免費傳播的終結與傳播權的勃興

梅術文

免費傳播的終結與傳播權的勃興

梅術文

在著作權法理論上，著作權人的財產權可劃分為復制權、傳播權和演繹權。其中，傳播權包括表演權、廣播權、信息網絡傳播權等權利。前數字時代，復制權一直是著作權的基礎，但進入數字時代后，復制權日漸式微，傳播權日漸勃興成為數字環境下著作權制度發展的重點。近幾年來，我國著作權人及著作權集體管理組織以現有法律規定為依據，發起了針對卡拉OK廳、網吧、長途汽車、視頻分享網站、廣播電視組織等機構的收費行動，彰顯數字環境下“免費傳播”的終結。權利人終結“免費傳播”雖各有其特點，但都集中反映了傳播權的勃興。這一系列的法律實踐具有利益實現的制度保證和產業推手，但是也在某種程度上推動了著作權規則的變革。

免費傳播 傳播權 著作權

一、免費傳播終結的背景

2010年7月30日，國家版權局根據中國電影著作權協會的申請，公示《電影作品著作權集體管理使用費收取標準》，其主旨是對長途汽車、網吧等營利性場所播放的電影作品收取使用費，消息公布后引起社會強烈反響和廣泛關注，其中不乏反對和批評的聲音。概言之，反對的理由主要有三個面向：其一，對著作權集體管理組織的懷疑。認為收費標準不能夠由中國電影著作權協會單方面制定，因為它沒有經過物價部門的審核，沒有公開聽證，而且收來的費用不能被公平透明地進行分配。①分配比例是社會各界關注的熱點。《著作權集體管理條例》規定，著作權集體管理組織應當根據權利人的作品或者錄音錄像制品等使用情況制定使用費轉付辦法。著作權集體管理組織收取的使用費，在提取管理費后，應當全部轉付給權利人，不得挪作他用。其二，網吧等場所市場競爭本來就激烈，收費或者漲價會使消費者減少，所以不可能把損失轉嫁給消費者，它們面臨的選擇是：要么倒閉，要么拒交，所以操作起來很困難。其三，網吧、公共汽車等播放的作品都是合法購買的，已經支付了版權使用費。②例如有網吧反映，每年已向網吧院線或專門的網絡影視服務提供商繳納1200元的版權使用費。中國電影著作權協會再去收費，會造成重復收費現象。

實際上，這已經不是廣大公眾和社會媒體第一次熱議版權人行使傳播權的話題。2006年，當中國音樂著作權協會和中國音像集體管理協會向國家版權局上報《卡拉OK經營行業版權使用費標準》時，圍繞卡拉OK廳要不要付費的問題就有過長時間的爭論。2008年，我國視頻分享服務行業更是遭遇全面的“版權危機”，③王宏丞等：《論視頻分享網站侵權案件中的焦點問題》，載《電子知識產權》2009年第4期。80多家版權方組建的“反盜版聯盟”開展聲討視頻分享網站的盜版行為。2009年，歷經8年討論的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（以下簡稱《付酬辦法》）終于出臺，被譽為是2009年排在第一位的版權事件。④《2009三大版權事件：錄音付酬、番茄刑罰、谷歌侵權》，http://www.dzwww.com/rollnews/news/200912/t20091222_5329704.htm，2009年12月31日訪問。根據《付酬辦法》，權利人爭取了19年之久的廣播權法定許可制度終于成為現實。

上述著作權人及其集體管理組織采取行動的制度依據雖各有不同，但本質上均在于終結所謂的“免費傳播”行為。雖然很多人反對這一舉措，但均無法阻止這一行動本質上的“合法性”。以上文所提到的反對向網吧收費的理由為例來分析：第一，根據我國《著作權集體管理條例》第2條規定，集體管理組織與使用者訂立許可使用合同和向使用者收取使用費是其當然職責。它不是行政機關基于公共管理職能的收費，而是基于民事權利的許可收費，建立在“平等協商”基礎上，如果一方不能接受對方開列的基本條款，完全可以拒絕。所以不存在聽證或者物價審查的問題，除非它違反《價格法》或者競爭法的規定。這一點與廣播權法定許可不同，因為基于非自愿許可的收費需要由國家有關行政部門進行協調，但授權許可是“要么接受、要么拒絕”。第二，網吧的利益固然要保護，但前提是其利用作品必須有合法的依據，祭出經營成本或者消費者保護的大旗，均是試圖規避法律的借口。從文化產業繁榮的角度看，沒有創作者利益的保護，就無法激勵更多優秀文化作品的創作。第三，著作權人的權利可概括為復制權、傳播權和演繹權三種類型，雖然網吧取得了作品的合法復制件，或者為復制、發行支付了報酬，但是并沒有就此取得其他的傳播權，包括表演、放映、信息網絡傳播、廣播等權利的授權許可，所以，主張重復收費的觀點也是錯誤的，它忽視了著作權人所能控制行為的多元性。

因此，著作權人及其集體管理組織采取行動終結“免費傳播”，并非是無理取鬧，而是權利人在行使著作權法中“傳播權”的合法舉動。還是以網吧的播放行為為例：首先，如果網吧是通過局域網或者與某些網絡內容商進行鏈接的方法利用作品，這一經營模式的本質是通過有線或無線方式傳播電影作品，使公眾可以在網吧經營場所的任一終端，在個人選定的時間獲得作品，這正落入到信息網絡傳播權控制的行為之中。未經權利人授權許可，網吧自然不得傳播。其次，如果網吧是在內部安裝的放映機、幻燈機等技術設備上公開再現電影作品，這一經營模式的本質是以單一或多數視聽機或其他傳送影像的方法在同一時間向現場或現場之外一定場所傳達作品，這正是權利人放映權控制的行為。再次，如果網吧是接受網絡媒體正在播放的電影作品，使進入網吧的公眾可以在特定的時間觀看，則是廣播權控制的行為。因此，網吧必須要依法取得權利人授權并支付報酬后，才能從事這些行為。同樣的道理，在公共汽車上放映、在廣播電視上廣播、在公共娛樂場合上進行表演等，都是由著作權人放映權、廣播權、表演權控制的行為。當然，我國法律對表演權、廣播權和信息網絡傳播權等規定了若干限制制度。除此之外，其他任何經營機構傳播作品，不僅要支付報酬，還要征得權利人許可。

二、傳播權勃興的正當性

在我國發生的權利人及集體管理組織向經營機構收費事件，旨在終結長期以來的免費傳播，體現了在著作財產權法律構建中傳播權地位的突起，或者說是應證了傳播權當下的勃興。傳播權的勃興是從著作權歷史發展中歸納出來的概念和范疇。在人類社會進入數字時代之前，傳播權的體系雖然也隨著錄音錄像、廣播、放映等復制和傳播技術的發展而呈現擴張的態勢，但就傳播權所起到的作用而言，仍然是著作權人較少關注的“小權利”。之所以出現這樣的情況，最根本的原因是傳播技術的局限性造成傳播范圍有限性。由于傳播權奉公共傳播為圭臬，所以大量的行為主體囿于傳播技術，不能夠進行有效的“公共傳播”。再加上傳播行為體現出地域廣泛但損害微小的特征，收集取證難度很大，制約了傳播權保護的興起。此外，著作權人也可以通過控制有形復制行為掌控后續的傳播路徑，并且在控制復制行為中收回成本實現利益，因此也就沒有過于強烈的傳播權維權主張和法律規則設計要求。

但是現代信息技術的出現改變了這一切。具體來說，傳播權的勃興是隨著現代信息技術的革命，由以下各種因素共同推動的結果：

（一）傳播權的勃興是實現著作權人財產利益的時代要求

網絡對著作權人的沖擊力量非常強大，其取締了現實空間中最主要的言論制約因素——作品的出版及復制由少數人控制。在現實空間出現的任何一部作品，都可以很快被普通人通過掃描而轉化為數字格式并進入網絡空間傳播。現實中的任何一種格式表現的作品，例如文字作品、音樂作品、電影作品等，均可被數字化而在互聯網上進行公共傳播。不僅如此，網上創作和數字化格式作品的大量涌現，通過互聯網進行“交互式傳播”和“非交互式傳播”均得到技術的有效支持。

上述新的傳播方式給著作權人財產利益的實現帶來深刻影響，它擴充并強化了無形傳播方式的經濟價值，具體表現為：1.在互聯網上的傳播，一般屬于公共傳播。以往作品的傳播，可以細分為公共傳播和非公共傳播，傳播權只能規制公共傳播行為，但實際上大量存在的是非公共傳播，所以對于著作權人而言，由無形傳播而帶來的財產利益微不足道。而互聯網的出現使得所有的作品均可經由網上傳播，并且這些傳播行為都屬于傳播權所控制的行為，因此蘊含巨大的財產價值。2.數字環境下，通過控制復制行為來間接控制公共傳播在技術上已然不能。特別是伴隨著編輯出版、錄音錄像、錄放攝制等復制技術的大眾化，私人復制和公共傳播成為數字時代作品流傳的重要形態，出現了復制權保護與限制的緊張關系。由于著作權人控制復制和發行行為的能力日漸減弱，著作權人及其他利益相關者為了保護各自的財產利益，自然需要重新審視傳播權保護的法律規則。3.數字環境下，作品的傳播出現了新的媒介，成為著作權人實現財產利益的新渠道。視頻網站、網吧、網絡服務提供者、數字圖書館、遠程教育機構等媒體已經成為傳播權的主要利用者。透過這些媒體獲取經濟利益，當屬著作權人的首選。此外，這些媒體也存在無償利用傳播權和追求責任豁免的要求，因此也重視傳播權規則的構建。由此可見，進入數字時代后，傳播權的行使直接關系到著作人財產利益的實現，這成為推動傳播權勃興的基本動因之一。

與此同時，隨著現代科學技術的發展和社會整體治理框架的改進，權利人可以為“表演權”、“放映權”、“廣播權”、“信息網絡傳播權”等這些“小權利”主張利益。其一，進入數字時代以后，不僅向不特定多數人傳播作品屬于公共傳播，即使由私人主體實施的向特定多數人進行的傳播也被認為是公開傳播。其二，在權利人的努力下，不僅直接獲得經濟利益的傳播被認定為營利表演，而且間接獲得經濟利益的傳播也被排除在合理使用之外。這樣一來，廣播組織、網吧、卡拉OK廳或者公共汽車等再以合理使用為由主張免責就很難奏效。其三，集體管理組織的逐漸興起，使得權利人可以通過各種組織維護自己的權益而不必事必躬親。這樣一來，傳播權作為一個整體性的著作權權能受到重視。

（二）傳播權的勃興是維護著作權價值理念的具體反映

作品的無形傳播是作品勞動價值的自然延伸。對傳播權的保護也體現了對作者勞動成果的尊重，是對創作的有效激勵。由于作品的傳播往往并不直接針對作品載體，而是需要由傳播者經過加工，形成表演、錄音錄像制品或者廣播電視節目，并經由一定的經營機構進行利用。長期以來，在作品的傳播上，往往更加重視傳播者的勞動付出和經營場所的利益，而忽視了背后的創作者的勞動。傳播權的勃興表明，不僅要保護傳播者的勞動付出和經營者的合法經營，還應回溯到源頭，保護創作者在作品無形傳播中的勞動創造，⑤以歌曲《春天里》為例，法律不僅要保護旭日陽剛作為表演者的權利，但更為重要的是，汪峰作為著作權人所享有的表演權、廣播權和信息網絡傳播權必須得到尊重。事實上，未經汪峰的同意并支付報酬，營利性演唱、通過電視和網絡傳播該歌曲的行為是侵權行為。這當然也會反過來激勵更多的作品創作。在互聯網時代這一認識具有更重要的意義，因為傳播者已經超越了表演者、廣播電視組織和錄音錄像機構等傳統的范圍，人人皆可成為傳播者，這就難免讓人產生錯覺，忘記了傳播者背后的創作者的勞動付出。事實上，大量傳播者和消費者因為網絡上利用作品“簡易”和侵權手段“隱蔽”的特點，忽視了作品傳播時的創作者的勞動付出。因此，必須以傳播權的權利設計強化無形傳播的勞動構成，用以彰顯作者的創新價值。

從國際視角來看，傳統的發行權中所暗含的“進口權”可以在一定層面上幫助著作權人控制作品的跨國傳播。隨著數字技術的發展，因特網作為獲取知識和信息的工具雖具有無與倫比的優勢，但也蘊藏著巨大的風險，特別是權利人無法再通過發行權控制作品的傳播，這必然會對其利益造成損害。與此同時，網絡傳播也是消除國與國之間文化鴻溝的重要途徑，發展中國家當然希望通過傳播權規則的限制，保證本國國民能夠在互聯網上獲取廉價的甚至免費的優質文化產品，共同的關注推動了傳播權規則的勃興。換言之，設計何種傳播權規則不僅是國內著作權利益相關者的需要，而且也是國際著作權規則建構的重點。網絡傳播的全球化特征進一步強化了傳播權的保護要求。

（三）傳播權的勃興是以傳播權為基礎文化產業推動的結果

法律是利益的調節器，隱藏在權能背后的原動力是權利所帶來的利益，傳播權的勃興彰顯著傳播權背后的利益增長。由于以傳播權為基礎或者主要依賴傳播權而存在的產業大量涌現，權利人迫切需要在相應產業的“起始端”發揮“控制力”，以最大限度實現自身的利益。相應的，在這些產業的不同端點，不同的利益主體或基于授權、轉讓而成為權利人，或基于合理使用、法定許可而成為使用權人，或基于侵權壓力而成為利益相關人。這些利益主體也要求規范傳播權的“法律之力”，彰顯合理使用的價值和范圍。傳播權規則對經濟增長、產業發展和文化繁榮均具有重要意義。

質言之，數字環境下的大量侵權喚醒了“權利人”，由此帶來的維權訴訟波及到那些傳統上習慣“免費午餐”的作品傳播者、服務商和經營者，例如前文提及的卡拉OK廳、網吧等營利性機構。傳統的電影業、音像業和出版業與網絡技術產業發生了激烈的利益沖突。⑥吳漢東：《網絡時代的版權產業和版權保護問題》，載《法人雜志》2009年第1期。網絡下載便利，唱片業者損失巨大，下載音樂是發展的趨勢，可以預見的是，唱片業者與P2P業者間的侵權戰役，短時間內將難以止息。⑦葉玟妤：《數位內容照過來》，元照出版有限公司2006年版，第39頁。唱片公司和眾多音樂人所依賴的傳統商業模型已受到互聯網新技術的威脅。在這樣的背景下，新舊產業之間的利益沖突直接引發了傳播權訴訟浪潮，從而將“傳播權”保護推向一線。

三、影響傳播權勃興的制度原因

需要進行理論追問的是，為什么終結免費傳播以實現傳播權的勃興遭遇到社會現實如此嚴苛的阻擊？除了指責社會公眾缺乏著作權意識，少數傳播者、服務商或營利性機構缺乏商業道德之外，更應該深入挖掘隱藏在背后的制度原因。就筆者的理解，傳播權的勃興是現代數字網絡技術推動下恢復著作權利益平衡的必然要求，但是現行的法律制度在此方面的滯后性妨礙了傳播權的有效運行，影響了社會公眾對傳播權的正確認知。

（一）傳播權的規定過于分散

現行《著作權法》所規定的傳播權，包括表演權、放映權、廣播權、展覽權、信息網絡傳播權5種形式，各“子權利”分散羅列、界限不清且不夠周延。例如網吧播放電影作品的行為，就可能構成侵犯信息網絡傳播權、廣播權和放映權；卡拉OK廳的播放行為，卻可能構成侵犯表演權和放映權。如此眾多的權利，各種權利之間所能控制的行為的差異，不僅讓普通公眾和經營機構眼花繚亂，即便是專業學者和實務人員，也未必就能進行有效區分。這不僅增加了判定侵犯復制權、傳播權以及傳播權各“子權利”的難度，也會導致在權利人進行傳播權授權許可時，許可人和被許可人無所適從。由于不能概括授予傳播權，以至于出現了所謂“網絡版權”、“點播權”、“網絡權”等錯誤表述，影響到傳播權的合法利用，縱容了非法傳播行為。

（二）傳播權的限制規則存在缺陷

在上述終結免費傳播的各種努力中，權利人及集體管理組織往往受到猛烈的抨擊，這除了是因為部分使用者和傳播者習慣了違法的“免費使用”，缺乏相應的法律知識外，還在于傳播權的行使可能在某種程度上破壞業已存在的利益平衡。在網絡時代“書寫權利易”而“捍衛限制難”，以“漂亮的權利”和“羞答答的限制”為表現的制度設計更傾向于維護權利人，而對使用者、消費者的利益關注較少。“技術不斷增長的復雜性意味著合作正在發展成為有價值思想所必須的因素。這意味著我們需要一個新的模式來分享知識產權。”⑧羅斯?道森：《網絡中生存》，清華大學出版社2003年版，第3～4頁。遺憾的是，在《著作權法》第22條所規定的12種合理使用情形中，主要針對的權利是復制權。基于教學目的表演、放映作品、鄉村廣播電臺轉播廣播節目、免費放映和廣播作品等，都不能基于合理使用獲得豁免。如果一個貧弱的冰糖葫蘆銷售人員播放音樂作品兜售生意也需要付費，那么這樣的制度設計無疑是不公正的。

（三）著作權集體管理存在不足

目前，公眾、著作權人、營利性機構都對集體管理組織的運行表達出不信任，這有多方面的因素，其中，法律規定的缺陷難辭其咎。《著作權集體管理條例》第7條規定，設立著作權集體管理組織，不得與已經依法登記的著作權集體管理組織的業務范圍交叉、重合。這一規定確保了集體管理組織彼此之間沒有競爭關系、寡占之情形，雖然可以提高許可之效率，但是也會因為組織之僵化而使著作權人認為其權益受損，著作利用人認為濫用市場地位任意調整授權方案等沖突。⑨賴文智：《數位著作權法》，益思科技法律事務所2003年版，第271頁。同時，集體管理組織可以從收取的使用費中提取一定比例作為管理費，用于維持其正常業務活動。但在實踐中，集體管理組織提取的管理費有多少、如何使用，收取的使用費如何在權利人之間分配，往往都是集體管理組織說了算，缺乏透明度和可監督性。由于法律著重在組織的監督管理，對于實際業務執行效率卻反而束手無策。此外，集體管理組織針對利用人設計的授權合同也缺乏靈活性。集體決定的授權金額和格式條款，使得集體管理組織無法針對不同的傳播者、營利性組織和使用者設計彈性的授權方案，導致利用人有可能付出超額費用以取得概括授權，或者拒絕取得授權。對于網吧、卡拉OK廳等經營場所而言，還必須在集體管理組織會員創作的作品、非會員創作的作品之間分別尋找授權，手續繁瑣而且效率低下，嚴重妨礙這些營利性機構從集體管理組織獲得便利授權的積極性，影響了集體管理組織的維權行動。

四、傳播權勃興的立法完善

傳播權的勃興旨在描述這樣的社會現象：在著作權人實現自身利益的過程中，傳播權所控制的行為具有越來越明顯的財產價值；而與之對應的是，公眾、傳播者和其他利益相關者也更加關注由于傳播權保護而可能存在的侵權風險。也就是說，傳播權的勃興表現的是對整個著作權法律框架中各方主體利益實現與均衡的綜合影響，它表明傳播權已經成為著作權制度設計考量的著力點，是著作權人“維權”、“護權”時的爭議焦點，是社會公眾、傳播者與其他利益相關者尋求權利限制的關鍵點。

由于我國現行《著作權法》中并沒有規定傳播權的范疇，這影響到學術界和普通公眾對傳播權進行整體化認識。當新一輪著作權法修改議程設定時，有必要在立法中明確傳播權的基本內涵，設計相應的法律規則和制度，以滿足傳播權勃興的時代要求。

（一）整合傳播權并推進制度的體系化

當代數字技術的持續發展已經打破了傳播權傳統結構中諸多約定俗成的規則和原則。數字內容產業的基礎是傳播權而不是某一項或某幾項“子權利”。現有傳播權制度的重要弊端之一，就是無法就權利整體進行制度設計，而人為增加了規則設計成本和司法判定難度。根據現有法律框架和現實國情，可考慮在傳播權的立法模式上采取總分式，將著作權人的財產權劃分為復制權、傳播權和演繹權。其中，傳播權是指直接或者借助一定的裝置、媒介無形再現作品的權利，它控制權利人對作品進行表演、廣播、網絡傳播以及其他任何直接、間接的方式在不轉移作品復制件的情況下利用作品的行為，這包括表演權、廣播權和信息網絡傳播權三種類型。在減少傳播權“子權利”的同時，設計統合性的“傳播權”類別，既實現與復制權的區分，又便于授權許可的一體化進行。⑩具體的分析詳見梅術文：《我國著作權法上的傳播權整合》，載《法學》2010年第9期。

（二）完善對傳播權的限制制度

傳播權的勃興必須建立在著作權利益平衡的基礎之上，傳播權的勃興也表現為傳播權限制規則的勃興。這不僅包含數字圖書館、數字廣播電視機構、遠程教育機構等在傳播作品中的非自愿許可規則的興起，還表現為管道服務提供者、緩存服務提供者、鏈接服務提供者、存儲空間服務提供者等在傳播過程中的責任豁免。當代著作權法制度的一個重要變化之一，就是將“三步測試法”移用到傳播權領域，為傳播權構建起具體的限制情形。免費表演、免費廣播、基于教育目的的傳播、基于農村公共文化生活目的的傳播等行為，應該被明確認定為屬于合理使用的范疇。此外，響應數字技術的特征，應該完善信息網絡傳播權合理使用、法定許可和默示許可規范，以保護數字圖書館、遠程教育機構、網絡博客、廣播電視組織等傳播媒介，通過建立網絡服務商的責任“避風港”發展新興文化服務行業。

（三）完善著作權集體管理制度

具體包括：1.組建多方利益主體集中協商中心。為避免著作權集體管理組織因缺乏競爭和監督而導至獨斷專行，在我國現行格局不可能建立多個存在競爭關系的集體管理組織的前提下，有必要在權利人、集體管理組織與營利性使用者之間建立集中協商機制，處理有關作品使用涉及的權利許可金收取及分配問題。2.推進契約模式的多樣化。傳播權集體管理組織應針對不同的著作權人和使用人，設計不同的授權契約，提升著作權人加入集體管理組織的積極性，并且讓更多的使用人選擇利用其管理的各類作品。對于契約條款的擬定，應該體現更多的意思自治，而政府主管機關將從組織監督轉向業務監督。3.創設延伸性集體管理，即在法律特別規定的范圍內，集體管理組織也有管理非會員（即未向其授權的著作權人）的權利。換言之，使用人只要依據集體管理組織所制定的使用報酬費率支付報酬后，即可以任意就不屬于該集體管理組織管理目錄內的特定種類作品進行利用（但利用須限于以該集體管理組織所管理特定種類作品之權利范圍內），即使該作品的著作權人未加入該集體管理組織，使用人也毋需取得該著作權人之授權。?WIPO，Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights，WIPO Publication （1990）.P73-74.4.加強著作權集體管理組織的行為管理。增強行政機關對著作權集體管理組織的監督，增加管理活動的透明度，防止其濫用市場支配地位。強化對弱小著作權人利益的保護，在集體協商和民主決策的基礎上明晰使用費分派方案，推動傳播權集體許可的有效展開。

梅術文，法學博士，中南財經政法大學知識產權研究中心研究員，法學院副教授。

本文為筆者主持的國家重點學科中南財經政法大學民商法學科課題資助項目的研究成果。