《鹿特丹規則》中貨物控制權之法律性質*

吳 煦,司玉琢

(大連海事大學法學院,遼寧大連 116026)

一、引言

作為一個運輸領域的法律概念,海上運輸中的貨物控制權(right of control of the goods)出現的歷史并不長,最早使用貨物控制權概念的是《1990年國際海事委員會海運單統一規則》(CMI Uniform Rules for Sea Waybills,1990)。雖然航空、鐵路和公路的運輸公約均對貨物控制權作了相應的規定,但這些規定都非常零散和不成體系。

2008年12月11日,聯合國第六十三屆大會第六十七次全體會議通過了《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》(又稱《鹿特丹規則》),第一次以專章的形式規定了“控制方的權利”,形成了較為完備的貨物控制權制度。

根據《鹿特丹規則》第1條第12款和第50條第1款的規定,“貨物‘控制權’是指根據第十章按運輸合同向承運人發出有關貨物的指示的權利”。該權利主要包括:就貨物發出指示或者修改指示的權利,此種指示不構成對運輸合同的變更;在計劃掛靠港,或者在內陸運輸情況下在運輸途中的任何地點提取貨物的權利;由包括控制方在內的其他任何人取代收貨人的權利。

控制權是海上運輸國際公約新設的一種權利,對于該權利的性質、內容和體系等探討僅剛剛開始。筆者認為,厘清控制權的法律性質,是妥當安排控制權體系及內容的前提條件,必須首先予以研究。

控制權的法律性質,主要有形成權說、請求權說、混合性權利說、物權說、債權說、處分權說。就權利內容的爭議,物權說、債權說和混合性權利說屬于同一類型的爭議;就權利作用的爭議,形成權說、請求權說和處分權說屬于同一類型的爭議。

這些學說都有一定的道理,但從論證的過程看,這些觀點有的混淆了權利和權能的界限,有的只考察了控制權部分內容,犯了以偏概全的錯誤,因而不能全面地揭示控制權的本質特征。

二、貨物控制權的權利性質

貨物控制權是一種民事權利。在法學上,權利的定義一直有爭議,代表性的學說有三種:一種為“意思說”,認為權利乃一個人意思所能支配之范圍,以薩維尼為代表;一種為“利益說”,認為權利乃法律保護之利益,以耶林為代表;還有一種為“法力說”,認為權利為法律所賦予人而能享受并受保護之特定利益的一種法的力量,以梅克爾為代表。[1]當今法理學界,以法力說為通說,筆者采之,亦即權利是由特定的利益和法律上之力兩種因素構成的——特定利益為權利的內容,法律之力為權利的外形。[2]按照這種理解,根據《鹿特丹規則》第50條和52條的規定,控制權的特定利益是“按運輸合同向承運人發出有關貨物的指示”,法律上之力是“承運人應當執行該指示,并承擔未遵守控制方指示而造成貨物滅失、損壞或者遲延交付的損失”?？刂茩嗟膬热輼嫵煞蠙嗬x中兩個本質要件,它是一種依法向承運人發出有關貨物的指示的權利。具體來說,在海上運輸領域,控制權是控制權人依法享有并受法律保護的變更交貨地或收貨人的可能性,是民事權利之一種。

貨物控制權是一種債權性權利。既然控制權是一種民事權利,我們就有必要區分它是一種什么樣的權利。民事權利按照不同的標準,可以分為不同的類型。控制權以財產利益為內容,是一種財產權,這并無爭議。但是,控制權到底是財產權中的物權還是債權呢?物權說認為,貨物控制權創設了對貨物的間接占有,是對《中華人民共和國合同法》第308條的完善。[3]債權說認為,控制權作為控制權人的一種財產性權利,具有請求相對性、義務對應性和存續期限性的特征。[4]混合說認為,控制權具有債權屬性的同時,它也是可轉讓運輸單證的物權性在運輸法中的表現,所以,控制權應當是一種兼具債權與物權特性的混合性權利。[5]

從理論上說,如果控制權的行使是控制權人依法對特定的貨物享有直接支配和排他的權利,則為物權;如果控制權人行使控制權時得請求他人為一定行為(作為或不作為),則為債權。根據《鹿特丹規則》第十章的規定,如果控制權是物權性權利,由于控制權人行使控制權時是通過向承運人發出指示的方式做出的,而不是直接對貨物的直接支配,因此,其只能是物上請求權的返還原物請求權。物權說正是如此認為:在運輸合同中,承運人是代托運人進行貨物的間接占有?？刂茩嘀贫缺Ｕ峡刂品皆谄湫枰那闆r下,通過行使返還原物請求權,將間接占有轉變成直接占有或者進行其他形式的控制。

筆者認為,從控制權的內容來看:第一,行使控制權的權利主體可以是托運人、托運人指定的收貨人、其他人或提單持有人,不一定是貨物的所有人、占有人或持有人。也就是說,控制權的行使可以和貨物的物權相分離,物權即使從控制權人轉移到他人手上,控制權人的控制權仍然可以不變,非提單的物權性和間接占有理論可以解釋。第二,從控制權行使的對象看,在控制權的行使中,控制權行使的對象是特定的承運人而非不特定的侵害人。第三,控制方在行使控制權時,可以變更收貨人,也可以變更收貨地;可以變收貨人為自己,也可以為他人,非貨物返還請求權能夠解釋。第四,控制權的行使不符合物上請求權的特征。它存續于承運人的責任期間,有一定的時間限制。

綜上所述,在控制權的諸多法律特征中,最重要的是控制權體現了債權的相對性而非物權的絕對性。控制方指示的對象不具有對世的絕對性,不能指示承運人以外的人作為或不作為某種行為?？刂茩嗟南鄬嗵卣?是它作為一種債權性權利區別于物權性權利的根本所在。因此,控制權是債權性權利而非物權性權利,當然就不可能是物權和債權的混合性權利了。

三、貨物控制權的權能性質

(一)權利和權能

由于控制權和其他民事權利一樣,其實現必須要借助一定的手段,這種手段實際上是權利產生的作用,我們也稱之為權利。只不過其雖具權利之名,實為權利的一種權能和具體形式,法律上應稱之為權能。如果權利缺少權能,其就是空的“權利”,不會產生任何實效。

筆者認為,控制權作為一項依法享有并受法律保護的特定利益,是一項民事權利毋庸置疑。但是,該民事權利必須采取一定的手段和方式才能實現。此種實現,表現在法律者,乃一種變更權。具體來說,它是一種控制權人變更運輸合同中的交貨地和收貨人的權利。

(二)貨物控制權權能性質的理論分歧及缺陷

按照權利作用劃分,控制權的性質之爭主要有處分權說、形成權說和請求權說。

1.處分權說

有學者認為,控制權本質上是托運人在運輸合同下對貨物的處分權。該說認為,從權利界定上看,貨物控制權和貨物處分權的權利本質和內涵是同一的,都是中途停運和更換收貨人,只在具體指示的外延上略有區別,它們在概念上可以互換。從其他運輸公約的措詞來看,控制權在《華沙公約》《1990年海運單統一規則》和《1999年國際鐵路貨物運輸規則》中稱之為“the right to dispose the goods”,表明其是一種對貨物進行處置的權利,[6]是一種貨物處分權。

處分權說的主要缺陷為它在權利本質上將控制權和中途停運權混同,混淆了買賣合同和運輸合同的權利性質。

中途停運權(the right of stoppage in transit)是指在買賣合同的履行過程中,當買方可能喪失支付能力、明示或默示其將不履行付款義務時,在買方實際占有貨物之前,沒有收到貨款的賣方享有的要求承運人中止運輸并重新占有貨物的權利。中途停運權相對義務人應當是買方,它是賣方中止履行買賣合同的一種方式。只要買方提供了擔?；蛴凶C據表明其能或會履約付款,則中途停運權消失。因此,它是賣方在貿易合同項下享有的一項履行抗辯權。

貨物控制權是指控制權人在承運人依據運輸合同運輸、掌管貨物期間,在不妨礙承運人正常營運或同一航次其他貨主實現利益的條件下享有的指示承運人變更交貨地或收貨人的權利。它的行使和貨物所有權脫鉤,不以買方未付款或其他違約為前提條件,是一種基于運輸合同而非買賣合同產生的權利。《鹿特丹規則》規定控制權的目的之一為使其和貿易法中的賣方所享有的中途控制權在運輸合同中相對應,其實質并不是對貨物的處分,而是對原運輸合同權利義務的一種變更。

中途停運權和貨物控制權可以并行不悖,即使貨物賣方(他同時也是托運人)將可轉讓單證轉讓給了其他人而將控制權轉讓給他人后,他仍然可以根據貿易法的規定行使他的中途停運權。[7]329因此,中途停運權是買賣合同中賣方的一種不安履行抗辯權,控制權是基于運輸合同的變更合同交貨地或收貨人的債權性權利。它們均非貨物物權的效力體現。

傳統上,處分權被定義為是財產所有人對其財產在法律規定的范圍內最終處理的權利,即決定財產在事實上或法律上命運的權利。不管是事實上的處分還是法律上的處分,“權利之處分權能,處分的對象非權利,而是行為對象,即權利客體”。因此,債權本身不享有處分權能。[8]264轉讓債權、出質債權、放棄債權、免除債務,是債權人對于其所享有的債權本身的處分,而不是債權的處分權能。故將貨物控制權稱之為貨物處分權只能理解為其權利來源是物權而非債權,容易讓人誤解控制權是一種物權效力,不甚妥當。

2.形成權說

有學者認為,該變更權可以通過單方的形成行為,通常為需要接受的意思表示,來實現他和另一個人之間的法律關系的確定、變更或消滅,是一種形成權。該說認為,貨物控制權是控制權人單方變更運輸合同的法定權利,不以承運人同意為條件。[9]只要控制方符合行使規則的要求,實際上此時控制方與承運人之間的海上運輸合同法律關系已經發生了改變,即無需承運人的協力。承運人此后對指示的執行只是按照變更后的運輸合同法律關系履行自己的義務而已。[10]

如果確認控制權為形成權,則依控制權人的單方意思表示即可使既有法律關系發生變動。對于形成權的行使,相對人無需協助,也不存在所謂的作為或不作為的義務,他所能做的就是任由形成權人行使其權利,并無條件地承受形成權人對法律關系進行改變的法律后果。[11]根據學者的總結,形成權具有以下幾個特性:形成權的客體是民事法律關系;形成權無相對義務觀念存在;形成權無可被侵害性;形成權具有不可單獨讓與性。[12]

反對者認為,第一,《鹿特丹規則》第50條第1款第1項明確規定,控制權包括“就貨物發出或者修改不構成變更運輸合同的指示的權利”,不涉及民事法律關系的變更。第二,控制權人在行使控制權時負有相應的義務?？刂品骄鶓攦斶€承運人勤勉執行任何指示而可能承擔的合理的額外費用,且應當補償承運人可能由于此種執行而遭受的滅失或者損壞,包括為承運人可能賠付其他所載運貨物的滅失或者損壞而作出賠償。第三,控制權可能因承運人拒絕執行而遭受侵害。如果控制權人認為承運人拒絕執行指示的行為不當,只能申請法院強制執行或請求損害賠償。第四,《鹿特丹規則》第51條第1款明確規定,在不簽發運輸單證或簽發不可轉讓的運輸單證且不需交單提貨時,控制權可以單獨讓與任意第三人。以上種種情形,均表明控制權均不符合形成權的特征。

3.請求權說

也有學者認為,貨物控制權是債權,它的行使必須借助承運人認可才能實現,不能認為“貨物控制權只因單方面的請求即可成立”,因此,其是一種一般請求權。請求權說認為,貨物控制權實際上是賣方為了實現自己在貨物買賣合同中對所有權的保留,在運輸環節中要求承運人對貨物實施控制的一種請求權?？刂茩嗳说闹甘局荒苁窃诔羞\人認為可行的條件下才能得到行使,因此,控制權不是形成權,而是一般請求權。[13]

該說的缺陷主要有三。首先,請求權說混同了債權和請求權。請求權和債權的定義都是請求特定人為特定給付(作為、不作為)的權利。[14]這種不同范疇的概念但完全一樣的定義讓人容易認為:請求權即為債權,債權即為請求權權能。[8]375根據這種邏輯推演:控制權是債權,債權是請求權,控制權是請求權也就順理成章了。其次,控制權的行使需要承運人的認可與事實不符。雖然控制權人行使控制權時需要承運人作出相應的履行行為,但在變更交貨地或收貨人時不以承運人同意為前提。最后,該說一方面認為這種請求權是賣方為了實現自己在貨物買賣合同中對所有權的保留,另一方面又認為這種請求權需要得到承運人的認可。從中似乎可以推測,這是一種物上請求權,又是一種債權請求權,而實際上,它只能是其中之一。

按照請求權的發生基礎,請求權可以分成物權請求權、人格上的請求權、身份上的請求權和債權請求權。從權能的角度觀之,請求權的行使必須有請求權基礎。因此,請求權說沒有認識到只有將請求權和其基礎權利結合起來討論,才能界定控制權的權能性質。

(三)控制權是一種形成權

筆者認為,請求權是指以既存(約定或法定)的權利為根據,權利人要求義務人履行義務的一種請求,是向他人請求作為或者不作為的權利。形成權是指依權利人一方的意思表示而使法律關系發生、內容變更或消滅的權利。

將上述理論運用到控制權產生和行使的過程中:海上貨物運輸合同成立后,交貨地和收貨人在合同中均已確定。承運人對債權人單方變更交貨地或收貨人的指示不應同意和執行。只有合同雙方當事人協商,先對交貨地或收貨人進行變更,一方獲得了新的合法的請求權基礎,才能請求承運人在變更了的交貨地或向變更了的收貨人交貨,并解除承運人在原運輸合同項下的交貨義務。

由此可知,只有請求權基礎改變了,債權人才能向債務人行使改變了債權內容的請求權。這種債權內容要么由當事人意思表示確定(如契約之訂立、債務之免除),要么由法律直接規定(如侵權、不當得利和無因管理),此外別無他途。

就當事人意思表示考察,如果控制權的內容需要承運人的同意,這是一種雙方法律行為。這種請求權就是民法意義上的請求權。如果控制權的內容僅需控制權人單方決定,不需要承運人的同意,這是一種單方法律行為。這種請求就是一般語義上的“要求”①法律上雖然同樣用請求權字樣,但可以用于不同的意義。例如,價金減少請求權、租金升降請求權、承攬瑕疵減少報酬請求權和最高限額抵押權之債權額確定請求權,雖具有請求權之名,卻無請求權之實,實為債權形成權之種類。。

就控制權的法定性考察,《鹿特丹規則》規定,“控制權是指根據第十章按運輸合同向承運人發出有關貨物的指示的權利”。其中,最主要的權利就是指示變更交貨點或收貨人。該法律規定僅是一項授權性規定。它授權人們可以為或可以不為某種行為,賦予人們一定的權利去建立或改變他們的法律關系。[15]控制權規范的授權包括兩個方面的內容:其一,它是控制權發生的法定規范基礎,和當事人的意思表示無關;其二,它授權控制權人以自己的單方意思補充控制權的內容。

根據上述對控制權的發生和內容的判斷,我們可以得知:于控制權的權利發生而言,它是法律直接規定的,與控制方和承運人的意思表示無關;于控制權的內容而言,它是控制權人單方意思表示決定的(通知承運人即可)?？刂茩嗳嗽诜墒跈喾秶鷥茸鞒鰡畏揭馑急硎?確定新的交貨地或者收貨人并通知承運人,使控制權的權利和義務內容得以確定。因此,它是一種控制方單方變更交貨地或者收貨人的形成權。

那么,如何解釋控制權的實現還得請求承運人在新的交貨地或向新的收貨人交貨呢?因為形成權直接依一方的意思表示到達相對人后,會發生法律關系變動的效果。不同的形成權,會產生不同的法律效果:(1)產生給付請求權。如選擇之債的選擇權、合同解除權、抵銷權等以訴訟外方式行使的形成權,一方面可以直接變動法律關系,另一方面可以作為獲得給付請求權、損害賠償請求權的一種手段。(2)強制執行的準備和基礎。如債權人的抵銷權、合同解除權,其目的不在于使從債務人的責任財產中分離出來的財產重新歸屬于債務人,而是使權利人具備申請強制執行的準備和基礎。[17](3)由法院審究認定形成權的要件是否具備的必要。須經訴訟方式行使的形成權,如債權人的撤銷權、違約金的增減請求權,當事人不能僅僅向相對人提出,還需要向法院或仲裁機構提出確認請求。

控制權的權利內容確定下來,表明了控制方與承運人之間存在著變更了的債權債務關系,產生了給付請求權的法律后果。控制方要實現自己的新的權利,要向承運人請求履行變更后的義務內容——在新的交貨地或向新的收貨人交付貨物。此時,控制權人對承運人的給付請求權是控制權行使的法律后果,而不能說控制權本身是一個獨立的請求權。

綜上所述,控制權人通過自己的單方意思表示變更了其和承運人之間的運輸合同關系,屬于形成權的范疇①控制權作為形成權,其是變更權,是變更交貨地或收貨人的權利。它變更了控制方與承運人之間的民事法律關系;這種變更雖然要提供合理的擔保,但這是行使變更權的法定條件,而非相對的義務觀念存在;這種變更權由于是控制方單方的意思表示,無被侵害的可能;控制權中的變更交貨地或收貨人的權能不可單獨讓與他人,控制權人以外的他人的指示變更對承運人無效。?？刂茩嗳送ㄟ^請求承運人履行變更后的合同義務,屬于形成權行使的法律效果。因此,控制權和優先購買權、給付確定權、通知到期權(使未到期的債權轉化為到期之債)和選擇之債的選擇權等變更性形成權一樣,均因一方單方意思表示改變了當事人之間的法律關系,產生了給付請求權的法律效果。

四、對《鹿特丹規則》貨物控制權的評析

控制權作為民事權利中的債權,具有權利的法律性質;在該債權的行使過程中,其具有形成權的法律性質?！堵固氐ひ巹t》的控制權規定需要根據其不同的法律性質特點在內容上進一步完善。

第一,《鹿特丹規則》規定的控制權內容存在邏輯矛盾。該規則第50條規定了控制權的行使范圍之一為“就貨物發出或者修改不構成變更運輸合同的指示的權利”,而形成權的本質特點就是變更法律關系,那么,這種不變更運輸合同的指示就不能是形成權了。這種規定,一方面無法界定哪些指示是變更還是沒有變更運輸合同。例如,對貨物溫度的調整,它實際上改變了運輸合同的內容。另一方面混淆了控制權的權利和運輸合同的義務。例如,對貨物信息的補充和文件的提供,是基于誠信原則而產生的運輸合同下的附隨義務而不是權利②該義務不僅僅局限在運輸合同的履行之中,在運輸合同終止之后仍然存續。。筆者認為,對于這一部分的內容,《鹿特丹規則》應該區分其不同內容的性質,分別規定在公約的相應部分。

第二,控制權存在著成文具文的可能。在《鹿特丹規則》制定時,對是否增設控制權一章,各國代表意見有分歧。為不影響公約的加入和生效,所以采取了靈活的處理辦法。一方面,《鹿特丹規則》規定了控制權人單方變更交貨地或收貨人、轉讓控制權的法定權利,另一方面第56條又規定當事人可以排除控制權人的上述法定權利。但是,這種靈活處理是以減損控制權的法律實效為代價的。由于班輪運輸中承運人的優勢地位,這種規定可能會導致承運人在合同或單證中濫加一些條款,從而剝奪控制權的行

使。[7]347

《鹿特丹規則》確立貨物控制權的主要目的之一是適應未來電子商務的需要,對越來越多不使用書面可轉讓單證的貿易條件下的賣方權利保護,而公約現有的規定可能使控制權立法的目的落空。從嚴格的意義上講,為維護法律關系的穩定性,法律應嚴格限制因當事人事先約定而產生的形成權范圍。無論如何,需和承運人事先協商才能產生的控制權在很大程度上造成控制權的“空轉”現象。

第三,控制權作為運輸合同之債的形成權,其轉讓一般應該和其基礎權利一道轉讓。只有在形成權單獨讓與和其權利基礎并無牽連關系時,或經當事人同意時,才例外規定允許單獨讓與形成權?！堵固氐ひ巹t》第51條規定,在不簽發運輸單證或簽發不可轉讓的運輸單證且不需交單提貨的,“控制方有權將控制權轉讓給其他人,此種轉讓在轉讓人通知承運人時對承運人產生效力,受讓人即成為控制方”。它具有可以向任意第三人轉讓的性質。

筆者認為,如果控制權的基礎權利是可轉讓提單或不可轉讓提單但須憑單交貨所表彰的債權,《鹿特丹規則》第51條規定的“為實現控制權的轉讓,應當向該人轉讓所有正本提單”是合適的①綜觀各國際公約,不管是《國際公路貨物運輸合同公約》《國際鐵路貨運合同統一規則》《華沙公約》,還是《蒙特利爾公約》,貨物的控制權均不能任意轉讓。即使是《2000年布達佩斯內河貨物運輸合同公約》,也只是規定如果托運人將提單正本轉讓給其他人,則貨物處置權也將一并轉移給該人。。在其基礎權利為沒有簽發提單或簽發不可轉讓的提單且無須憑單提貨所表彰的債權,筆者認為應該限定其轉讓的條件。亦即,這種轉讓要么和基礎權利有牽連(例如,轉讓給收貨人、單證托運人),要么經承運人的同意(例如,在訂立運輸合同時,托運人指定控制方),而不能單獨任意轉讓?！堵固氐ひ巹t》規定控制方可以將控制權轉讓給收貨人、單證托運人以外的任何第三人,第三人就和承運人形成了一個新的控制權法律關系,承運人除了向托運人和收貨人承擔義務外,又要對控制方承擔義務,有加重承運人的負擔之嫌。

雖然法律規定控制方應對承運人接受指示所造成的損害負賠償責任,但由此也很容易將承運人牽涉進和其本無瓜葛的訴訟糾紛中,很難想象其有何實益存在。因此,在公約第51條規定中應限定轉讓的對象范圍以及再次轉讓的條件,使其回歸到形成權轉讓的原則上。

第四,民法賦予特定的民事主體以形成權,其目的就在于由當事人自己決定法律關系是否要發生變動,如果要變動,可以按照自己的意愿,以單方面的意思表示即可產生變動的效果,相對方只能被迫接受該變動的后果,而無需他的同意或介入某種行為。[12]

《鹿特丹規則》不僅明確了在貨物運輸途中控制方的單方變更合同的權利,而且規定控制權轉讓后,新的控制方參與到運輸合同中來,他直接成了承運人的合同相對方。該規定一方面是對合同平等原則和意思自治原則的違背,另一方面突破了合同的相對性。因此,筆者認為,《鹿特丹規則》對控制權的內容和行使方式規定應以必要——變更收貨地或收貨人為限,不宜過度擴張。

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