。因為根據公司法規定，定期股東大會須每年一次在一定的時期召集，那么，該公司至少應召開三次股東大會，股東可以充分了解公司的經營狀況，從而“用腳投票”以保護自己的利益。“假如公司在歇業期間未召開股東大會，僅以此也可推知公司的狀況，股東已經喪失從公司獲得收益的可能性期待，公司職員等姑且不論，一般股東也已經云消霧散。”[7]因此，歇業時間較長時，營業轉讓無須股東大會決議。而“壽興業事件”正好相反，歇業時間只有5個月，受讓人承擔債務，繼受了營業活動，營業轉讓對股東利益影響重大，存在可保護的股東利益，應經過股東大會決議。

2. 債務超過②公司的營業轉讓

債務超過一般認為公司經濟狀況顯著惡化，可能瀕臨破產，公司的股價下跌，無論將股份出賣還是由公司回購，其價值均近似于零。所以，學者主張該種情形中，營業轉讓無須股東大會決議，債權人的利益保護優先于股東利益保護。[8]但是，需要指出的是，債務超過概念的著眼點是資債比例關系，考察債務人償還能力僅以實有財產為限，不考慮信用、能力等償還因素。而現實中，即使債務超過資產，但債務人有良好信用、未來收益足以具有清償能力，僅是暫時的債務超過情形時，債務人并不導致破產，此時進行的營業轉讓若不經過股東大會決議，極可能導致侵害股東利益，所以債務超過公司的營業轉讓是否要經過股東大會決議不能一概而論。

3. 清算中公司的營業轉讓

公司解散后清算中的營業轉讓是否應經過股東大會決議，有“不要說”和“必要說”兩種見解。“不要說”認為公司解散股東已無可保護的利益，故沒有必要經過股東大會決議；“必要說”則主張：公司的解散決議是營業廢止的意思表示，即使作出解散決議，并非馬上就化為單純的個別財產，也可能進行營業轉讓。只要存在有機性財產，對其處分的最終判斷就應委以股東。[3](12)筆者認為，對此問題應分兩種不同情況加以判斷：公司清算有普通清算和特別清算之分，各自有不同的發生原因，在西方國家，特別清算主要適用于財務上面臨破產危機的公司，該種情形下股東已經無可保護利益，故無須股東大會決議。對于普通清算，“嚴格意義上講，公司解散和公司清算均是指公司結束其生命和消滅其獨立人格的一種法律程序。公司解散是此程序的開始，而公司清算則是這種程序的繼續和結束。”[9]該種情形下，股東的經營目的已經達到，通過股東大會決議解散，反映了股東的意愿，對于公司剩余財產的處理仍應尊重股東的意思，營業轉讓時應經股東大會決議通過。

4. 母子公司之間的營業轉讓

母子公司是一個矛盾的集合體，既有共同利益存在：母子公司作為同一的公司集團成員，有共同的經營目標，子公司受到母公司的控制；但又有各自的個體利益：母公司、子公司均具有獨立的法人資格，有其獨立的利益。當母公司與子公司之間(特別是絕對控股的母子公司之間)進行營業轉讓時，從轉讓的對價來說，一方的損失正好是對方的利益，反之亦然。因此，《日本公司法典》第468條規定：特別控股公司(指法務省令規定的其他公司及持有其他公司全部已發行股份的股份公司及其他準于此的法人持有某股份公司全體股東 9/10的情形)的事業轉讓屬于簡易受讓，無須依股東大會決議對該行為的相關合同承認。這是它們作為利益共同體的反映。從另一個角度考察，母子公司之間的營業轉讓有兩種情形：一為母公司向子公司營業轉讓的情形。營業轉讓如果免去股東大會決議，則完全由母公司董事會決定，母公司的股東完全喪失表示意見的機會。[10]如果母公司采取先決議轉投資設立子公司，然后子公司將其受讓的營業轉讓給第三人，則規避了股東大會決議的程序。[3](45?46)臺灣企業并購法稱之為“脫殼法的營業讓與”，是嚴重的脫法行為，需要依據“股東穿越法理”③保護母公司股東的利益。二為子公司向母公司營業轉讓的情形。如果子公司向母公司營業轉讓無須經過子公司股東大會決議，則子公司可能成為母公司分散投資風險、轉嫁責任的工具。這是因為，“在這種關系中子公司、子公司少數股東均處于從屬地位，母公司在根據自身利益或集團利益決策時，很可能將某個公司作為其經營戰略的棋子，以犧牲子公司利益來換取集團利益的最大化，從而做出對子公司及其少數股東利益有損害的決定。”[11]母公司、子公司各自均具有獨立的法人資格，均獨立承擔有限責任，子公司事業虧損不能累及母公司，子公司營業轉讓可能成為解散或破產原因，母公司對此無須承擔任何責任。如果母公司受讓子公司全部營業無須經過母公司股東大會決議，則無視母公司作為子公司股東的重大利益。[12]因此，母子公司之間的營業轉讓，從維護股東實際利益出發，仍然以經過股東大會決議為妥當。

(二) 欠缺股東大會決議的營業轉讓合同一概認定無效的弊端分析

日本學界和實務上早期通說認為，除特殊情形外，股東大會決議是營業轉讓的必經程序，對欠缺決議的營業轉讓合同認定為絕對無效的合同。但是一概認定營業轉讓絕對無效，在理論上存在重大失誤，在實踐中亦逐漸暴露出弊端。

第一，理論上違背民法關于民事行為效力的基本法理，混淆了無效民事行為和可撤銷民事行為的認定標準。根據民法關于民事行為效力的基本法理，無效民事行為和可撤銷民事行為的最顯著區別是涉及違反社會利益還是僅涉及不當侵害私人利益，[13]前者為無效民事行為，后者為可撤銷行為。就營業轉讓合同而言，公司營業轉讓意思的形成是通過股東大會決議表決機制實現的，如果股東大會決議存在瑕疵，則公司意思本身欠缺。有學者認為“須經股東大會決議的對外性決議，在未經股東大會決議而達成時，對其交易本身的效力帶來影響(例如營業轉讓)。……因此，關于須經股東大會決議的事項，因缺少股東大會決議或決議有缺陷而無效、取消時，等于股份公司意思欠缺，從而絕對無效”。[1](349)筆者認為，該觀點過于絕對，股東大會決議瑕疵(“三分法”④)對營業轉讓合同的效力存在不同的影響。具體而言：股東大會決議瑕疵有三種不同的情形，不同的情形又基于不同的發生原因。日本公司法認為：決議不成立的情形包括無召集權召集的股東大會所作的決議、根本未召開股東大會作出的決議、偽造決議；無效的決議的情形包括決議內容違反強行性法律、法令的決議；可撤銷決議的情形包括股東大會召集程序或表決方法違反法令或章程，或顯著不公正；決議內容違反章程以及有特別利害關系的股東行使表決權形成不當決議。不同情形的股東大會決議瑕疵對營業轉讓合同的效力影響并不相同，決議瑕疵包括程序上的瑕疵和內容上的瑕疵，決議不成立屬于程序上的瑕疵，可撤銷決議中的召集程序、決議方法違反法令亦屬于程序上的瑕疵；而決議無效的股東大會決議、決議內容違反章程屬于內容瑕疵，“有特別利害關系的股東行使表決權形成不當決議”形式上是程序瑕疵，其實質是股東濫用資本多數決而導致的內容瑕疵。原則上，對于程序瑕疵，從鼓勵交易和交易安全原則出發，可以從程序上補正，由股東大會決議進行“追認”，允許股東大會重新作出決議，治愈之前決議的瑕疵，促成營業轉讓合同的有效，而不賦予當事人撤銷合同的權利；如果經過股東大會決議程序，對營業轉讓事項形成否定決議，則欠缺公司意思，應賦予當事人撤銷合同的權利。對于內容瑕疵，違背強行性法律不能得到治愈，違反章程的決議是 “基于章程是公司內部的自治規則，可由股東大會決議變更，并無賦予與法令相同效力的必要”，⑤如果股東大會決議變更該決議，則該瑕疵得到治愈，公司意思具備，營業轉讓合同有效；反之，該股東大會決議被撤銷，則欠缺公司意思，賦予當事人撤銷合同的權利。總之，當關于營業轉讓的股東大會決議為不成立的決議、可撤銷決議不能得到治愈時(以下所指的欠缺股東大會決議的合同即限定在這一范圍)，欠缺當事人意思的營業轉讓合同，因僅僅關系到合同當事人的雙方利益，并不涉及違反社會利益，原則上不應認定為無效合同，應認定為可撤銷 合同。

第二，實務上漠視交易安全原則，侵害善意第三人利益，損害公司利害相關者利益。將欠缺公司意思的營業轉讓合同認定為無效合同，則不問當事人意思如何當然不生效力，當事人可主張無效，法院、仲裁機關也可以主動確認其無效，這樣受讓人即使受讓了營業卻長期處于不安定的狀態，對交易安全造成極大的威脅。而且，一旦被確定為絕對無效，將導致該合同自始不發生效力的后果，但只是不受法律保護，畢竟已經產生一定的法律后果：受讓方對營業持續地利用，已經發生一系列的營業行為，形成債權、債務、勞動關系等一系列的法律關系(這些復雜的法律關系比起一般買賣合同的“流動性”有過之而無不及)。若使已經發生的法律關系恢復到原來的狀態，將導致公司對外的所有法律關系崩潰，導致整個社會交易秩序的混亂。事實上，只欠缺公司意思并未違反社會利益的營業轉讓合同本質上屬于契約自治的范疇，法律應賦予與其瑕疵性質相符的法律效果，允許受害人依其意思去選擇法律行為生效與否，確定其為可撤銷行為更為妥當。因為可撤銷行為是特定的意思欠缺方在較短的期間內享有撤銷權，能夠使轉讓合同盡快處于確定狀態，對交易的第三人更為有利，更有利于實現營業轉讓的目的。此外，營業轉讓還涉及到了包括債權人、勞動者等利害相關者的利益，他們對公司的生存和發展均注入了專用性投資，同時分擔了公司的一定的經營風險，營業轉讓屬于公司的重大決策，對他們同樣可能帶來不利的影響。所以，“團體法上的行為即使存在瑕疵，在法律上仍應尊重過去已發生的事實關系，如果不予尊重，將使公司對外法律關系的不確定性長期累積而陷于混亂、難以解決的地步。”[1](41)如前所述，將欠缺公司意思的營業轉讓合同，首先采取補救措施治愈，對于其余不能治愈的情形，認定為可撤銷合同，從實務上來看能夠最大限度地尊重當事人的意愿，保護善意第三人利益，同時兼顧公司利害相關者利益，更好地維護交易安全。

二、營業轉讓合同撤銷權的行使

(一) 撤銷權的行使主體

營業轉讓中就撤銷權的行使主體問題的爭議焦點主要是受讓人是否享有撤銷權。民法上行使撤銷權的目的在于保護受損害方或有瑕疵意思表示一方的合法權益，所以法律只應賦予受損害方或有瑕疵意思表示一方以撤銷權。依此，在營業轉讓合同中，在全部營業轉讓的情形下，《日本公司法》⑥、《韓國商法典》⑦規定轉讓方和受讓方均應經過股東大會決議，一方欠缺股東大會決議則欠缺公司意思，欠缺公司意思一方享有撤銷權，包括轉讓方和受讓方；如果雙方欠缺股東大會決議，則雙方均欠缺意思，首先應補正程序，促成交易；如果不能補正，雙方均享有撤銷權。在重要部分營業轉讓的情形下，《日本公司法》《韓國商法典》規定轉讓方應經過股東大會決議，受讓方無須經過股東大會決議。依此，轉讓方欠缺股東大會決議則欠缺公司意思，轉讓方享有撤銷權，受讓方不能享有撤銷權，否則可能對轉讓方更為不利。

(二) 撤銷權的行使方式

民法上撤銷權的行使方式有三種不同的立法例：以意思表示的方式行使，以訴訟或仲裁的方式行使，因撤銷的原因不同而分別規定以意思表示的方式或訴訟的方式行使。[14]而在公司法上，因涉及的法律關系比較復雜，撤銷股東大會決議對股東的利益影響較大，各國均明確規定應以訴訟進行，由法院來審查是否符合法定的撤銷情形，在平衡股東利益和交易安全的基礎上慎重作出裁決。就欠缺股東大會決議的營業轉讓合同來說，與股東大會決議的撤銷相比，不僅存在對股東大會決議的內部效力的認定問題，而且要對瑕疵決議對外的效力作出判斷，涉及的法律關系更加復雜，從公正性和效率性出發，不宜由當事人以意思表示為之，應以訴訟為之，由法院作出劃一、確定的裁決，避免同樣的行為不同的法律效果所帶來的團體法上法律關系的混亂。

(三) 撤銷權的行使期間

合同撤銷權的行使受到一定期間的限制，民法中首先規定行使權利的一個有效期間，同時還規定一個行使權利的最長期間限制。如《日本民法典》第 126條規定:“撤銷權，自可追認時起，5年間不行使時，因時效而消滅。自行為時起，經過20年時，亦同。”[15]營業轉讓合同作為一種特殊合同，如果特別法未作出規定，合同撤銷權的行使期間自然應受到該期間的限制。但是，由于營業轉讓合同的效力受到股東大會決議效力的影響，因此，股東大會決議瑕疵的起訴期間與營業轉讓合同的撤銷期間的關系如何，就成為一個值得探討的問題。

日本最高法院曾經審理過這樣一個案件：X公司是有三個工廠的股份公司，將其中一個工廠的所有營業均轉讓給Y公司設立前的發起人代表A。X公司由于不知法律規定，所以未經過股東大會決議就進行營業轉讓，并辦理了轉讓手續。Y公司是A作為代表董事設立的股份公司，其承繼了營業，但在原始章程中未按照公司法第168條“相對必要記載事項”規定記載該項財產承受，同樣是因為A不知法律的規定。Y公司承繼營業后亦未向X公司提出過請求，在支付了一部分轉讓價款后，X公司和Y公司之間確認余額、達成了延期支付的合意。但是，Y公司其后營業并不令人滿意，事實上停止了營業活動。于是，X公司向Y公司提出了要求支付剩余價款的訴訟。一審中，Y公司以X公司轉讓重要部分營業違反公司法第168條1項6號規定、未作為相對必要事項記載為由主張無效，法院未予采納，支持了X公司的訴訟請求。二審中Y公司又以X公司轉讓重要部分營業，違反商法第245條1項1號未經過股東大會特別決議的營業轉讓契約為理由主張無效。但是，在此之前，X公司、Y公司的股東、債權人等公司利害關系人均未對營業轉讓契約主張無效。[3](132?133)

日本最高法院判決認為：“接受公司的原始章程沒有記載因而無效的情況下，轉讓人根據營業轉讓合同已經履行完債務，接受公司也以營業轉讓有效為前提對轉讓人承認自己的債務，履行一部分受讓金接受制品、銷售或消費原材料，并且由于受讓公司在營業轉讓合同經過9年后，第一次主張其無效。其間，接受公司的股東和債務人等對營業轉讓合同有無效力沒有作為問題等判決所表示的事情時，接受公司主張營業轉讓合同無效一事，違反誠實信用原則，不能允許。”⑧同理，受讓公司在合同經過20年后，以欠缺股東大會決議為理由第一次主張營業轉讓合同無效，違反誠實信用原則，該主張不能得到支持。

筆者認為，本案有兩點值得探討：一是受讓方是否有撤銷權。最高法院主要是從股東、債權人利益角度出發，根據誠實信用原則平衡雙方當事人的利益沖突，從起訴期間的角度來考察，9年、20年因期限較長容易判斷，假如只經過了半年或1年，受讓方是否可以主張無效恐怕難以判斷，所以有學者提出“不如通過一般條款直接否定其主張。”[3](55)這與筆者之前的分析一致，在重要部分轉讓的情形下，欠缺股東大會決議的轉讓方是欠缺意思的一方，可行使撤銷權，作為相對人的受讓方并不享有撤銷權，否則對轉讓方更為不利。二是營業轉讓合同的撤銷期間是否適用民法可撤銷行為的最長期間限制。眾所周知，商事交易貴在迅捷，甚至有學者將效益原則作為商法的首要原則[16]，所以商法在制度設計上盡可能符合交易的迅捷要求，在交易后果的確定上實行短期時效主義。就營業轉讓的股東大會決議而言，各國公司法中對決議不存在、決議無效之訴無時間限制，對可撤銷決議只規定了起訴期間，如《日本公司法》第831條規定為股東大會決議之日起3個月內以訴訟請求撤銷該決議，《韓國商法典》第376條規定自決議之日起2個月內提起訴訟，但均無最長期間的規定。以此為基礎簽訂的營業轉讓合同，如果存在可撤銷的原因，那么其行使權利的期間也應相應地實行短期時效，特別是采用營業轉讓的企業大多數為中小企業，而中小企業的平均壽命較短。⑨如果時效期間過長，將使企業的經營長期處于不安定狀態；同時可能存在的情形是，較長的期限容易產生麻痹心理，及至行使權利時撤銷權的相對人早已不存在，從而使該制度成為一項擺設。因此，筆者認為，對營業轉讓合同的撤銷權應規定短于民事時效的短期時效，以不超過1年為宜，對于股東大會決議瑕疵的訴訟時效應規定最長時效期間(如 2年)，避免團體性的法律關系長期處于不穩定狀態，以使交易關系盡快確定，維護交易安全。

三、營業轉讓合同撤銷權的限制和排除

(一) 營業轉讓合同撤銷權的限制

根據以上分析，由于欠缺內部決議程序，使得當事人意思表示存在瑕疵，而該瑕疵僅關系到合同當事人的利益，該種合同可確認為可撤銷合同，享有撤銷權的主體即可以行使撤銷權。但是，是否所有的撤銷權人不問其主觀心理狀態均可以行使撤銷權呢? 筆者認為，對此應作出必要的限制：即原則上存在意思瑕疵的一方享有撤銷權，但是對于惡意的轉讓人例外。具體來說，對于明知營業轉讓需要經過股東大會決議程序，而故意不履行該項程序，待看到受讓方日后經營狀況好，轉讓方以未經過該程序為由主張無效；或者受讓方明知受讓該營業需要經過股東大會決議程序，而故意不履行該項程序，待受讓方日后經營狀況惡化時，受讓方以未經過該程序為由主張無效，這兩種情形因違背誠實信用原則，轉讓方和受讓方均不享有撤銷權。如日本判例亦表明了此觀點：有轉讓方在轉讓時故意未經過股東大會決議，看到日后經營狀態好轉，為了取回營業，以沒有決議為理由主張營業轉讓無效，法院判決認為：這樣的無效主張不值得保護。[3](53)

(二) 營業轉讓合同撤銷權的排除

對于欠缺股東大會決議、或者股東大會決議被確認無效或可撤銷的情形，以此為基礎締結的營業轉讓合同，從保護善意第三人的利益出發，應承認該合同有效。這里的善意第三人包括兩種： 一是因信賴對方股東大會決議記錄而簽訂合同的第三人，當股東大會決議被確認為撤銷、無效或不存在，營業轉讓合同亦隨之被確認為無效，對信賴方明顯不公平。因為股東大會會議記錄是內部文件，董事會提供該文件使得交易的相對人產生了信賴，第三人已經遵守了法律對他的較高要求，已經盡到了足夠的注意義務，對于善意、無過失的第三人法律應該予以保護；二是不知道需要經過股東大會決議的營業轉讓的第三人，這里的第三人因組織形式的不同，其注意義務也不同。對于股份公司因其有嚴密的治理結構，所以具有預見和防止公司重大決策失誤的能力，而其他組織或個人則不然，所以對于他們的注意義務的判斷應適用較低的標準。根據大陸法系民法理論，按照行為人需盡義務程度，過失分為三種類型：重大過失，系法律對某種行為人在某種情況下，應當注意和能夠注意的程度有較高要求時，行為人不但沒有遵守法律對其較高的要求，甚至連一般人都應注意并能注意的義務也未盡到所致，也稱為“專家注意義務”；抽象輕過失，系行為人未盡善良管理人之注意義務所致，也稱“善良管理人的義務”；具體輕過失，系當事人未盡為自己事務之同一注意義務所致，也稱“自己事務的注意義務”。這里的善意第三人的注意義務應盡善良管理人的注意義務，因為它們雖然不具備嚴密的治理結構，但畢竟是從事營利活動的商主體，具備一定的預見經營風險的能力，對其只要求與一般自然人同樣的注意義務，易導致雙方的權利義務違反公平交易原則。當然，法院還應就個案具體衡量雙方的經營狀況、組織形式等多種因素作出判斷。此外，另一個值得探討的問題是，轉讓方欠缺股東大會決議，當受讓人將該營業又轉讓的，轉讓人能否向轉得人主張撤銷權? 日本學者山下真弘認為，“為了交易安全，有必要推導出轉讓公司對轉得人不得主張撤銷權。”[3](54)筆者贊同這種觀點，營業作為一個具有內在聯系的有機整體，在有些國家明確將其作為不動產綜合體對待，營業的移轉有其特殊的規則，當其履行了必要的程序之后，就取得了對抗第三人的效力，原轉讓人不能對其行使撤銷權。總之，當交易相對人為善意第三人時，即使存在行使撤銷權的原因，但從交易安全原則出發，仍然應排除撤銷權人行使撤銷權。

注釋：

① Saleem Sheikh, William Rees, Corporate Governance & Corporate Control, Cavendish Publishing Limited, 1995: 225.轉引自錢玉林：《股東會中心主義與董事會中心主義——公司權力結構的變遷及其評價》，《學術交流》2002年第1期，第47頁。

② 債務超過：指在財產計算中，消極財產超過積極財產的情形。法律指財產不能償還債務的情形。參見[日]《法律用語辭典》，自由國民社2002年2月20日，第495、648頁。

③ 股東穿越法理：指公司集團中，當控制公司處于絕對支配或基本絕對支配地位，控制公司股東得透過控制公司和受控公司的界限，直接就受控公司重大事務行使股東權的制度。參見趙志鋼：《公司集團基本法律問題研究》，北京大學出版社2006年7月第1版，第75 頁。

④ 就股東大會決議，瑕疵學理和立法上存在“二分法”和“三分法”之爭，主要區別在于前者以決議成立為前提，對決議瑕疵程度分析基礎上進行的劃分；后者則將決議的成立和生效區分，增加了“決議不成立”為一類型。本文贊成“三分法”。

⑤ 北澤正啟：《修正股份公司法解說》，稅務經理協會1982年版，第61頁. 轉引自錢玉林《論可撤銷的股東大會決議》，載《法學》2006 年第11期，第36頁。

⑥ 參見《日本公司法典》第467條。

⑦ 參見《韓國商法典》第374條。

⑧ 日本最高法院判決56(才)1094 61.9.11第一小法庭·判決148?445,轉引自馬太廣編譯：《判例所表現的商法法理》, 法律出版社2004年12月第1版，第51頁。

⑨ 根據筆者查閱的資料：“我國中小企業平均壽命5.9年，在北京中關村只有2.9年。”參見CCTV.com 經濟信息聯播，2007年12月14日 22:39，2009年7月21日訪問。

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