論當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇權

王瑞恒，任媛媛

（1.遼寧師范大學法學院，遼寧大連116029；2.山西大學法學院，山西太原030001）

論當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇權

王瑞恒1，任媛媛2

（1.遼寧師范大學法學院，遼寧大連116029；2.山西大學法學院，山西太原030001）

目前我國醫療損害糾紛的鑒定有醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定兩種方式，由于兩種鑒定直接影響對醫學事實和法律事實的認定，其鑒定結論決定著整個案件的責任認定和賠償計算。因此，實踐中當事人對兩種鑒定的選擇往往不一致：作為患者一方，為追求更多的經濟賠償和出于對醫療事故鑒定公正性的不信任，往往選擇比較中立的醫療損害司法鑒定；而醫方則更傾向于選擇醫療事故鑒定，原因在于醫療事故鑒定的標準嚴苛，很多醫療過錯行為不構成醫療事故，即使構成醫療事故需要承擔一定的行政責任，但賠償金額也相對較小。尊重和規制當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇權，是合理解決醫療糾紛，實現司法公正和社會和諧的必然要求。

醫療事故鑒定；醫療損害司法鑒定；選擇權

引言

一個真實的案例——醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的困惑

2007年2月13日，河南某工業公司的李某某因其女兒時常鼻塞打呼嚕，在鄭州市兒童醫院進行了腺樣體切除手術。但手術僅僅進行10分鐘就開始了搶救，最終昏迷11天后4歲的患者雖然經全力搶救蘇醒了，卻成了一個“腦萎縮”殘疾兒。

2007年8月6日，李某某作為法定代理人以民事侵權損害賠償為由向鄭州市某區人民法院立案起訴鄭州兒童醫院。訴訟中李某某申請進行醫療損害司法鑒定，但被告兒童醫院卻提出要求進行醫療事故鑒定。對此，法院起初以被告要求進行醫療事故鑒定、法院有醫療損害糾紛必須進行醫療事故鑒定為由作出中止訴訟的決定，并要求原告配合醫療事故鑒定。出于對醫療事故鑒定公正性的不信任，原告堅決不同意進行醫療事故鑒定，案件一度陷入僵局。最終由于原告的堅持和不懈努力，法院組織原告、被告選定湖北某法醫學司法鑒定中心進行了司法鑒定。

依據鑒定結論，2009年4月3日一審法院判決被告鄭州市兒童醫院于判決生效后10日內賠償原告醫療費、住院伙食補助費、營養費、護理費、鑒定費、交通費、精神損失費以及后續治療費、后續治療期間的護理費等費用。2009年9月4日，鄭州市中級人民法院終審駁回被告鄭州市兒童醫院上訴請求，維持原判[1]。

本案是一起典型的醫療糾紛，其中涉及當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇，由于當事人對鑒定的種類、機構、程序、依據等爭議非常大，致使案件的鑒定多次陷入僵局，從立案到終審判決用了將近兩年的時間，訴訟成本極大。因為鑒定結論有很強的證據價值，所以當事人雙方均從自身利益出發，各自選擇符合自己訴訟目的的鑒定方式，鑒定爭議的出現是不可避免的。合理解決醫療糾紛實現司法公正和社會和諧，必然要求對當事人醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定選擇權的進一步尊重及合理的規制，本文擬對此進行討論，并發表管窺之見。

1 醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的差異

我國目前對醫療糾紛鑒定有兩種方式：（1）醫學會組織醫學專家進行的醫療事故鑒定；（2）通過司法鑒定部門進行的醫療過錯、因果關系鑒定即醫療損害司法鑒定。但兩種鑒定的法律依據、鑒定程序、鑒定內容具有一定差異，這些區別又直接影響著對醫學事實和法律事實的認定。

1.1 法律依據不同

醫療事故鑒定的法律依據是《醫療事故處理條例》及相關配套的衛生法規，同時參照現行有效的醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。醫療損害司法鑒定的主要法律依據則是《民事訴訟法》、全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》以及司法鑒定相關部門規章和技術性規范。

1.2 鑒定程序不同

1.2.1 鑒定的組織與啟動

醫療事故鑒定由各級醫學會組織醫學專家庫中的專家進行鑒定。醫療損害司法鑒定則由有資質的司法鑒定機構完成，司法鑒定機構接受委托后，由司法鑒定機構指定有資質的司法鑒定人完成鑒定委托事項。醫療事故鑒定可由雙方當事人共同委托、縣級以上地方人民政府衛生行政部門委托或司法機關（法院）委托而啟動；醫療損害司法鑒定由司法機關、仲裁機構或律師事務所委托而啟動，司法鑒定機構不接受當事人的自行委托，當事人只能向法院或仲裁機構提出申請后，再由其進行委托鑒定。

1.2.2 鑒定種類

醫療事故鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。任何一方當事人對首次醫療事故鑒定結論不服的，均可自收到首次醫療事故鑒定書之日起15日內，向原受理醫療事故爭議處理申請的衛生行政部門提出再次鑒定的申請，或由雙方當事人共同委托省級醫學會組織再次鑒定。對疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議，可商請中華醫學會組織醫療事故鑒定。醫療損害司法鑒定分為初次鑒定、補充鑒定、重新鑒定、復核鑒定。任何一方當事人對初次鑒定結論不服的，可以申請補充鑒定、重新鑒定或復核鑒定，但要符合相應的法定條件。全國不同的司法鑒定機構彼此獨立，無級別之分，不同鑒定機構的鑒定結論的證據效力相同，均可被法院所采信。

1.2.3 鑒定時限

負責組織醫療事故鑒定的醫學會自接到有關醫療事故鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起45日內組織鑒定并出具醫療事故鑒定書。而司法鑒定機構應當在與委托人簽訂司法鑒定委托書之日起30個工作日內完成鑒定。鑒定事項涉及復雜、疑難、特殊的技術問題或者檢驗過程需要較長時間的，經本機構負責人批準，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過30個工作日。

1.3 鑒定主要內容

醫療事故鑒定內容主要包括：醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；醫療行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；醫療行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故等級、對醫療事故患者的醫療護理醫學建議等內容。司法鑒定內容重點是對醫療過錯與損害結果之間的因果關系、責任比例或損失參與度的認定[2]。

1.4 對鑒定結論質證的規定

醫療事故鑒定結論作為證據在法庭質證時，雙方當事人可以自由表達贊成或反對意見，但不能申請人民法院傳喚鑒定專家到庭接受質詢。而質證司法鑒定結論時，不服結論一方可以申請人民法院傳喚司法鑒定人到庭接受質詢，司法鑒定人應當按照司法機關或者仲裁機構的要求按時出庭。司法鑒定人出庭時，應當依法客觀、公正、實事求是地回答與司法鑒定相關的問題。

2 當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇權

醫療糾紛的鑒定結論決定著整個案件的責任認定和賠償計算，是最重要的證據之一，直接影響案件的審理結果。兩種鑒定結論都屬于民事訴訟中的合法證據，都可以被人民法院采信為定案依據。顯然，在醫療損害賠償糾紛中，當事人可以選擇醫療事故鑒定或醫療損害司法鑒定。但當事人究竟選擇哪種鑒定，取決于案由和當事人的訴訟請求。

2.1 趨利避害的訴訟目的促使當事人行使鑒定選擇權

追求最大的訴訟利益、趨利避害是訴訟當事人的必然選擇，受害方希望追求最多的賠償、最快的效率和客觀公正的結果；加害方當然希望能避重就輕、減輕賠償責任、降低賠償金額。目前，法院審理醫療事故引起的醫療賠償糾紛的主要依據是《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），以是否構成醫療事故作為承擔行政責任和民事賠償責任的依據；而《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）是審理醫療損害賠償的法律依據，一般醫療損害賠償屬醫療行為過錯造成的人身損害，需要考慮過失參與度、責任程度、損害結果、因果關系等因素。對比《條例》和《解釋》不難發現，按醫療事故確定的民事賠償數額一般比醫療損害賠償數額低得多。因此，在實踐中醫患雙方究竟選擇哪種鑒定往往不能達成一致：作為患者一方，為了追求更多的經濟賠償和快捷的訴訟結果以及出于對醫學會組織的醫療事故鑒定公正性的不信任，往往選擇中立的醫療損害司法鑒定；而醫方則更傾向于選擇醫療事故鑒定，原因就是醫療事故鑒定的標準嚴苛，很多醫療過失行為不構成醫療事故，即使構成醫療事故需要承擔一定的行政責任，但賠償金額卻相對較小。在這種情況下，就會發生當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定選擇權的沖突，這是當事人趨利避害的訴訟目的的必然結果，尊重和規制鑒定選擇權是合理解決醫療糾紛，實現司法公正和社會和諧的必然要求。

2.2 鑒定選擇權實質上是當事人訴權選擇的體現

民法通則認為，所謂訴權是指當事人請求人民法院對其民事財產權和人身權進行司法保護的權利。訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利，當事人有了訴權，才能向人民法院提出保護其民事權益的請求，才能有訴。訴權有程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。前者是指當事人在程序上向法院請求行使審判權，以保護自己合法民事權益的一種權利。正是因為程序意義上訴權的存在，民事訴訟程序的啟動才成為可能；而后者是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事實體權益的權利。這種權利是基于民事實體法的規定產生的，當事人行使訴權的最終目的是為了保護自己的民事實體權益。二者又是一個統一體的兩個方面，有著密切的聯系。當事人行使程序意義上的訴權，其目的在于實現實體意義上的訴權。如果當事人沒有程序意義上的訴權，實體意義上的訴權就無從實現。二者是互相依賴，密不可分的，程序意義上的訴權是實體意義上訴權的形式和手段，實體意義上的訴權是程序意義上的訴權的現實內容和目的［3］。

歸結到本文的論述主題，我國的《民事訴訟法》從法律程序上規定了當事人醫療損害糾紛中程序意義上的訴權，當事人可以通過訴訟，請求人民法院解決醫療過程中的侵權糾紛；而《民法通則》、《解釋》、《條例》等雖然都對公民的身體權、健康權、生命權進行了法律保護，在法律層面上保證了當事人的實體意義上的訴權，但它們保護的角度和側重點有所不同，《民法通則》從宏觀上對公民人身權的保護作出了規定；《解釋》則從民事角度細化了《民法通則》中關于人身權保護的具體規定；而《條例》卻不僅從民事的角度對公民人身權的保護作出了規定，而且從行政法的視角對醫療機構的行政責任也進行了規制。兩種訴權相輔相成，既保證了患者在接受診療活動過程中人身權不受違法損害，也促使醫方在從事治療活動的過程中，必須遵守相應的法律、法規和醫療技術規范，最大限度的保障公民的人身權不受侵害。

在醫療損害賠償糾紛中，當事人程序意義上的訴權是一致的，但實體意義上的訴權卻不盡相同，當事人對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定的選擇，實質上是訴權選擇和處分的體現。當事人如果選擇《民法通則》和《解釋》規定的訴權，就必然要選擇醫療損害司法鑒定，與此相反，如果當事人選擇《民法通則》和《條例》規定的訴權，則必須選擇醫療事故鑒定。由此可見，當事人行使鑒定選擇權實質上是對實體意義上的訴權的選擇和處分的具體體現。

2.3 允許當事人行使鑒定選擇權符合現代訴訟基本原則

當事人有權選擇和處分自己的訴權，即訴權自由原則是民事訴訟當事人意思自治原則的體現，是最重要的現代民事訴訟原則之一。具體到在醫療損害賠償糾紛中，當事人有權選擇普通醫療損害賠償主張權利，也有權以醫療事故賠償進行訴訟。這是當事人自由行使訴權的體現。在不違反國家法律禁止性規定的情況下，人民法院也應當尊重當事人對訴權的選擇。選擇不同的訴訟，必然要選擇進行不同的鑒定。

尊重和保障當事人的訴權選擇權，在我國其他法律中已有明文規定，比如《合同法》122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這就是對違約之訴和侵權之訴的訴權選擇權的典型例證。

由此可見，盡管迄今為止還沒有醫療損害賠償糾紛中訴權選擇的明文規定，但也未見禁止性的規定，允許當事人自由行使這種選擇權，不僅符合現代民事訴訟的基本原則，也有利于保障訴訟順利進行，提高司法效率，否則會導致因為當事人雙方的鑒定選擇不一致，致使案件陷入久拖不決的尷尬境地。

3 法院對醫療事故鑒定和醫療損害司法鑒定選擇權的規制

在醫療糾紛的救濟程序中，由于需要對糾紛中涉及的一些專門性問題進行科學的分析、理性的判斷，所以由鑒定人對相關內容進行鑒定、獲取相應的證據供裁判適用，是法院審理醫療糾紛案件的必要程序。在訴訟過程中，一方面既要尊重當事人的鑒定選擇權，另一方面又要適度規制鑒定選擇權，以提高司法效率并防止濫用選擇權浪費司法資源是現代法治建設的應有之義。

3.1 法院對鑒定選擇權的充分釋明義務

依據現有的法律法規，在立案環節，法院從案由的角度履行充分的釋明義務，是促使當事人行使和規制鑒定選擇權的前提。與醫療糾紛有關的案由，分為醫療事故賠償糾紛和醫療損害賠償糾紛兩類，原告以醫療事故賠償糾紛起訴到人民法院的，屬于因醫療事故引起的醫療賠償糾紛，顯然必須做醫療事故鑒定；原告以一般的醫療損害賠償糾紛起訴的，屬于因醫療事故以外的其他原因引起的其他醫療賠償糾紛，則應該做醫療損害司法鑒定[4]。因此，法院應當在立案環節，從案由的角度，對當事人充分說明兩種訴訟的區別，履行充分的釋明義務，促使當事人進行選擇，并形成書面記錄，防止當事人濫用選擇權或因選擇不明導致訴累。

3.2 法院應尊重當事人的鑒定選擇權

醫療事故鑒定并非醫療損害賠償的前置程序。司法實踐中，患者在未作醫療鑒定之前訴至法院要求醫院賠償時，有的法院以未有鑒定結論為由拒絕受理。而在當今的“二元制”鑒定模式下，司法鑒定機構是不直接受理公民個人的醫療損害司法鑒定的。即使患者通過律師事務所進行委托鑒定，但因為涉及到司法鑒定的啟動是非經法院而啟動的，同樣面臨著在訴訟中鑒定結論不被采信的風險。在這種情況下，當事人只能通過請求醫療行政管理機構啟動醫療事故鑒定。由此，先進行醫療事故鑒定事實上成了某些法院醫療損害賠償訴訟的前置程序。作為一個民事糾紛，受害人不能就其與醫療機構之間的侵權損害賠償糾紛直接向人民法院提起訴訟，而被醫療事故鑒定的前置程序不公正地限制了訴權，完全違背了現代訴訟的基本原則。

“訴權自由”、“不告不理”、“法院居中裁判”均為現代民事訴訟最重要的訴訟原則。法院尊重和保障當事人的訴權選擇權，從而保證當事人的鑒定選擇權是法院維護當事人合法權益的應有之義。當事人不訴醫療事故，不追究是否構成醫療事故，也不以醫療事故請求賠償，就沒必要做醫療事故鑒定；與此同時，當事人選擇以一般的醫療損害賠償糾紛起訴的，則應當進行醫療損害司法鑒定。法院應當保障和尊重當事人的選擇權。

3.3 法院應當規制當事人的鑒定選擇權

如前文所述，法院應當尊重當事人的訴權選擇權，并保障當事人的鑒定選擇權，但為了防止當事人選擇權的濫用、提高司法效率，維護雙方當事人的合法權益，法院在充分履行了釋明義務的前提下，適當規制當事人的選擇權是完全必要的。筆者認為，尊重當事人的選擇權符合現代訴訟理念，但這種選擇在同一個訴中只能行使一次，不能反復、更不得隨意變更選擇，也就是說，當事人一旦行使了選擇權，非經證明有脅迫或重大誤解的情況下，不得改變已作出的選擇，這樣既保護了當事人的訴權，尊重了當事人的選擇權，也防止了選擇權的濫用，有利于提高效率，最大限度的維護雙方當事人的合法權益。

總之，在我國目前醫療賠償糾紛的“二元制”訴訟和鑒定模式下，當事人有權按照自己的意愿行使訴權，有權按照自己的意愿行使鑒定選擇權，法院應當在履行充分的釋明義務的前提下，尊重和保護當事人的選擇權，但同時應當對當事人的鑒定選擇權予以適度規制，以提高訴訟效率，維護雙方當事人的合法權益。

[1]史晨生.醫療損害索賠做醫療鑒定還是司法鑒定？[N].中國產經新聞，2008-03-10（E01）.

[2]李洪奇.醫療事故技術鑒定與醫療損害司法鑒定的區別[EB/ OL].http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7771.2006-11-12.

[3]張衛平.民事訴訟法[M]北京：高等教育出版社，2006：28-37.

[4]郎建勇.醫療糾紛要選擇司法鑒定還是醫療事故鑒定[EB/ OL].http：//www.66law.cn/channel/lawarticle/2010-08-05/5593. aspx（2010-8-5）.

（本文編輯：秦志強）

DF795.4

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.020

1671-2072-（2011）02-0087-04

2010-12-28

王瑞恒（1968-），男，副教授，博士，主要從事證據法學、司法鑒定法學理論研究。E-mail：dalianwrh@126.com。