對當前我國醫療損害技術鑒定制度的思考

賴紅梅

（華東政法大學刑事司法學院，華東政法大學司法鑒定中心，上海200042）

對當前我國醫療損害技術鑒定制度的思考

賴紅梅

（華東政法大學刑事司法學院，華東政法大學司法鑒定中心，上海200042）

隨著《侵權責任法》的實施，醫療糾紛司法鑒定將在醫療損害中起著越來越重要的作用。目前我國的醫療損害技術鑒定存在二元化的狀態，有一定的優勢也存在一定的弊端，建立統一、獨立的醫療損害技術鑒定體系是非常必要的，這對切實保護醫患雙方的合法權益，依法公正解決醫療損害賠償案件，構建和諧的醫患關系有重要意義。

醫療損害；鑒定二元化；司法鑒定

Abstract：With the implementation of the Tort Liability Law，the forensic appraisal in medical disputes will play a more and more important role in medical injury identification.There exists a dual system of medical injury identification，which has its advantage and disadvantages.It is necessary to establish a uniform and independent system of medical injury identification.It’s of positve significance for protecting the legitimate rights and interests of doctors and patients，settling medical injury cases fairly according to law and constructing a hamonious doctor and patient relationship.

Key words：medical injury；dual system of identification；forensic appraisal

醫療損害技術鑒定是醫療損害賠償案件中法官判定醫方是否承擔醫療責任的關鍵環節，其鑒定結論作為醫療糾紛訴訟中的關鍵證據，是直接關系到法官能否公正裁判案件、合理化解醫療糾紛的關鍵環節。《侵權責任法》已于2010年7月1日起實施，遺憾的是其并未對醫療損害鑒定問題予以任何規定和詮釋[1]。2010年6月30日，最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》（以下簡稱為《通知》）。《通知》第3條規定：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。從規定中可以看出，司法鑒定在醫療損害鑒定中將起著舉足輕重的作用，但同時《通知》并未排除其他鑒定制度的存在[2]。

1 目前我國醫療損害技術鑒定的狀況

目前我國醫療損害技術鑒定存在“雙軌制”鑒定的現象，其原因主要是由于我國對醫療損害的司法鑒定缺乏統一而明確的法律規定，已有的各種規定又相互沖突，還沒有構建起統一的醫療損害鑒定制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規定，“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門鑒定的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。2002年9月1日國務院《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，對醫療糾紛的行政處理、醫療事故技術鑒定的組織機構及鑒定程序等做了具體的規定。其中明確規定了醫學會成為組織醫療事故技術鑒定的惟一合法機構，主要是對醫務人員是否違反醫療法律法規，是否構成醫療事故的行政鑒別行為。2003年1月最高人民法院[2003]20號《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》，對醫療糾紛訴訟中涉及的醫學專門問題的鑒定作了規定，即《條例》實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴訟到法院的，參照《條例》的有關規定辦理，人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的交由醫學會組織鑒定；因醫療事故以外原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定，這一規定無疑是導致醫療糾紛司法鑒定呈現二元化的現象：醫學會組織的醫療事故技術鑒定和有資質的司法鑒定機構進行司法鑒定。

2 醫學會醫療事故技術鑒定與司法鑒定機構醫療過錯司法鑒定的比較分析

2.1 醫學會醫療事故技術鑒定的優勢和不足

2.1.1 醫療事故鑒定的優勢

由于醫療事故技術鑒定由醫療衛生行政部門或醫學會負責組織，在人員上具備臨床醫師的執業資格和高級職稱，具備了豐富的臨床工作經驗，具有科學性的優勢。

2.1.2 醫療事故鑒定存在的不足

2.1.2.1 醫療事故技術鑒定，缺乏必要的監督機制

《醫療事故處理條例》第二十五條規定，專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，實行合議制；《條例》第三十一條規定：鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。在實踐中，鑒定結論作出后，鑒定專家不在鑒定結論上簽名，只蓋醫學會的專用章，理論上形成的鑒定結論只反映了多數人的意見，否定了少數人的意見，可是這有悖于我國三大基本訴訟法的規定，形式上不合法。同時也淡化了鑒定人的個人責任。《暫行辦法》中并未規定由誰來對鑒定結果負法律責任。如果鑒定結果真的有問題，是醫學會還是鑒定組專家的承擔責任？

鑒定結論是民事訴訟中法定證據之一。《民事訴訟法》第66規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”根據《證據規則》第五十九條規定，鑒定人應當出庭接受當事人質詢。《決定》第11條規定在訴訟中，“當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證”。但在《條例》中沒有要求鑒定人出庭質證的義務，由于醫療事故鑒定的實行合議制，鑒定專家都沒有在鑒定書上簽名，應該由誰擔任出庭質證的專家，是鑒定組組長還是大家推選的專家代表，法律沒有規定，法院也很難確定。法庭對鑒定書的內容需要質詢時，只能以向醫學會發咨詢函的形式進行，鑒定專家組的專家都是兼職的，在鑒定完畢后又回到各自的工作崗位，醫學會很難找到一個愿意對鑒定書作出解釋的專家，往往只能簡單重復鑒定書的內容以回復法院，法官缺乏獲得專家意見的有效途徑。所以鑒定結論的質證、認證過程無法得到鑒定人或其他醫學專家專業意見的輔助，其正確性難以保障。

2.1.2.2 醫學會的行政色彩，不利于鑒定結果的公正性[3]

我國目前的醫學會雖然是社會團體組織，但仍然具有半官方性質。但鑒于醫學會的性質和特點，其中立性和獨立性事實上難以保障。《中華醫學會章程》第2條規定，“中華醫學會是全國性醫學科學技術工作者自愿組成的依法登記成立的學術性、公益性、非營利性法人社團。”各級醫學會是中華醫學會的下設機構，歸中華醫學會和各級衛生行政部門雙重管理。表面上看，醫學會是經民政部門登記的一個社會團體，是一個按照章程開展活動的非營利性社會組織，與衛生行政部門和醫療機構沒有必然的聯系和利害關系，具有獨立性和中立性。但實際上，由醫學會組織醫療事故鑒定專家進行鑒定，其中立性和獨立性并未得到真正的保障，主要表現在以下幾個方面：（1）醫學會具有較強的行業特點。《中華醫學會章程》規定醫學會的任務是“依法維護醫學科學技術工作者的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”，表明醫學會的行業特點是為醫療機構和醫務工作者服務的，其職責是維護醫療機構和醫務人員的利益。（2）醫學會由衛生行政部門組建，醫學會的人員編制由衛生行政部門統一管理，醫學會的工作人員大部分都來自各醫療機構。（3）國家每年撥給醫學會的運作經費無法維持醫學會的正常運作，醫學會的經費需要靠很多醫療機構提供贊助。這充分表明了醫學會的專家在進行鑒定時難以甚至不可能保持獨立和中立。

此外，醫學會不過是一個純行業組織，醫學會組成成員有作為單位會員參加的醫療機構、醫學院校、醫學科研組織，也有作為個人會員參加的醫務人員。這些單位會員均沒有取得司法鑒定機構的資格。根據司法部頒布的《司法鑒定機構登記管理辦法》，鑒定機構只有在取得司法鑒定許可證后才可以進行司法鑒定活動，而醫學會在醫療糾紛中的醫療事故鑒定權來自最高人民法院2002年《通知》的規定，但2005年全國人大常委會的《決定》沒有將醫學會列入司法鑒定機構管理范圍內，醫療事故鑒定專家也沒有取得司法鑒定人的資格。醫學會作為鑒定的組織者，在錯誤鑒定的情況下，不受相應的約束和責任追究，同樣難以保障醫療事故鑒定的公正。

2.2 司法鑒定機構鑒定的優勢和不足

2.2.1 司法鑒定機構鑒定的優勢

與醫療事故技術鑒定相比，司法鑒定制度存在程序公正的優勢。司法鑒定隸屬于司法部，其與醫療行政部門沒有直接的關系，又與患者沒有密切的關聯，這種超脫的中立地位，決定了它能夠完全站在公正的立場上，對所受理的醫療爭端作出公平合理的鑒定。

同時司法鑒定實行鑒定人負責制度，司法鑒定人在鑒定意見上要簽名，以示對整個司法鑒定過程負責。除此之外，司法鑒定人還有出庭質證的義務。這就要求鑒定的方法、程序經得起推敲、質詢，最大限度地保證鑒定的科學性和中立性。因此，在實踐中患者更傾向于委托司法鑒定機構進行鑒定，而醫務人員則傾向醫學會的鑒定。

2.2.2 司法鑒定機構鑒定的不足

醫學是一門經驗學科，臨床醫學內容復雜、性質特殊，加上現行醫學分科越來越細，不是專科的醫師很難精確評估疾病的演變過程。目前司法鑒定人員的來源主要包括兩類：法醫專業的畢業生和具有一定實際工作經驗的臨床醫生轉行從事司法鑒定的。不可否認他們對基礎醫學、臨床醫學、法醫和法醫學基本理論有較深的了解，但醫學分支眾多且精細，僅掌握基礎理論知識和技能的法醫專業畢業生不一定有能力對某一醫學專業分支內的專業性問題進行鑒定，而臨床醫生轉為司法鑒定人只能是某個領域比較熟悉，不能對所有專業問題都有較深的研究。雖然在實踐中很多司法鑒定機構對專業性很強的問題咨詢臨床經驗豐富的醫生，并根據其建議做出鑒定結論，但整個鑒定程序缺乏有力的監督。

針對法醫參與醫療事故鑒定的情況，全國人大常委會法制工作委員會2005年9月22日曾在《關于對法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見》回復衛生部，指出，“醫療事故技術鑒定的組織方式與一般的法醫類鑒定有很大的區別，醫療事故技術鑒定的內容也不屬于法醫類鑒定，但醫療事故技術鑒定中涉及的有關問題，如尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫類鑒定”。該回復明確法醫鑒定在醫療事故鑒定中的作用和地位，但仍然沒有明確法醫鑒定是否能進行醫療過錯鑒定的問題。

3 兩種鑒定制度同時存在的弊端

兩種鑒定機制平行存在，從表面上似乎為患者尋求權利救濟增加了一條途徑，而事實上人為地使醫患糾紛的解決更加復雜化。當醫患雙方就同一糾紛分別提出不同的鑒定方式時，法院應該如何處理？只做醫療事故鑒定？只作醫療過錯鑒定？兩者同時做？還是先做其中的一種再做另一種？而無論做哪一種都可能讓未被法院認同的鑒定申請人一方對鑒定結論不信任。

《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第3條規定“醫療事故的鑒定分為首次鑒定和再次鑒定”，《司法鑒定程序通則》第29條也規定，對于“委托人或者其他訴訟當事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據和合理理由”以及“法律規定或人民法院認為需要重新鑒定的其他情形”，“司法鑒定機構可以接受委托進行鑒定”。同時，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27、28條規定“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定”，“人民法院應予準許”。

正是由于法律上也沒有解決不同部門、不同級別的鑒定機構所出具的鑒定結論的效力級別問題，使得醫療糾紛多頭鑒定、重復鑒定現象屢見不鮮，加重了醫患雙方的負擔，使訴訟時間延長不利于對患者的保護，加大了醫療糾紛審理的困難[4]。

4 對醫療損害技術鑒定制度改革的想法

目前兩種鑒定方式都存在自身的優勢和弱點，在同一案件中既有醫療事故鑒定又有司法鑒定，這一現象不僅加重了當事人和法院的負擔，而且耗時耗力，使法官難于應付，影響鑒定的效率。因此，如何探索出一條適合我國國情、改革幅度較小、比較容易實現的醫療侵權的鑒定之路？筆者有如下設想：

4.1 建立統一、獨立的醫療損害技術鑒定體系

醫療事故鑒定是衛生行政部門決定是否追究醫療機構及其醫務人員行政責任的判斷依據。在其整個鑒定的程序中有多處不符合訴訟的要求，因此，將醫療事故鑒定從訴訟后的鑒定體系中拿出去，成立獨立、統一的醫療損害鑒定體系。

《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療過程中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”第57條規定：“醫務人員在診療過程中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”

上述條款，明確規定了只要醫療行為存在過錯，對患者造成損害的，醫院就應承擔賠償責任而并未要求醫療事故達到某種程度。因此，與醫療事故鑒定的主要目的相比，司法鑒定制度更符合醫療損害賠償的訴訟規律，更有利賠償案件中過錯責任認定，有助于法官審理案件、判斷事實。由此，未來的醫療損害技術鑒定應統一定位于司法鑒定，醫學會醫療事故鑒定不具備司法鑒定特征，只作為訴訟前醫療糾紛調解、鑒定機構。對目前社會醫療糾紛的司法鑒定在啟動程序、鑒定人及鑒定標準等方面進行改革顯得十分必要和迫切。

（1）對目前司法機構鑒定醫療損害的人員進行改革：《司法鑒定程序通則》第19條規定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇兩名司法鑒定人共同鑒定，對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”鑒于在司法實踐中已經出現有醫學專家參加司法鑒定，因此可以建立由法醫和醫學專家組成的醫療損害責任鑒定專家庫，在需要進行醫療損害責任鑒定時，由鑒定組織機構根據醫療鑒定所涉及的學科專業，確定專家的組成，指定一名法醫、兩名醫學專家共同進行鑒定。如遇到疑難或者特殊的鑒定事項，可以選擇多名法醫或者醫學專家進行鑒定。由醫學專家和法醫共同進行鑒定，能夠最大限度保證鑒定的公正性。因為醫學專家的參與可以保證鑒定的專業性、科學性，而法醫學專家負責對損害后果進行傷殘評定并以專業鑒定人的身份對臨床醫生的鑒定結論進行輔助和指導，使得法官可以依據鑒定結論明確對責任進行劃分。

（2）明確醫療損害責任鑒定的啟動主體：從《醫療事故條例》有關規定中可以看出醫療事故鑒定的主體主要包括：衛生行政部門、醫患雙方、司法機關。通過司法途徑解決醫療糾紛時，鑒定程序就發生了變化。我國在訴訟法中，對鑒定的啟動有不同的規定。《民事訴訟法》第72條規定“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定的鑒定部門鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定”；《最高人民法院關于民事訴訟若干規定》第25條規定：“當事人申請鑒定，應在舉證期限內提出”，可見，《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋將啟動權賦予人民法院和當事人。在新的醫療損害鑒定中可以將鑒定的啟動權賦予人民法院和當事人。在司法實踐中當雙方當事人對申請的鑒定機構不能達成一致意見時，可以由人民法院啟動鑒定程序[5]。

（3）對首次鑒定后，一方當事人有異議的且申請重新鑒定的，法院應嚴格審查，只有該申請符合民事訴訟法關于重新鑒定的條件的，才能準許。在通常情況下，重新鑒定的次數亦應予限制，一般不允許進行第二次重新鑒定。這種由法官決定啟動的鑒定制度，使鑒定不受當事人雙方利害關系的影響而客觀地進行，從而有利于提高鑒定結論的公正性和權威性。從根本上杜絕了目前審判中常見的“重復鑒定”、“多個鑒定之間相互矛盾”的現象，維護了法律的權威。

4.2 改革醫學會鑒定制度，使之成為訴訟前的庭外醫療糾紛鑒定機構

在醫療事故技術鑒定基礎上進行改革，成立一個新的機構“醫療糾紛調解和鑒定委員會”，它作為非司法性的機構，職責是從調解民事糾紛的角度來調解醫療糾紛，提出解決方案、對醫療過失索賠進行評估，對其索賠價值提供一個沒有約束力的咨詢意見。

這個機構可以由政府或當地醫師學會聯合設立，接受個人以及醫療機構和衛生行政部門的委托，其主要的是由法學專家、醫學專家以及法醫構成。考慮到這一工作的繁重性和復雜性，建議組織大量的退休人員加入。一方面，這些退休人員經驗豐富、時間充裕，工作性質的中立，能較好的完成評估工作。另一方面，這些人能遠離這些評估現場，減少個人情緒的影響，增強評估的中立性和客觀性。鑒定的范圍包括：醫療糾紛中醫生有無過錯、醫療過錯在醫療損害后果中責任的大小、是否是醫療事故及事故的等級的鑒定。

組織形式可以學習日本“JMA”的模式，下設調查委員會和鑒定委員會，調查委員會在聽取相關醫院和病人的報告以及了解所有相關的材料轉交主管審理的鑒定委員會，鑒定委員會根據情況組織一個專家小組，小組中醫學專家6名，其中至少有兩名與涉嫌造成事故的醫師從事相同的專科，法學專家4名，法醫1名[6]。通過這種模式的改革，可以從制度上打破醫方對鑒定過程及鑒定結論的壟斷，使醫療專家對醫療損害的鑒定過程受制于法律人士的評判。同時通過這種制度的改革，在法律人士的判斷下，排除一些訴訟意義不大的案件，既節約了司法資源，也減少了醫務人員的訴訟壓力，使真正需要通過法律程序來解決的案件能充分利用法律的制度優勢，真正保護醫患雙方的利益。

綜上所述，在目前雙軌鑒定制度下，若醫患雙方就同一糾紛提出不同的鑒定方式的要求，不僅會使當事人陷入冗長的鑒定等待，而且還會增加鑒定成本，使醫療糾紛的解決更加復雜化。因此，建立全面統一的醫療損害責任鑒定制度，將《侵權責任法》的具體規定落到實處，結束醫療損害鑒定的雙軌制，使復雜化的問題歸于簡單，更好地保護患者、醫療機構及醫務人員各方的權益，有利于緩解緊張的醫患關系，對社會的穩定、和諧也會起到積極的推動作用。

[1]謝鵬，曹建華，王雷.國外醫療糾紛處理方式對我國醫療糾紛解決機制的啟事[J].臨床誤診誤治，2009，22（5）：3-4.

[2]胡家強，陶振華.論醫療事故鑒定制度的改革[J].中國衛生法制，2009，17（6）：37-40.

[3]劉泉，楊天潼，劉良.德國醫療糾紛處理辦法及相關問題[J].中國衛生事業管理，2008，（4）：284-285.

[4]仇振福，賈紅江.對新時期醫療糾紛鑒定制度模式的多維思考[J].中國衛生法制，200715（2）：38-40.

[5]肖柳珍.當前醫療損害鑒定制度存在問題與對策[J].證據科學，2010，18（4）：425-433.

（本文編輯：秦志強）

Thoughts on the Appraisal System of Medical Injury Identification

LAI Hong-mei
（Collage of Crime and Justice，East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042）

DF795.4

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.009

1671-2072-（2011）02-0043-04

2010-05-05

上海市教育委員會重點學科建設項目（J51102）

賴紅梅（1971-），女，副教授，主要從事法醫物證司法鑒定研究工作。E-mail：lailai2010@yahoo.com.cn。