關于我國不動產登記制度的幾點思考

董學榕 福建省土地開發整理中心，福州 350003

關于我國不動產登記制度的幾點思考

董學榕 福建省土地開發整理中心，福州 350003

《物權法》的頒布實施為我國不動產登記立法建立了制度框架，但具體程序還需在實踐中加以完善；應制定統一的不動產登記制度，建立統一的不動產登記機關；淡化登記機關的行政管理職能，注重登記的私法屬性，減少登記的公權力對私權利的干預，確立登記保護交易安全的個人目標；明確不動產登記的效力，確立登記簿的公示、公信力。

物權法；不動產；登記

2007年10月1日正式施行的《物權法》對我國的不動產登記制度進行了框架性規定，確立了不動產登記的基本結構，為將來不動產登記法的制定明確了整體架構和立法方向。但也正是由于不動產登記法的缺失，加上長期以來我國對不動產登記認識上的混亂，現行不動產登記制度還需要在多方面加以完善。本文擬就此進行一些思考，以期對完善我國的不動產登記制度有所裨益。

1.不動產登記的含義

1.1 不動產及不動產登記的含義

本文所稱的不動產，是指土地和土地上永久性建筑物及其衍生的權利，它是財產的重要表現形態，也是任何社會的法律制度最關注的調整對象。不動產登記，亦稱不動產物權登記，是指當事人向國家專門機關申請將物權變動的事實記載在國家設計的專門簿冊上的事實或行為。廣義上的不動產登記主要包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途、價值、等級、坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。

1.2 不動產登記制度的立法模式

不動產作為商品，不是以實物形態流通，而是以權利形態進行流通，其流通的標志應以權利界定為標準，以權利的得失變更為標志。鑒于房地產流通的特點，法律便創設產權登記制度，主要來源于三種基本的登記制度，即“契據登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”，又稱“澳大利亞登記制度”。

1）法國登記制度。即登記對抗制度，其特點是登記部門登記時，只作形式審查，對于物權變動沒有實質的審查權限；登記簿的編成采人的編成主義，即不以不動產為標準，而以權利人為標準編成；登記沒有公信力，當登記事項在實體法上不成立或無效時，可以對抗善意的第三人。

2）德國登記制度。即登記要件制度，其特點為登記部門在登記時對土地物權變動關系有實質審查的權利；登記簿的編成采物之編成主義，即以不動產為標準按順序排列；登記具有公信力，未經登記的產權只能得到債權保護而得不到物權保護，不得以登記簿上的事實不成立或無效對抗善意第三人。

3）澳大利亞登記制度。又稱托倫斯登記制度，該制度在德國登記模式的基礎上增加了記載權利狀態的地券和證書并交與權利人的規定。登記對于產權變動具有絕對的效力，登記部門有進行實質審查的權利，登記具有公信力，若真權利人因不實登記受到損害，國家負有賠償的責任。

上述三種登記制度中，與我國現行的登記制度最為接近的是托倫斯登記制度。但我國并未建立地券、賠償儲金等制度，而且長期以來房地產登記為部門利益所左右，造成房產、地產的不統一，登記機關的不統一，登記程序的不統一，登記效力的不統一，登記權屬證書的不統一。對此，《物權法》第10條第2款明確規定建立統一的不動產登記制度，其統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由其他法律、行政法規另行做出規定。

2.不動產登記的職能、性質及目標

2.1 不動產登記的職能

不動產登記具有三種職能：確權職能、公示職能、管理職能。不動產登記的確權職能，是指不動產登記具有的確認不動產的權屬狀態，賦予不動產權以法律權利，建立不動產與權利人的法律支配關系的職能，是不動產制度得以運作的基礎。不動產登記的公示職能，是不動產登記具有的將不動產權利變動的事實向社會公開，用以標示不動產變動的職能，是維護不動產交易安全的需要。不動產登記的管理職能，是指不動產登記所具有的實施國家管理意圖的職能，主要表現為產籍管理職能和審查監督職能。

2.2 不動產登記的性質

不動產登記的性質大體上有三種學說：1）公法行為說。認為：“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。” 2）證明行為說。該學說避開公、私性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。” 3）私法行為說。該學說認為登記本質上應為私法行為。

本文認為，私法行為說揭示了不動產登記制度的民事性質，值得我國立法借鑒。首先，從登記行為過程來看，登記申請是當事人向行政機關申請登記的行為，登記效力的發生若脫離了申請人的意思則難以發生效力。因此，登記行為本質上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權利，其也應認為是一種私法行為。其次，從登記效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利進而交易。對于任何符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關有登記義務，因此，登記效力并不由登記機關左右。最后，就登記制度而言，預告登記、異議登記、撤銷登記性質上均為向法院提起的私法上的訴權，并且登記機關負有登記錯誤的賠償責任。因此，登記行為是一種由國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。我們應注意登記的私法屬性及保護交易安全的功能，摒棄批準式的行政行為的觀念，弱化登記機關的行政特權。

2.3 不動產登記的目標

登記制度不僅有平等主體的私權關系，而且還有縱向的行政關系，其中貫穿著個人目標與國家目標的雙重價值。二者的關系在不同歷史時期反映為不同的立法，但根本點應該是個人目標，而不是國家目標。而我國目前的不動產登記制度，則過于強調國家目標。在轉軌型社會中，部門利益又使登記目標加上部門利益目標。在這種情況下，登記制度保護交易安全的功能，往往無法收到預期效果。所以，不動產登記立法應該建立私法觀念，其立法目標應向個人目標傾斜，只有這樣才能維護交易安全，也才能確立以維護交易安全為基礎的登記制度。

3.我國不動產登記效力問題

基于保障交易安全和穩定經濟秩序的考慮，《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力。由此明確了在不動產登記效力上采用登記要件主義的基本立場。但《物權法》對不動產物權登記的效力也作了例外規定，如土地承包經營權、地役權的設立均采用了登記對抗主義，未經登記，不得對抗善意第三人。同時，《物權法》將不動產物權變動與作為其基礎關系的交易合同明確區分，規定有關不動產交易的合同自其依法成立時起生效，未辦理物權登記的不影響合同效力，但不動產物權不發生變動。

關于不動產登記的公示效力，《物權法》明確規定，不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。這理順了不動產登記簿與產權證書之間的關系，也為登記簿的公示公信提供了良好的基礎，從而使得不動產登記簿具有了較強的公信力。

4.我國不動產登記制度的健全和完善

我國土地立法過于強調國家利益，強調管理。而在轉軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，由此形成不動產登記制度的不統一，帶來諸多交易安全上的問題，更談不上效率。因此，在未來不動產登記立法上應強化登記的民事職能，為不動產的市場流通確立運行及解決沖突的標準，保證不動產交易的安全，提高不動產流通的效率，進而充分實現不動產的經濟價值。

4.1 制訂統一的不動產登記法

《物權法》規定，國家對不動產實行統一登記制度；統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。但《物權法》施行三年多來，統一的不動產登記法依然尚未出臺，有關不動產登記的程序還是散見于各種單行的民事法律、法規之中，也形成了目前不動產登記法律散亂甚至矛盾的情形，不可避免地出現政出多門、各自為政的不正常現象。因此，要抓緊推動《物權法》的實施，加快制訂統一的不動產登記法律、法規。

立法上首先要明確規定申請登記人的資格、條件，申請登記需要具備的手續，登記機關所需要審查的內容，審查的期限以及登記錯誤時的補救措施等項內容，但在具體的登記程序上從申請至登記要盡可能簡化、快捷。在登記的申請方面，宜采用雙方申請主義，這樣有利于保證登記真實、快捷地進行，避免糾紛的發生，充分保護善意當事人的利益。在對不動產登記審查方面，我國應當由登記機關對不動產登記申請實行實質審查主義，以確定登記內容的真實性，保障交易的安全和糾紛解決的便捷。總之，統一的不動產登記程序對于提高不動產登記的效率和交易效率，降低不動產登記的成本及形成統一的不動產交易市場有著積極的促進和維護作用。

4.2 確立統一的不動產登記機關

我國目前的房地產產權登記分為土地產權登記和房屋產權登記，土地產權登記由土地管理部門辦理，房屋產權登記由房產管理部門辦理，實行的是土地產權登記發證和房屋產權登記發證兩套管理體制。這種雙重登記體制給實際工作帶來了諸多弊端：第一，給當事人進行登記造成極大不便，一塊土地上的一套房產需要分別到土地管理部門和房產管理部門登記；第二，分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產重復抵押的現象。如甲獲得一塊土地的使用權，將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記，房子建成后又在房產部門登記將房屋抵押給丙，兩個抵押權在實現時就會發生沖突；第三，兩個部門各自為政也造成登記程序及效力不完全相同，從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙；第四，因登記機關不統一，不利于有關當事人查閱登記內容，難以提供全面的信息；第五，不同的登記機關為了獲取各自的部門利益，爭相登記，重收費而輕審查，致使登記公示制度流于形式。

因此，應改變房產、地產的分別登記制度，實行房地產合一的登記制度。這是提高不動產登記的效率，從而加速不動產市場流通的前提。目前我國存在的登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一問題，其主要根源就在于轉軌時期的部門利益之爭，解決的根本途徑是統一不動產登記機關。登記機關得到統一，其他問題自然便統一了。至于選擇哪個機關作為統一的登記機關，我們可以借鑒我國臺灣地區的立法經驗。從臺灣目前的情況來看，各市縣地政機關依法在轄區內分設登記機關，即地政事務所，從而大大簡化了土地登記作業的流程，便利人民申請登記，符合實際生活的需要。結合大陸實際，不動產登記應以原土地登記部門為基礎，在土地管理部門內另設機構，成立統一的不動產登記局，這樣做的好處在于節約社會成本，便于實踐操作。

4.3 減少登記公權力對私權利的干預

登記機關行政權力不可避免會對私權利造成侵擾。一般國家在解決此類問題時，都采取了補救措施的形式，下面就實行實質審查主義和形式審查主義的國家分別進行闡述。

實質審查主義，指的是登記機關就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請是否與實體法上的權利關系相一致，亦加以審查。實質審查主義是與公示、公信原則相協調的制度，其明顯的優點便是最大限度地防止登記權利與真實權利的不一致，從而使公示力確立，并最大限度地防止公信力帶來的對出賣人不利的可能性。其弊端便是公權力過分干預私權利，對合同的實質性條款也進行審查。假使登記官因審查不周而造成“不正登記”時，登記官必須負損害賠償責任。正是由于登記官的責任重大，其為了避免錯誤、遺漏而力求詳細審查。這樣必然導致拖延登記速度，影響物的流通。為防止上述實質審查主義的弊端，德國創制了物權行為獨立性及無因性理論。所謂的物權行為獨立性是指物權行為與債權行為相區分而存在。至于物權行為的無因性，則指物權行為在其法律效力和法律結果上必須與其原有行為的有效性相分離。 無因的物權行為理論，使物權變動的登記程序簡便化，登記官對私的交易的過分介入被排除了。不動產變動之際，登記官的審查范圍也就僅限于審查直接發生物權變動的物權行為。這樣公權力得到了限制，物的流通速度也加快了，而實質審查主義的優點卻未被破壞。

形式審查主義，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關以審查的權限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權利關系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。 形式審查主義的優點就是公權力不干預私權利，登記的效力完全依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率高，但由此產生的弊端也不少。登記的是否為真實權利，一般交易人則無從知道，未登記的物權雖已產生，卻無對抗力，這于法理上是不通的。另外，不得對抗第三人的范圍如何確定，也是一個難題。為避免缺陷，法國和日本一方面提高不動產登記率，一方面輔之以公證程序。但我們認為其補救成本過高，因此，根據我國目前的情況是不宜采用的。

我國登記公權力對私權利的干預更甚，原因在于我國登記機關在進行登記時擁有的權力很大，加上我們的意圖是力求達到“客觀真實”的理想狀態，在土地立法上雖然規定了實質登記主義，但沒有采取相應的補救措施，使得公權力和私權利難以得到平衡。因此，我國在解決公權力干預私權利問題時，應同時吸收實質審查主義和形式審查主義的優點，同時加強公證，弱化登記機關的審查權，這應該成為我們未來立法努力的方向。

[1]史尚寬.土地法原論[M].臺北：正中書局.第58-59頁,1975

[2]崔建遠.中國房地產法研究[M]. 1995，北京：中國法制出版社，第238頁

[3]謝莊，王彤文.產權變更登記不應是商品房買賣合同成立的要件[J].法學評論.1996（6），第55頁

[4]金麗婷.論不動產登記制度[J].牡丹江師范學院學報.2007(2)：第27頁

[5]李鴻毅.土地法論[M].臺灣：三民書局.第221-222頁,1999

[6]張龍文.民法物權實務研究[M].臺北：漢林出版社.1983，第38頁

[7]（德）K茨威格特·H克茨；孫憲忠譯.王曉曄校.外國法譯評抽象物權契約的理論——德意志法系的特征[J].1993（2）：第23-32頁

[8]張龍文.民法物權實務研究[M].臺北：漢林出版社.第63頁,1983

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.08.130

董學榕，福建農林大學2010屆農業推廣碩士。