論我國水權制度的法律構造

徐金海

（河海大學法學院，210098，南京）

我國是全球人均水資源最貧乏的國家之一，當水權作為一項正式制度被提出尤其是其對水資源高效利用和優化配置的重要意義逐步顯現后，理論研究者對水權的內涵、體系、立法、運行和實效開展了廣泛的討論。目前的水權研究有兩個基本視角：一是規范理論的考量，二是制度實踐的訴求。前者強調基本范疇的統領地位及理論的邏輯性和規范性，后者注重制度的可行性、可操作性以及對實踐需要的理性契合。本文以目前水權理論研究的基本觀點為基礎，以現行制度為依據，通過對水權立法意圖的考察，檢索水權的制度內涵和分析水權的法律構造，在此基礎上對我國現行水權制度作出簡要評述。

一、水權的制度內涵

水是生命之源、生產之要、生態之基，這些特質生成了國家統籌配置水資源的正當性，又由于水資源的不可替代性和稀缺性，決定了水資源利用需要注重效率，并根據生活、生產和生態等功能區間需求進行制度配置。我國憲法規定水資源屬于國家所有，合理利用水資源既是國家的憲法義務，也是保障民生的重要內容。水權制度的提出是國家探索水資源合理利用的重要體現，但水權被納入正式制度層面經歷了一個漸進的過程。我國水資源保護和利用的基本法——水法并未對水權的內涵做出明確的界定，2005年水利部頒布的《水權制度建設框架》首次對水權制度的內涵進行了規定：“水權制度是界定、配置、調整、保護和行使水權，明確政府之間、政府和用水戶之間以及用水戶之間的權、責、利關系的規則，是從法制、體制、機制等方面對水權進行規范和保障的一系列制度的總稱。”2005年《國務院關于做好建設節約型社會近期重點工作的通知》（國發〔2005〕21 號）中提出：“研究提出水資源宏觀分配指標和微觀取水定額指標，推進國家水權制度建設”。這是首次從國家層面提出建設國家水權制度。

水權是一項財產權利，而財產權確認的前提是所有權關系明確，因此水權的設立同樣需要以確立水權權屬關系為前提。明晰產權和水權是實現水資源優化配置的前提。我國臺灣地區“水利法”規定，用水戶必須依照“水利法”所規定之程序，提出水權申請，申請案件經過主管機構之書面審查、現場履勘、公告期滿無人異議、正式核發水權狀等行政程序后，即取得用水權利。我國現行立法并沒有規定水權申請或登記制度，但《水權制度建設框架》提出要“建立水權的登記及管理制度。對用水戶的初始水權進行登記和確認，保證初始水權的基本穩定，并對初始水權的調整、流轉和終止進行規范”。在現行制度架構下，水權因何而設立呢？法律依據不同，又會產生哪些差異呢？

《水利部就〈水量分配暫行辦法〉制定和實施有關問題答問》（以下簡稱答問）中提出，2006年《取水許可和水資源費征收管理條例》和2007年《水量分配暫行辦法》“這兩部法規規章的頒布實施，標志著我國初始水權分配制度已經基本建立”，考慮到《水量分配暫行辦法》在立法過程中的名稱為 “初始水權分配暫行辦法”，且“一定數量的水資源”是“水權”的“物質形式”，而“水量分配是對水資源可利用總量或者可分配的水量向行政區域進行逐級分配，確定行政區域生活、生產可消耗的水量份額或者取用水水量份額”，這些相互關聯的表述透露出立法者對初始水權分配與水量分配的價值認同：初始水權系指國家通過行使水資源所有權，依據水量分配方案配置給行政區域的水量份額。根據《取水許可和水資源費征收管理條例》的規定，用水戶取得取水許可證后有權利用取水工程或者設施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源，且該取水許可行為須遵守水量分配方案的規定，由此可見，用水戶取水許可是在初始水權分配宏觀基礎上對用水戶水權的微觀落實。基于水量分配方案的初始水權分配與基于取水許可證的用水戶水權之間的關系應如何理順？

根據《取水許可和水資源費征收管理條例》規定，取水權人有權取用水資源并享有由此形成的財產權，有權依法有償轉讓其節約的水資源，這些權利取得的依據是取水許可登記。我國物權法第9條規定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記”。因此，盡管基于水量分配方案的初始水權并未履行登記手續，但國家同樣可以依法取得所有權，因此初始水權是一種國家作為權利人的國家水權。由此可以得出下述結論：水法確立了國家水資源所有權，《水量分配暫行辦法》確立了區域行政機構初始水權，《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》確立了取水人水權（取水權）。

概言之，我國現行水事法律制度確立的水權有國家水權、許可水權兩種基本形式，另外習慣水權在農業生產生活用水中普遍存在。首先，國家水權即國家初始水權，它以水量分配方案為基礎確定，其水權人是國家，該項權利無須登記即設立。其次，許可水權即取水人水權，它是水行政主體依法批準用水戶的取水申請，取水權人依法取得使用、收益和處分一定量的水資源的權利，取水人水權非依許可不得行使。取水人水權的設立需要滿足下述條件：一是實質要件，即實施取水許可必須符合水資源綜合規劃、流域綜合規劃、水中長期供求規劃和水功能區劃，遵守依照《中華人民共和國水法》規定批準的水量分配方案 （尚未制定水量分配方案的，應當遵守有關地方人民政府間簽訂的協議）；二是形式要件，即申請人實施取水許可申請應該符合法律規定的各種形式要件，包括申請書、與第三者利害關系的相關說明、屬于備案項目的須提供有關備案材料以及國務院水行政主管部門規定的其他材料。除了依法設立或依許可設立的國家水權外，還有主要發生在農業用水中的習慣水權，它是在長期的農業生產過程中形成的得到社會承認的一種用水秩序，河流、池塘以及小溪等只要有水的地方就有習慣水權，日本水法將其稱為“慣行水權”，并在1964年修訂的日本新河川法中將其視為已獲得許可，從而等同于許可水權。我國目前的水權規范并未對習慣水權的地位作出規定，從尊重用水習慣和維護水事人權的角度出發，應該將習慣水權納入法律規范之中。由此，以水權理論及我國現行立法為依據，水權具有下述制度內涵：水權系指行政主體（水行政主管部門）通過行使水資源國家所有權確定以水量分配方案為內容的國家初始水權，以及民事主體（取水權申請人）對通過取水許可確定的取用水資源量行使占有、使用、收益和處分的權利。依據現行立法、法理和實踐，國家通過行使水資源國家所有權確定以流域為單元的省際水量分配方案、省級行政區域內水量分配方案和地市級內行政區域水量分配方案，初始水權就是區域行政機構以水量分配方案為內容而依法享有的占有、使用、收益、分配和處分水量份額的權利：初始水權的主體是區域行政機構，包括省級、地市級以及縣級政府機構等；初始水權的內容是通過水量分配方案予以確定；依據水量分配方案統轄的行政區域不同，初始水權的層級包括省級政府初始水權、地市級政府初始水權和縣級政府初始水權等，在同一流域內，不同層級的初始水權存在由高及低的隸屬關系。

二、水權的法律構造

2007年12月水利部就 《水量分配暫行辦法》制定和實施有關問題答問中指出：“水權概念屬于法律上的權利范疇，水權的物質表現形式是一定數量的水資源。……水權是附著在一定的水資源量上的權利和義務，水權的明晰是通過對水資源量的分配來實現的。”結合上文的界定，水權的構造體系包括水權設立、水權主體、水權內容、水權客體、水權關系和水權責任等方面。

1.水權設立

水權產生的條件有兩個方面：一是行政機構以依法制定的水量分配方案為原則確定的初始水權，二是取水人依據取水許可立法取用水量份額確定的取水人水權。因此，依據我國現行立法，水權設立有兩個基本依據：一是水事立法有關水量分配方案的規定，以《水量分配暫行辦法》為代表；二是水事立法有關取水許可的規定，以《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》為代表。由于水資源所有權屬國家所有，因此水量分配方案和水資源量的確定及其配置是一項公權行為，水資源管制機構依據相應的立法和基本原則確定和分配水資源量，確定初始水權，初始水權人根據取水人的申請實施水權登記。水權登記的意義在于創設、變更或終止取水人主體的資格和能力。水權設立因此是一項公法行為。

2.水權主體

以主體性質為標準，水權的法律主體包括公權主體（行政機構）和私權主體（取水權人）；以水權的內容為依據，水權主體分為初始水權主體和取水權主體。根據《水量分配暫行辦法》第3條和第4條的規定，水量分配方案的確定依據下述行政程序實施：①省際水量分配方案是以流域為單元向省、自治區、直轄市進行的水量分配，由水利部所屬流域管理機構商有關省、自治區、直轄市人民政府制訂，報國務院或者其授權的部門批準；②省內跨行政區域的水量分配方案是以省、自治區、直轄市或者地市級行政區域為單元向下一級行政區域進行的水量分配，由共同的上一級人民政府水行政主管部門商有關地方人民政府制訂，報本級人民政府批準；③經批準的水量分配方案需修改或調整時，應當按照方案制定程序經原批準機構批準。國家水行政主管部門代表國家行使水資源國家所有權，向省級行政區域實施配置初始水權；省內水行政主管部門代表省級政府行使水資源國家所有權，向省內行政區域實施配置初始水權。根據《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》的規定，圍繞取水權法律關系的主體包括取用水資源的單位和個人，以及從事取水許可管理活動的水行政主管部門。綜上，水權主體分為兩種類型，即初始水權主體為地方縣級以上人民政府，取水權主體為取用水資源的單位和個人。

3.水權內容

水權的內容是指初始水權主體和取水權主體對水量份額行使占有、使用、收益、分配和處分的權利。需要特別強調的是，初始水權和取水權的權能盡管都涵蓋占有權、使用權、收益權、分配權和處分權，但是由于兩者不同的性質和地位，在權能的序列地位上存在差異。初始水權的核心權能在于水量的分配和調度，即分配權，以“促進水資源優化配置，合理開發、利用和節約、保護水資源”（《水量分配暫行辦法》第1條）；取水權的核心權能在于水量的使用和收益，即使用權和收益權，以“加強水資源管理和保護，促進水資源的節約與合理開發利用”（《取水許可和水資源費征收管理條例》第1條）。

4.水權客體

初始水權的物質形式是根據水權分配方案配置給省級或省內行政區域的水量份額，取水人水權的物質形式是根據取水許可配置給取水權人的水量份額。因此，水權的客體是以物質形式體現的水量份額。需要特別強調的是，初始水權配置和取水許可之外的水量份額歸國家所有。

5.水權關系

水權關系涵蓋平權關系和隸屬關系兩種形式。水權關系指取水權人通過契約形式實施水權流轉法律行為所形成的法律關系；隸屬關系是指行政主體對水權的設立、變更、轉讓和滅失實施法律行為所形成的法律關系。一般情況下，水權關系以雙方或多方當事人的合意為條件，隸屬關系則以行政主體的單方意志為表現。但在現代社會，由于行政管理的民主化、人性化，“軟法”治理、柔性執法、商談立法等理念日益深入人心，行政主體也開始借鑒某些私法的理念和手段，運用契約或合同的方式實施行政政策，以保障行政目標的實現和提升行政管理的實效。根據行政許可法第12條和第53條規定，凡涉及有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項而實施行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規的規定執行。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。行政機關違反本條規定，不采用招標、拍賣方式，或者違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。因此，行政主體對水資源的管理及初始水權的配置等活動，也可有條件的采用招標、拍賣等方式，由此形成的法律關系與傳統的以單方面性為特征的隸屬關系有所不同。

6.水權責任

根據水法的規定，水權責任的類別可以分為初始水權責任和取水權責任，責任的主體包括水行政主管部門和取水權人，責任形式有刑事責任、行政責任和民事責任等，主要規定在水法第64條、69條、70條和75條中。

三、結 語

水資源利用具有豐富的政治經濟和歷史文化內涵，其不僅涉及技術、理論與制度，而且與歷史傳統和社會結構密切相關，更由于水資源具有突出的地域性、空間性、時限性特征，水權制度也相應地固化在特定流域和區域的政治治理、經濟模式和社會習俗之中，因此，水權制度配置應當在遵循基本理論邏輯基礎上，更加重視中國水資源現狀及水事傳統對水權制度的需求，夯實水權對水資源優化配置和水資源高效利用的制度保障功能。我國現行水權制度仍然停留在政策層面，缺少法律保障下的統一行動，缺少水權制度與水事制度體系和水事歷史傳統之間的整體架構考量，這使得水權制度建設仍然停留在低位階和單向度的階段。當水權制度僅僅是對水資源管理制度的單向配置和被動參與時，由于缺少水資源基本制度的上位法授權和體系化考量，水權制度的實效將難免受到制約。

[1]徐金海，邢鴻飛.水權范疇研究路徑及其轉向[J].水利經濟，2006（6）.

[2]邢鴻飛.論作為財產權的水權[J].河北法學，2008（2）.

[3]汪恕誠.水權和水市場[J].水電能源科學，2001（1）.

[4]劉蒨.日本的農業用水與水權[J].水利發展研究，2005（5）.

[5]施曉紅.公司治理的比較政治經濟學研究述評[J].經濟學動態，2008（9）.