我國文化產業的知識產權戰略選擇*

叢立先

(北京外國語大學法學院，北京 100089)

我國文化產業的知識產權戰略選擇*

叢立先

(北京外國語大學法學院，北京 100089)

文化產業的核心價值和根本經濟增長點就是知識產權利益的實現，如何從知識產權戰略實施的角度促進我國文化產業的發展，既是一個有待深入研究的理論問題，又是一個亟待科學解決的現實問題。文化產業實施知識產權戰略，有其天然屬性和必要性，我國已初步建立起文化產業的知識產權保護體系，但在文化產業知識產權戰略實施方面還存在著一定的問題，我國文化產業知識產權戰略的實施必須將國內政策選擇與國際化策略推行結合起來。

文化產業 知識產權 戰略選擇

每年全世界制造和銷售的產品數量都在不斷增長。同樣，成長中的國際文化產品貿易構成了全球經濟的重要部分。[1]P5我國是世界公認的文化大國，但并不是文化產業強國。其中，單就文化產業的國際貿易方面來看(長期處于貿易逆差的不利局面)，我國甚至是相對落后的國家。可以說，我國文化產業的現實發展遠遠不能符合我國轉變經濟增長方式、建設創新型國家的現實需求。造成我國文化產業相對落后的原因很多，其中核心問題之一就是文化產業知識產權戰略的實施問題。因為文化產業的核心價值和根本經濟增長點就是知識產權利益的實現，如何從知識產權戰略實施的角度促進我國文化產業的發展，既是一個有待深入研究的理論問題，又是一個亟待科學解決的現實問題。世界上一些發達國家在此方面已經為我國提供了可資借鑒的有益經驗，部分發展中國家亦在此方面有所作為，通過系統考察其相關研究成果和做法，提出適應我國特點的相應建議和舉措，具有可操作性。從上述思路出發，厘清文化產業與知識產權戰略之間的特殊關系，提高國家和全社會層面對于文化產業知識產權戰略實施的認識，構建出科學合理的制度及規則建議，提高我國相關領域的理論研究和

政策制定水平，具有現實意義。

一、文化產業的知識產權戰略屬性及其必要性

從廣義上講，文化是指人類創造的一切物質產品和精神產品的總和；從狹義上講，文化是指語言、文學、藝術及一切意識形態在內的精神產品。關于文化產業，聯合國科教文組織將其定義為：“結合創造、生產與商品化等方式，運用本質是無形的文化內容。這些內容基本上受到著作權的保障，其形式可以是貨品或服務?！痹谖覈鶕医y計局印發的《文化及相關產業分類》，文化產業可界定為：“為社會公眾提供文化、娛樂產品和服務的活動，以及與這些活動有關聯的活動的集合?！睆闹R產權的角度來看，文化產業是以版權產業為核心內容的提供知識文化產品(包括知識文化商品和知識文化服務)的產業。狹義的文化產業專指版權產業。[2]關于版權產業，并沒有統一而確定的概念，一般認為其范圍大致與創意產業相同。相比較而言，美國關于版權產業的“核心版權產業、交叉版權產業、部分版權產業和邊緣支撐產業”的劃分是較為合理的，并與知識產權組織的劃分方法相同。廣義的文化產業，包括版權產業和其他文

化產業，包含而不限于以下產業形態：新聞出版業、廣播影視業、文化娛樂業、網絡新媒體產業、廣告服務業、文化演出業、藝術產業、旅游業、教育業、體育業、信息產業，等等。

雖然對于文化產業的理解在世界范圍內取得了諸多共識，但不可否認的是，關于文化產業的定義、行業界定標準與分類，國際社會各界還沒有統一認識。盡管如此，文化產業在世界各國的戰略地位已經得到充分肯定。目前，我國的綜合國力正處于提升期，又具備豐富的文化資源和巨大文化市場以及潛在的創意群體作為文化產業發展的強有力后盾，因此，我國文化產業面臨著前所未有的發展機遇。知識產權制度的產生是用以保護創意的表達。這一制度一方面是為了確保平衡創作者的利益(這是對他們創造性的回報)，另一方面是為了平衡使用文化產品的社會利益。這樣，創意就成為知識產權保護的核心。[1]P116從根本上說，知識產權制度的立身之本是保護創新成果，文化產業的基本構成要素是文化產品，文化產品具有鮮明的知識產權屬性，相應地，文化產業的知識產權特點亦非常顯著。從根本上說，文化產業與知識產權戰略之間的關系是發展目標和實現途徑的關系，二者之間緊密聯系的核心在于文化產業的核心競爭力即其固有的知識產權價值。

總結起來，文化產業實施知識產權戰略的必要性主要體現為：(1)知識產權戰略是文化產業發展的根本保障。知識產權戰略作為市場經濟公共政策制度體系的一部分，屬于上層建筑領域，通過其反作用，對社會生產力、科學技術的發展，對市場經濟的發展，能夠產生強有力的支持和推動。只有在知識產權法律制度和戰略體系下，文化產業的核心價值利益才能穩定存在。(2)知識產權戰略實施水平已成為反映和衡量文化產業發展水平的重要標尺。知識產權戰略的實施水平，是一個國家和社會科技水平和經濟實力的綜合體現，能夠客觀地反映出該國文化產業領域科技、人才、信息優勢的發展水平。(3)國際社會的文化產業知識產權貿易已成為國際貿易的重要方面和國家間軟實力的競爭手段，知識產權戰略的實施有利于文化產業國際貿易的協調進行，為實現文化產業領域國際貿易平衡提供助推力。

二、我國文化產業的知識產權保護體系

(一)立法保護

立法保護就是創制文化產業知識產權保護的具體法律制度。1979年，我國開始籌劃建立知識產權保護制度。1982年出臺的《商標法》是我國內地的第一部知識產權法律，標志著我國的知識產權保護制度開始建立。隨著1984年《專利法》、1990年《著作權法》的推出，標志著我國知識產權保護制度的初步形成。除了專門的法律，在1986年，我國頒布了《民法通則》，其中明文規定對知識產權的保護。1991年國務院頒布《計算機軟件保護條例》；1993年我國頒布《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》，開始明文保護商業秘密與商業標識；1994年頒布《對外貿易法》；1995年頒布《知識產權海關保護條例》；1997年，國務院頒布《植物新品種保護條例》。1997年《刑法》還列有專章，規定了對嚴重侵犯商標權、著作權、商業秘密及假冒他人專利者進行刑事制裁。至此，我國國內知識產權保護的法律體系中的基本法律、法規已經具備。之后全國人民代表大會在1993年及2001年兩次修正《商標法》，2001年也同步修正了《著作權法》，1992年和2000年兩次修正了《專利法》； 2001年國務院公布了新的《計算機軟件保護條例》，并于同年發布《反傾銷條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《技術進出口管理條例》；2003年修改了《知識產權海關保護條例》；2004年人大修正了《對外貿易法》；2004年國務院頒布《著作權集體管理條例》，2006年又頒布《信息網絡傳播權保護條例》；2008年再次修改了《專利法》，等等。此外，我國還制定了《反壟斷法》等調整知識產權利益平衡的法律法規，并就《商標法》、《著作權法》等知識產權基本法律以及其他法規啟動了新一輪的修改調整，以利于經濟、社會、文化的協調發展。

(二)司法保護

司法保護就是通過民事訴訟、行政訴訟或刑事訴訟等司法活動來保護文化產業的知識產權成果。我國目前已經頒布了一系列法律法規，也參加簽署許多國際公約，可以說已經建立起一套較為完整的知識產權法律制度。有了法律的支持，文化產業的產權人就可以依法保護自己的權益，對侵權人提起民事訴訟，對違法的行政管理提起行政訴訟，更嚴重的還可以進行刑事訴訟來維護自身的合法權益。管理監督機構也就可以嚴格依照法律規定，懲處侵權人及不法分子，維護文化產業知識產權安全。不過由于我國知識產權保護起步晚，立法技術落后，在文化產業的保護上還明顯存在著疏漏之處，這就需要司法機關采取相應的救濟措施，包括民事救濟和刑事救濟等。

(三)行政保護

行政保護就是行政機關在遵循法定程序和運用法定行政手段的條件下，依法處理知識產權事務，維護知識產權秩序，實現知識產權保護的一種保護方式。具體包括以下內容：知識產權行政授權、行政確認、行政處理(行政調解、行政裁決、行政復議、行政仲裁等)、行政查處(行政處罰、行政強制等)、行政救濟、行政處分、行政法制監督、行政服務等等。我國知識產權行政執法方面有一個很突出的特點，就是行政機關可以主動出擊，對侵犯知識產權違法行為進行調查、查處。應該說，我國以行政保護手段加強知識產權保護的做法，已經獲得了國際社會的廣泛肯定。

另外，目前我國已加入《建立世界知識產權組織公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《集成電路知識產權條約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》、《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》、《專利合作條約》、《商標注冊用商品和服務分類協定》、《國際承認用于專利程序的微生物保存條約》、《工業品外觀設計國際分類協定》、《專利國際分類協定》、《保護植物新品種國際公約》、《與貿易有關的知識產權協議》、《世界知識產權組織版權條約》、《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》等國際公約，也積極參與其他公約的制定與修改，積極致力于促進全球知識產權法律制度的健康發展。在知識產權國內立法與國際條約銜接方面，我國已經達到了世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)的基本要求。而我國文化產業的知識產權保護是以國家知識產權保護制度為基礎的特別保護制度，就是以上述這些國際條約、法律、法規及其相關司法解釋為基礎的文化產業知識產權保護體系。[3]

三、我國文化產業知識產權戰略實施的現狀和問題

盡管我國確實在知識產權保護方面取得了不小的成就，但也不能忽視現實情況和存在的不足。受傳統計劃經濟體制和技術水平相對落后的影響，我國技術創新的總體水平與發達國家有著相當大的差距，同樣在知識產權保護方面也不盡如人意。[4]P244目前，中國雖然已經基本建立起以專利法、商標法、著作權法和反不正當競爭法等基本法為主體、以行政法規、部門規章和地方性法規為補充的知識產權法律制度體系，但就促進文化產業知識產權戰略實施的法律制度而言，則處于不完善階段，這主要表現為：對于文化產業的促進和發展，我國長期以政策代替法制——除了制定部分階段性政策外，沒有相應的法律制度給予保障，即使部分層級較低的法規涉及文化產業，也基本都是政府規制的內容。絕大多數的文化產業知識產權問題沒有相應的法律依據或成熟的政策理論作為支撐，其中個別的法律法規和規范性文件所規定的文化產業知識產權問題，也顯得比較模糊或者不具有針對性，從而導致可操作性較差。筆者認為，從立法上解決問題，是文化產業知識產權戰略實施的基礎和前提。

由于我國知識產權保護起步晚，立法技術落后，在文化產業知識產權的保護上更是明顯存在著空白和疏漏之處，這就需要司法機關盡量在可能的情況下采取相應的司法救濟措施。實現文化產業知識產權成果的司法保護，是將立法制度落到實際的法律實踐活動，要求司法機關在具體法律規定不完備的情況下，盡可能根據實際情況并依據知識產權法律法規、司法解釋的相關規定作出司法救濟，當然，在完全沒有相關法律依據的情況下，司法機構不應越權作出法律解釋或判斷，而應積極促進有關立法機構進行補充立法。相比較而言，我國在知識產權行政執法領域取得了一定成績，但在知識產權行政管理和行政服務方面還有待提高水準，今后，在文化產業知識產權領域的行政管理與行政服務方面，應該加強意識、注重質量、提高水平。

中國在制定和實施知識產權戰略的時候必須明白自己仍然是發展中國家，作為國家戰略至為重要的有兩個方面：一是充分認識在全球化背景下知識產權濫用的法律規制已經成為一個極具現實意義和緊迫性的問題；二是如何制定和實施自主知識產權戰略，產生更多有價值的知識產權資源，進而能夠和西方發達國家的知識產權戰略相抗衡。[5]P522009年，國務院常務會議審議通過了我國第一部文化產業專項規劃——《文化產業振興規劃》，這是繼鋼鐵、汽車、紡織等十大產業振興規劃后出臺的又一個重要的產業振興規劃，標志著文化產業已經上升為國家的戰略性產業。隨后，國家有關管理部門又頒行了其他一些配套的指導意見和規劃方案。這些規劃方案的出臺，對于加快文化產業發展、轉變經濟增長方式、推動經濟結構調整有著重要意義。但是，在肯定國家政策制定的同時，我們必須看到我國文化產業的發展政策尚有欠缺，其中，對于文化產業的核心競爭力——知識產權的重視尚顯不夠，在文化產業知識產權戰略的實施方面，國家和行業層面還缺乏清晰的思路，缺乏必要的基礎研究，缺乏科學的統籌規劃、操作細則和具體政策。

四、我國文化產業知識產權戰略實施的國內政策選擇

(一)戰略指導方略與具體舉措的有機結合

知識產權制度是政府公共政策的重要組成部分，其政策功能在于維護知識權利的正義秩序和實現知識進步的效益目標。在建設創新型國家的總政策目標引導下，知識產權政策必須調整、完善和提高。[6]P130中國特色的知識產權戰略不僅保護現有創新，還應強調重點突出、降低能耗、整體協調、優先次序，從而保證全社會持續、穩定地創新，各個地區比較均衡地發展。我國知識產權戰略可分為國家、地區、行業和企業四個層次。[7]P163國家知識產權戰略中文化產業應占重要地位。國家知識產權戰略是以知識產權強國為目標，以優化知識產權資源配置為核心，對我國知識產權的保護、創造、運用、管理與人才戰略做出全局性的部署。在國家知識產權戰略中，應有文化產業的重要地位，將文化產業知識產權的創造、運用、保護和管理從知識產權戰略的制定到實施一以貫之、落到實處。首先是強化意識，作出全局性的戰略部署，實現國家知識產權戰略中文化產業發展策略的科學化和制度化；其次是加強相關理論研究，把文化產業知識產權戰略作為一項國家知識產權戰略的新課題，進行充分論證和審慎分析，形成扎實的基本理論依據；最后是形成科學合理的規劃體系，在國家知識產權戰略中對文化產業發展進行科學規劃部署，為戰略實施過程中具體制度的制定和實施提供政策和法律保障。同時，除了國家知識產權戰略之外，在地區知識產權戰略、行業知識產權戰略、企業知識產權戰略方面，也應該對文化產業知識產權創造、運用、保護和管理加以部署和規劃，要使國家的宏觀戰略與企業的微觀戰略相結合，行業間的戰略與地區間的戰略相協調，實現文化產業知識產權戰略指導方略與具體舉措的有機結合。

(二)完善相關立法是文化產業知識產權戰略立身之本

將文化產業政策和法制相結合，完善鼓勵文化產業發展的法規建設。文化產業的知識產權戰略問題，不單是一個法律制度體系的問題，更是一個國家的公共政策體系問題，與國家的經濟政策、文化政策、教育政策、科技政策、相關產業政策等密切相關。文化產業知識產權戰略的實施，離不開政策層面的支持，一些方向性的問題需要宏觀政策加以指導和部署，一些具體問題需要發揮政策的靈活性，適時地加以調整。重視政策層面的同時，法治層面更不能忽視。法治具有政策調整所不能比擬的穩定性和嚴謹性，將文化產業的知識產權戰略納入法治軌道，不僅符合其本質要求，更能為其提供充分有效的制度保障。同時，將文化產業的知識產權戰略納入法治軌道，也更能實現其長久發展，促進國際合作與交流。知識產權制度雖然帶有濃重的公共政策色彩，但更重要的是其法律屬性，這也是世界知識產權領域的共識。所以，文化產業知識產權戰略的立身之本在于支持文化產業發展的相關立法的完善。今后，從立法上解決問題，尤其是從知識產權戰略實施的角度制定有拘束力的長期法制，是發展文化產業的基礎和前提。在此方面，我們的鄰國日本作出了很好示范，其不僅制定了《知識產權基本法》，還配套以《知識產權戰略大綱》；不僅制定了《文化藝術振興基本法》，還配套以《關于文化藝術振興的基本方針》。

(三)有效的行政執法是其發展后盾

文化產業知識產權戰略的實施，充分發揮行政保護手段非常重要。在行政執法保護過程中，我國實行治標與治本相結合、日常打擊與專項治理相結合的方針，實行跨部門、跨地區的聯合執法。目前，中國已有數十萬人之眾的知識產權行政執法人員，這支龐大的隊伍應該在文化產業知識產權保護上實行聯合作戰，相關知識產權主管部門也應該建立聯合工作機制來加大這方面的工作力度。今后，知識產權行政執法部門應該加強協作，不斷提高工作效率，在文化產業的行政管理與行政服務、執法機制和執法措施等方面，還應提高水平。

(四)健全配套相關制度和政策是文化產業知識產權戰略推行的保障

知識產權戰略應是一種以權利保護為重要內容的整體戰略，這也不僅僅是法律問題，而更多的是與國家的科技政策、產業政策、文化政策、教育政策等相關的公共政策選擇問題。[8]我國地域遼闊，經濟、社會、文化發展狀況參差不齊。相應地，我國文化產業的發展也有著很大的地區和行業差異。如何在國家戰略和政策的指導下，制定并執行符合地區和行業特點的文化產業知識產權戰略和制度安排，是各地區各行業應該加以審慎對待的問題。另外，為保障國家有關政策和戰略的有效實施，有關管理部門或行業組織應該制定并完善相關具有可操作性的配套制度，這不僅關系到文化產業知識產權戰略的有效實施，同時也利于文化產業各具體領域加強協作，實現有機協調發展。

五、我國文化產業知識產權戰略實施的國際化策略

我國文化產業國際貿易長期處于貿易逆差狀態，其特點可概括為“失勢”、“失衡”、“失力”。 “失勢”就是整體形勢發展不利，在發展態勢上處于劣勢地位?！笆Ш狻本褪俏幕a業國際貿易不均衡，部分產業實現了突破并向好發展，甚至在個別領域形成了一定優勢，但多數領域的表現一般?！笆ЯΑ本褪侨鄙傩纬珊诵母偁幜Φ氖侄魏头椒?。為了發展我國經濟，我們不能拒絕引進他人的創新成果，但我們最終能夠依靠的，還是自己的創新精神。給予創新成果以知識產權保護，是對發揚創新精神的最有效的鼓勵。[9]P66今后，必須在修好內功(加強創新型國家建設)的基礎上，從國家層面采取有力舉措，扭轉文化產業國際貿易的不利形勢，實現文化產業國際貿易的均衡發展，加大文化產業國際貿易出口的助推力，制定鼓勵文化產業“走出去”的優惠政策(可考慮運用稅收、貨幣補償等經濟杠桿)。同時，必須深刻認識文化產業國際貿易的知識產權本質和特點，加強文化產業知識產權戰略實施的理論研究和策略分析，尤其要注意科學分析文化產業知識產權國際化策略的推行。

可以認為，中國在國際知識產權制度的運行中不可能總是消極接受的，而是能夠有所作為的。[10]文化產業知識產權國際化策略的推行，也就是文化產業知識產權制度的國際化。具體說來，應以知識產權戰略實現世界性的共通和交流。首先是文化產業知識產權制度對其他國家的影響。任何一個國家，在法治化進程中都要或多或少地移植或引入他國法律制度。文化產業的知識產權制度，實際上是國家文化產品和知識成果的保護制度，這種制度具有向類似國家推廣的可適用性，其他具有相同或類似情況的國家會借鑒、移植或引入這種知識保護制度。其次是相關國際規則(國際法，包括國際條約和國際慣例)的形成，也就是文化產業知識產權的國際規則的達成和生效。呼吁加強具有特色的傳統文化(及其相關文化產業)的知識產權保護，符合具有豐富傳統文化資源的廣大發展中國家的利益，在此方面盡快形成國際規則，不是少數國家的動議，而是已經形成了群體性的倡議，未來形成相關國際規則并非不可能。我國在此方面具有文化資源優勢和國際影響力，帶動并促進相關國際規則的形成具有現實基礎。最后是文化產業知識產權制度與相關國際規則的互動。在國內法相關保護制度與國際法并存的情況下，必然相互影響、相互滲透，并隨之作出相應的調整，形成互動。具體說來，文化產業知識產權制度的國際化，可通過國家間的雙邊協定、國際區域性協定、國際多邊協定、國際統一實體法條約、國際慣例等具體的法律形式予以實現。

另外，在國際化戰略舉措上，應注重發揮具有共同現實情形的國家的集群作用，形成具有共同利益訴求的文化產業知識產權制度方面的國家聯盟或國家間組織機構，推動相關文化產業知識產權制度的國際化，合作推動相關國際保護秩序的建立，掌握文化產業知識產權規則制定的主動權。中國不僅要面對國際條約的壓力而改善自己的知識產權制度從而促進知識產權的發展，而且，中國也要善于利用法律全球化，正確處理好全球化與本土化的關系。[11]P84文化產業應有符合自身行業特點的知識產權國際化發展戰略。長期以來，我國在文化國際貿易上與發達國家存在著很大的貿易逆差，這種不利局面的形成，與我國文化產業不發達有關，亦與我國在文化產業國際貿易規則方面的被動有關。近年來，我國為扭轉文化貿易逆差的不利局面，采取了“走出去工程”等政府鼓勵和扶持文化出口的相關政策，取得了一定效果。但這些扶持措施，只能作為治標措施，從長期治本措施來看，我國應該從知識產權制度完善和知識產權戰略實施著手，切實將文化產業知識產權的國際化戰略落到實處。

[1] 張曉明，尹昌龍，李平主編.國際文化產業發展報告(第一卷)[M].北京：社會科學文獻出版社，2007.

[2] 李順德.文化產業與知識產權[EB/OL].http://lishunde.blog.sohu.com/19798893.html，2011-3-31.

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[4] 王景川，胡開忠主編.知識產權制度現代化問題研究[M].北京：北京大學出版社，2010.

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[10] 吳漢東.中國知識產權法制建設的評價與反思[J].中國法學，2009，1.

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IntellectualPropertyStrategySelectionofChineseCultureIndustry

CongLi-xian

(Law School of Beijing Foreign Studies University,Beijing 100089)

The core values and the ultimate economic growth point of the cultural industry is the realization of interests in intellectual property from intellectual property rights, how to promote the development of chinese cultural industry via IP strategic implement, is not only a theoretical problem but also a realistic problem. The intellectual property strategy implementation of cultural industry has its natural attributes and the necessity, China has initially established the intellectual property rights protection system of cultural industry, but in culture industry intellectual property strategy implementation aspect there are still some problems, the intellectual property strategy implementation of chinese cultural industry must combine domestic policy choice and the internationalization of strategy implementation.

culture industry；intellectual property；strategy choice

DF02

A

(責任編輯：黃春燕)

1002—6274(2011)03—078—06

本文系作者主持的北京外國語大學重點培育項目《國際版權保護趨勢下的中國版權產業發展的路徑選擇》(2010XJ023)、教育部人文社會科學研究項目《中國傳統優勢知識資源知識產權保護研究》(09YJC820121)的階段性成果。

叢立先(1973-)，男，遼寧丹東人，法學博士，北京外國語大學法學院教授、博士生導師，中南財經政法大學知識產權研究中心研究員，研究方向為知識產權法。