合同詐騙罪與表見代理之共存及其釋論——一起盜賣房屋案引發(fā)的刑民沖突及釋論

吳加明

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

一、案情簡介

龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的房產以還賭債。經預謀，龔某先取其家中戶口本向公安機關申領龔父的身份證。然后，龔某持其父身份證向房產登記部門辦理產權證掛失登記，獲得新的產權證。龔某持其父身份證和掛失獲得的房屋產權證，并經化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機關委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經房產中介介紹，丁某持龔某交付的房屋產權證、龔父的身份證，與王某簽訂購房合同。同時丁某還持龔父的身份證至建設銀行開戶，并以此賬戶收取占有了買方的購房款43萬余元。后丁某將相關房產過戶至王某名下。

龔父發(fā)現房屋被賣后向公安機關報案。經刑事訴訟，最后龔某與丁某二人被法院以合同詐騙罪判處刑罰。刑事判決生效后，龔父向法院起訴房屋買受人王某，主張房屋買賣合同無效、王某應退還房屋，并以該刑事判決書為主要證據。王某一邊打民事官司，一邊向檢察機關提出刑事申訴。王某主張，其為善意第三人，依法應取得該房屋產權，其已取得買得房屋的所有權登記，原刑事判決將其認定為被害人是錯誤的。

二、爭議問題

本案涉及刑民交叉，刑事領域是否存在判決錯誤、是否應支持王某的申訴請求提請抗訴？民事部分，房屋產權應花落誰家？做出定論之前，以下問題亟待解決：其一，本案程序上應先刑后民抑或先民后刑？抑或二者同時進行？其二，刑法上是否構成犯罪？構成何罪？本案的被害人是房屋買受人王某抑或房屋原產權人龔父？其三，民法上丁某的代理出售房屋行為是否符合表見代理構成要件？房屋買受人王某能否依善意取得制度獲得房屋產權？其四，刑法上認定合同詐騙罪成立，將對民法上合同效力產生何種影響？民法上認定構成表見代理、善意取得，是否當然影響刑法上罪與非罪、此罪與彼罪的認定？

第一種意見認為，龔某、丁某行為刑法上構成合同詐騙罪，被害人是房屋買受人王某。認定合同詐騙罪成立，導致民法上該房屋買賣合同歸于無效，房屋產權應回歸龔父，再由買受人王某向龔某、丁某兩被告追償，索討賠償。

第二種意見認為，本案民事交易合法有效，刑法上不構成犯罪。本案構成表見代理，根據《物權法》第106條善意取得的規(guī)定，該房屋產權應屬王某所有。龔父的損失應向無權代理人龔某和丁某二人追償。刑法上，本案不構成犯罪。龔某二人所持的證件均為真實且有真實的委托公證文書，且確實履行了房屋交付和過戶手續(xù)，該二人并無詐騙的主觀故意和客觀行為，房屋買受人王某也未受騙。

第三種意見認為，本案刑法上構成的是盜竊罪，兩被告侵犯的是被代理人龔父的財產所有權，并且是在被代理人渾然不覺的情況下進行的，兩被告從被代理人手中取得財物性質上屬于秘密竊取，應認定為盜竊，只不過這種盜竊是假借對第三方實施“詐騙”的買賣來完成的。民法上本案符合表見代理和善意取得，房屋產權歸買受人王某。刑法上的合同詐騙罪與民法上的表見代理不可能共存于一個案件。

第四種意見認為，本案的刑法處理和民法認定應并行不悖。刑法上本案構成合同詐騙罪，房屋原產權人龔父和買受人王某均為被害人。刑法上認定構成合同詐騙罪不必然導致該合同無效。本案房屋買賣行為仍然有效，產權應歸買受人王某所有。

三、分析意見

筆者同意上述第四種意見。刑法和民法有各自不同的調整對象及價值取向，在刑民交叉案件中，刑事犯罪認定與民事行為效果判斷應分別依據刑法和民法處理，二者并行不悖，不存在必然的相互影響。

（一）程序上本案應遵循“先刑后民”的原則

本案實體上既涉及刑法上罪與非罪、此罪與彼罪的認定，也涉及民法上買賣合同效力及房屋產權歸屬問題，程序上應從何入手，這是處理本案的起點。在刑民認定結論可能相互影響的情況下，從何入手，也是研究本案例的邏輯起點。筆者認為應“先刑后民”。

首先，依現實來看，案件發(fā)生的時間順序為先刑后民。本案源起于刑事立案，原產權人龔父向公安機關報案，公安機關以合同詐騙罪立案偵查并移送檢察機關審查起訴。民事部分的爭議發(fā)生于刑事案件判決之后?？陀^上刑事訴訟程序先于民事訴訟，研究思路也不應違背客觀事實順序。

其次，從理論上分析，先刑后民的處理符合客觀需要。與民事訴訟不同，刑事訴訟過程中往往需要抓捕嫌疑人，其執(zhí)行者為公檢法等公權力機關，各個環(huán)節(jié)時間限制更嚴格，對證據的收集程序和案件事實證明的要求更高。因此，同一案件涉及刑事犯罪與民事權益糾紛之時，先進行刑事訴訟便于及時抓捕嫌疑人、以最嚴格的查證手段和證明標準查清案件事實，作為后續(xù)的民事訴訟或行政處罰依據。

最后，從法律依據上看，最高人民法院1998年4月發(fā)布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理。該規(guī)定明確了刑事程序先于民事訴訟的原則。

因此，“先刑后民”作為刑民交叉案件中的處理原則，已被大多數法律工作者所承認并踐行。當然，筆者認為這種原則并非絕對，如果出現嫌疑人遲遲未能抓捕歸案等情形導致刑事訴訟程序長時間未能終結，民事訴訟活動也可以先行進行，否則將導致民事權利長期處于擱置狀態(tài)，無法受法律保護。

（二）刑法上本案構成合同詐騙罪，龔父和王某同為被害人

根據上述分歧意見介紹，本案刑事部分存在的爭議是，龔某與丁某二被告人的行為是否構成犯罪、構成何罪。

1.房屋買賣中的合同詐騙行為方式宜做擴大解釋

本案刑事部分應構成合同詐騙罪。大前提：根據刑法第224條之規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物數額較大的行為，其表現形式包括冒用他人名義簽訂合同等。小前提：龔某與丁某為償還賭債，通過騙取房屋產權證、騙取委托公證等文書，虛構房屋產權人委托丁某出售房屋的事實，并將房屋轉賣于王某，獲得購房款，其行為符合上述規(guī)定。結論：本案構成合同詐騙罪。

上述邏輯過程可能略存疑問的是，合同詐騙一般表現為騙取錢款而不履行合同，而本案兩被告人收取了錢款，且實實在在履行了交付房屋并辦理過戶的合同義務，何來合同詐騙？

筆者認為，這是基于房屋這種特殊交易對象及交易規(guī)則而擴張對合同詐騙的解釋。一般貨物交易表現為一手交錢、一手交貨，貨物交付、占有實際轉移即為合同履行完畢，而沒有轉移登記手續(xù)，不可能出現動產交付后被第三人以權利瑕疵而予以追回的情形。一般貨物（不需登記）交易的合同詐騙，合同詐騙的表現形式為單一收取錢款不交付貨物。而房屋交易則不然。眾所周知，占有房屋不等于合法擁有房屋所有權，即使表面合法地將房屋登記過戶至自己名下，仍可能因權利瑕疵而被真正權利人索討回轉。賣方履行房屋買賣合同義務，除了形式上交付并轉移登記，還需實際上具有合法的處分權。實際上不具備房屋處分權的人，通過偽造證件或騙取真實證件等方式表面合法地將房屋過戶于他人，也是合同詐騙的表現之一。換言之，房屋買賣中的合同詐騙，既包括收了錢款而不予交付房屋或不辦理手續(xù)的常見情形，也包括無權處分人以各種手段表面合法地將房屋盜賣于他人。兩者詐騙之本質并無區(qū)別，只是后者騙術高明一些罷了。本文所指案例即屬于后者。

可能還存在的疑問是，本案被告人與買受人的房屋交易是有效的表見代理，而不是狹義無權代理，王某接受的產權并無瑕疵。筆者認為，表見代理抑或狹義無權代理及其法律后果，是民法領域要認定的。在刑法上這種不同可以評價為只是被告人騙術高級程度的差別，但二者“冒充他人簽訂合同”的詐騙本質并無區(qū)別，均應作為合同詐騙罪認定（關于民刑矛盾沖突及其釋論下文將詳述）。

2.被騙人與損失承擔人不一致的詐騙犯罪中被騙人與損失實際承擔人均是刑事被害人

論證本案構成合同詐騙罪后需要解決的問題是，兩被告人詐騙了誰即誰是被害人？

通常認為，刑事被害人初始含義是指“遭受犯罪行為直接侵害的人”。1筆者認為，該初始含義適用于“一對一”簡單的詐騙案沒有疑問。但在被騙人和最后損失承擔人可能不一樣的情況下，被害人并不限于最后承擔損失者，只要可能因犯罪行為造成損失的，都應作為被害人。典型的如“三角詐騙”中，騙子到家中向保姆行騙，聲稱其系主人派來取財物的，保姆信以為真便把主人的財物交予騙子。此案中直接被騙者是保姆，然而財物損失的最后承擔者可能是主人（如果主人自認倒霉也不向保姆追償），也可能是保姆（如果主人堅持向保姆追償）。財物損失的最后承擔者往往需要在刑事案件處理完畢后，根據雙方意愿決定或依據民法相關規(guī)定判斷，而認定刑事被害人身份是刑事案件處理部分的任務。如果堅持認為只有財物損失實際承擔者才能成為被害人，那么刑事案件處理過程中的被害人身份將無從認定。因此，在“三角詐騙”、“訴訟欺詐”、“代理詐騙”等涉及三方甚至多方（如信用卡詐騙涉及銀行、商家、辦卡人、實際使用人等多方）的詐騙案中，被欺騙人與財物損失最后承擔人均應作為刑事訴訟中的被害人。最后損失承擔人可稱為“實體上的被害人”，被欺騙但最后未承擔損失的可稱之為“程序上的被害人”。

根據上述論斷，本合同詐騙案的被害人是房屋買受人王某和原產權人龔父。房屋買受人王某系直接被害人。兩被告人通過騙取產權證及公證文書等方式，將本無處分權的房屋盜賣予王某，王某陷入認識錯誤而與對方簽訂買房合同并交付相應款項，卻獲得產權存有瑕疵、可能被追回的房屋。同時，房屋原產權人龔父亦應作為受害人。因為雖然龔父可以向法院主張合同無效或撤銷房屋買賣合同要回房屋，但民法上存在表見代理、善意取得等制度，也可能致使其無法要回房屋。換言之，在兩被告人無法退贓的情況下，房屋買受人王某和原產權人龔父二人必有其一為該合同詐騙“買單”，因此該二人均為受害人。至于何者“買單”，則是民法領域討論的問題。

（三）合同詐騙罪成立并不必然導致合同無效

刑法規(guī)范一般不直接調整私法行為，其中的強制性規(guī)定只是對某類犯罪行為進行規(guī)制，本身并不規(guī)定私法行為的效力，故刑法規(guī)范中的強制性規(guī)定不能直接被援引作為確定合同效力的依據。刑法上認定合同詐騙罪成立并不必然導致該合同無效。合同效力的認定應當依據《民法通則》及《合同法》的相關規(guī)定確定。

合同詐騙罪否定評價的對象并非合同本身，該罪成立并不能說明合同內容違法。該罪中，刑法否定評價的是該簽訂、履行合同過程中虛構事實、隱瞞真相的手段行為，這里的合同只不過是騙取財物的平臺、道具。手段行為違法并不等于合同本身涉及的內容違法。刑事案件中如果合同內容違法則涉及的是其他罪名，例如買賣毒品、買賣涉槍涉爆品、買賣淫穢物品等犯罪。2本案中，刑罰規(guī)制的是龔某與丁某二人冒充龔父與他人簽訂合同交易的行為，而并未否定評價其所簽訂合同的內容。

退一步講，即使涉及欺詐的合同也并非絕對無效。眾所周知，合同是市場經濟的主要載體，在大力發(fā)展市場經濟的今天，出于維護交易安全、保護信賴利益的需求，公權力介入私權領域，認定合同無效應秉持限制精神。正因為如此，《合同法》修改了《民法通則》的規(guī)定，如果不涉及損害國家利益、惡意串通等情形，3欺詐合同的效力就不是絕對無效而是可撤銷的，并且《合同法》將撤銷與否的選擇權授予了被欺詐方。4也即，在簽訂合同過程中受欺詐的一方發(fā)現真相后，可以選擇撤銷合同，也可以選擇繼續(xù)履行合同。

綜上所述，合同效力的認定與房屋產權的歸屬應回到民法范疇。

（四）民法上本案成立表見代理，王某應獲得該房屋產權

1.本案符合民法表見代理構成，買受人確系善意且無過失

《合同法》第49條規(guī)定了表見代理制度，按照該條規(guī)定，表見代理的成立應具備兩個條件：一是行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同；二是相對人有理由相信行為人有代理權。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）強調了嚴格認定表見代理行為的條件，依據該《指導意見》的規(guī)定，表見代理的構成應具備以下條件：（1）代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；（2）相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權；（3）合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任，即不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

綜觀本案，龔某與丁某實際上雖無代理權，但其手持真實的產權證書、真實的產權人身份證、確經公證的產權人授權賣方的委托書，已經完全符合房屋交易法律要件，客觀上已經具備具有代理權的表象。作為買方的王某，已經極盡一切正常人甚至可以說精明的人應該注意且能夠注意到的防范措施。如果這還不叫善意，那何謂善意？如果這還叫有過失，那何謂無過失？一個普通公民，面對公安機關的大紅印章、面對房管局的鮮紅證件、面對代表國家公證機關的公證文書，即使要確認上述文書確無偽造就已經很不容易了，難道還要求每一位公民來承擔本應由公安機關、房管局、公證機關等公權力部門承擔的審查甄別義務？難道還需要每一位公民都成為萬能的“福爾摩斯”，將每一份形式真實證件背后的弄虛作假看得清清楚楚、明明白白？如此，法律給予公民的信賴利益將蕩然無存，法治構建的交易規(guī)則和交易秩序將岌岌可危，每個人都將惶恐不安地面對每一筆日常交易，為了安全而人人自危、裹足不前，犧牲的只會是經濟效率和更多的社會財富。

存在爭議的是，被代理人沒有過錯時是否可以構成表見代理？有觀點認為表見代理要件之一是“無權代理行為的發(fā)生與本人有關”5，即被代理人有一定過錯，被代理人作為不知情的受害者，完全承擔損失有失公允。6換言之被代理人沒有過錯的不構成表見代理。筆者不同意以上觀點：其一，相關法律與司法解釋并無此規(guī)定。《合同法》第49條關于表見代理的要件并無上述規(guī)定。雖然最高人民法院的《指導意見》對表見代理從嚴認定，但也沒有明確規(guī)定該要件。其二，表見代理制度設立的初衷關注的是相對人的善意且無過失，而不考慮本人過失問題。其三，如果為了照顧被代理人而犧牲無過錯的善意第三人，無異于照顧了一方公平之后又制造出對善意第三人的不公，其正當性仍不足以證成。其四，對于表見代理給被代理人造成的損失，可以通過向有過錯第三方追償予以彌補。

2.被代理人有權向過錯第三方追償以彌補損失

本案民事處理部分考驗法官智慧的地方在于，在無法向兩被告人追贓的前提下，如何平衡彌補“基本無過錯”7的被代理人龔父的損失？筆者認為，可以考慮如下兩個途徑。

其一，借鑒侵權法上的“公平責任”原則，由買受人王某對其損失予以一定補償。在雙方均無過錯的情況下，可基于公平處理的出發(fā)點，分攤損失、共擔責任于雙方。因此法院在判決產權歸屬王某的同時，可基于該理念同時判決王某對龔父予以一定數額的補償。當然，該舉措應建立在充分溝通并取得買受人王某理解的基礎上。

其二，由龔父向有過錯的第三方追償。綜觀本案詐騙過程，相關部門均存在不可推卸的過錯責任。第一，公安機關對冒名前來申領身份證的行為審查失職；第二，房管局對冒名前來掛失產權證的行為疏于審查；第三，也是最關鍵的、過錯最嚴重的一步，公證機關對于冒名辦理委托授權的行為沒有審查到位，導致錯誤公證，其行為已經涉嫌出具證明文件重大失實罪，8其民事上的連帶賠償責任更不能免除。因此，龔父可根據法院判決認定的事實，另行提起行政訴訟，確認上述行政行為違法并獲得相應賠償，以彌補損失。

四、合同詐騙罪與表見代理并存引發(fā)的刑民沖突及釋論

有觀點認為，同一案件表見代理與合同詐騙罪的成立不能兼容，同一個第三方當事人，不可能既成為合法有效合同的當事人，又成為合同詐騙行為的被害人。如果行為人的行為構成表見代理，其后果就須由被代理人承擔，對于合同第三人而言就等于進行了一次正常的合同交易，其屬于合法的合同相對人。既然有關交易問題在民法上已得到處理，那么根據刑法的謙抑原則，刑法就不應介入這個問題；而如果主張刑法上構成合同詐騙罪，代理人所實施的合同行為就屬于犯罪行為，根據合同法的規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同無效，這就意味著合同不能成立，顯然與前面承認表見代理所產生的法律后果是矛盾的。9筆者認為，上述觀點忽視了刑法與民法不同的任務、特征，值得商榷。

（一）刑法上認定犯罪考察的是行為是否侵犯法益、是否具有嚴重社會危害性

合同詐騙罪獨立于一般詐騙罪，規(guī)定于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，其危害不僅在于侵害公民財產權，更在于擾亂正常市場交易秩序。考察行為是否構成犯罪，應當依據其是否侵害法益、是否具有嚴重社會危害性。

本案中龔某與丁某為達到將他人房屋轉賣占有賣房款的目的，實施一系列偽造、欺詐行為，從冒名到公安局申領身份證，到房管局冒名掛失房屋產權證，再到冒充產權人至公證機關騙取委托公證，直至最后冒充龔父與房屋買受人王某簽訂合同、收受購房款，其行為已嚴重擾亂了正常的房屋交易秩序，損害國家機關權威，并使原產權人龔父及買受人王某陷入房屋產權糾紛，并將因此遭受財產損失——作為房屋產權人的龔父，謹小慎微地保護著自己的身份證、房屋產權證，居然在毫不知情的情況下房屋被賣予他人，對其造成巨大財產損失還有難以釋懷的對法律的質疑。這樣的鬧劇一旦擴展，每一個公民將惶惶不可終日，法律制度的權威也將喪失殆盡。作為買受人的王某，辛辛苦苦積攢血汗錢買房，并已經極盡一個常人所能盡的審慎義務，善意且無過失，卻因他人不法行為陷入無休止的官司糾紛和房屋可能被收回的忐忑境地，帶來莫大精神壓力。作為代表國家公信力的公安局、房管局、公證機關等，因陷入錯誤而被屢屢質疑，顏面掃地，威信盡失，雖說自身確有疏忽，但也與兩被告人的弄虛作假不無關系。對這樣嚴重危害社會的行為，僅以承擔民事責任、退回房屋款或賠償損失的方式，抑或以行政處罰了結，顯然不足以達到威懾和懲戒的效果，而應動用刑法予以處罰。

“合同成立有效，有關交易問題在民法上得到處理，刑法就不應予以介入”的觀點存在邏輯和法理缺陷。從邏輯上講，刑民交叉案件一般應遵循“先刑后民”處理原則，刑事部分未認定而先行對民事部分做出判斷違背上述原則。從法理上講，即便本案民事部分得到妥善處理，如被代理人、代理人及買受人三方握手言和、皆大歡喜，也不可因此而認為刑法不需介入。因為行為人先行的詐騙行為對市場交易秩序、國家機關權威造成的損害已經無從恢復，民事部分妥善處理僅可作為酌定情節(jié)于量刑環(huán)節(jié)予以考慮。正如故意傷害、交通肇事等案件中，被害人得到妥善賠償而同意諒解被告方，該情節(jié)充其量只影響量刑而不涉及定罪與否的問題。

（二）刑民不同的規(guī)制方式及價值導向導致的形式沖突與實質統(tǒng)一

行文至此，由本案引發(fā)的刑民沖突已經凸顯，簡言之，刑法上認定買受人王某被欺騙，而根據民法規(guī)定該合同有效，交易仍然要繼續(xù)，最后損失承擔者指向的只能是被代理人龔父。

筆者認為，上述矛盾可以從刑法與民法不同的任務與調整方式得到解釋。

其一，刑法與民法對同一行為的考察角度和規(guī)制方式不同。刑法注重反面的打擊，民法注重正面的引導。刑法關注的是“行為是否構成犯罪”，側重考察行為的負面，其規(guī)制方式通過對反面的破壞行為予以打擊以維護社會秩序。換言之，刑法可以明確回答“什么是不能做的”、“如果不能做的你做了，該如何定罪如何處罰”，但刑法未必能夠回答“什么是能夠做的”、“應該怎么做才能合法有效，才能得到法律的保護”。后者是民法回答的問題。民法關注的是正面制度構建和設定，其通過事先設定條件，保護符合相關條件的民事行為，引導民事主體進行科學、合法的民事活動。

其二，刑法與民法各自領域的價值位階有所差異。刑法領域的最高價值應該是客觀公正，一切以查實的客觀真實為依據；民法領域更注重交易安全和經濟效率，一定條件下可以以法律真實取代客觀真實。

刑法的內容是認定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應刑罰。刑事責任動輒涉及公民財產、人身自由，乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來無法恢復的痛苦，因此其價值定位是公正高于效率，更注重的是實質合理性。認定罪與非罪、此罪與彼罪應該而且只能以客觀真實為依據，在形式真實與客觀真實背離時也不例外。而民法調整的是平等主體之間的人身、財產關系，其目的是確認民事主體之間的權利義務以定分止爭。由于民事案件數量十分龐大，所以其更注重的是以形式要件的規(guī)范提高確權的效率，因而當民事領域的法律事實與客觀真實背離時，民法允許為追求效率而采信形式真實、犧牲客觀真實，進而導致民事責任承擔與客觀真實的背離。民事領域責任承擔以財產轉移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為因追求效率而有悖于部分實質正義（畢竟客觀真實與法律真實背離的案件不多），也系兩害相權取其輕的明智選擇。

五、刑民沖突其他典型表現分類歸納

刑法領域客觀公正是最高的價值訴求，一切只能以查明的客觀真實為準；民法領域為了經濟效率和保護交易安全，個別案件中可以形式真實取代實質真實作出認定。這種差別反映在實踐中就是刑民對同一案件事實認定結論的沖突。

筆者將實踐中出現的幾種刑民沖突案例按類型歸納如下。

（一）刑法上依據實質真實予以入罪的否定評價，民法上以形式真實承認其法律效力

該情形除了本案“合同詐騙與表見代理”的典型之外，還有婚姻關系名存實亡的離婚訴訟期間的強奸行為，民法上婚姻關系形式仍然存在，但刑法以其實質婚姻已經消亡為據，認定強奸罪的成立。關于婚內強奸，雖然理論上有諸多支持構成強奸罪的觀點，但司法實踐中一般認為，婚姻關系存續(xù)期間丈夫對妻子的強制性行為不構成強奸罪。但與民法上婚姻關系的認定以結婚證書等形式要件為準不同，刑法上對婚姻關系應做實質考察，如果徒具民法上的婚姻形式要件，而不具備二人自愿合意共同生活的實質，則與一般陌生人無異。在實務界頗有影響的《刑事審判參考》刊登的“王衛(wèi)明強奸案”10即為適例：夫妻雙方感情破裂，男方主動向法院起訴離婚，一審判決同意雙方離婚。強制性行為發(fā)生在判決尚未生效的上訴期內，此間雙方夫妻關系之實質已經不復存在，其實際上與典型強奸行為無異，縱然雙方仍存在形式上的合法婚姻關系。

此外，名為合法占有實為非法占有行為的案例也是此類情形之適例。如甲乙為好友，甲因身份證丟失遂借乙的身份證辦理銀行卡，辦完后甲將身份證歸還乙，并自行保管銀行卡及密碼。后乙持自己身份證前去銀行掛失該賬戶，并將賬戶內錢款取出占為己為。本案中，乙的行為從民法上看似乎毫無違法可言——用自己的身份證掛失自己的銀行卡取錢，銀行也無甚過錯。然而從刑法上不難看出，乙非法占有他人財物的實質真實——甲只是借用其身份證辦卡，并無將錢款委托其占有或贈送給乙的意思表示，密碼也由其自行保管。從刑法上看，乙應構成相應財產犯罪，至于構成侵占抑或盜竊、詐騙，則有待研究，茲不贅述。

（二）民法上形式欠缺否認其法律效力，刑法上以實質真實認定其符合犯罪構成

典型案例之一，用未辦理過戶手續(xù)的不動產行賄受賄仍構成相關賄賂犯罪。眾所周知，民法上關于不動產的轉移以交付并登記公示為有效要件，未履行登記過戶的單純交付行為，并不產生產權轉移的法律效果。也即如果民法上贈予房屋，除了交付而沒有產權轉移登記，則該贈予行為不成立。刑法上關于不動產贈送的行賄受賄卻有不同認定。受賄罪的本質在于權錢交易，其行為危害在于侵害職務行為的廉潔性和國家機關之威嚴，對于沒有辦理過戶登記手續(xù)的不動產行賄受賄，只要符合權錢交易的本質特征，即收受該利益并為他人謀利益，均應構成相關行賄受賄罪。這種觀點在2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中得以明確。

典型案例之二，民法上不承認的事實婚姻，刑法上可以與法律婚姻一樣構成重婚罪。依據民法及相關司法解釋，事實婚姻因欠缺登記形式要件，婚姻法不予承認和保護。然而，刑法領域的事實婚姻與法律婚姻一樣均可構成重婚罪。通說一般認為，重婚罪表現為“法律婚+法律婚”以及“法律婚+事實婚”兩種，第二次婚姻不管是事實婚抑或法律婚，實際上都造成了對第一次合法婚姻的破壞，侵害了一夫一妻制的婚姻原則。可見，民法上因欠缺形式要件不予保護的事實婚，仍然可以造成對合法婚姻關系的侵害，而在刑法上與法律婚相提并論。

（三）民法上不予保護的權利刑法卻要予以保護

此情形在盜搶贓款贓物、違禁物品以及“黑吃黑”的案例中得以體現。關于行為人犯罪所得贓款贓物、淫穢物品、毒品及槍支彈藥等違禁品，根據刑訴法及相關行政法律規(guī)定，上述物品應予以收繳或銷毀，也即上述違禁品在民法上不受保護。然而，根據財產犯罪法益主要為占有狀態(tài)的觀點11，刑法上針對上述違禁品的盜竊、搶劫行為仍應構成相關財產犯罪，仍應予以處罰。如搶劫小偷偷得的東西仍可能構成搶劫罪、實踐中的“黑吃黑”行為仍可能構成相關犯罪。

綜上所述，刑法、民法作為法律體系內的不同部門法，因其不同的考察角度，不同的規(guī)制方式，乃至不同的價值位階追求，導致少部分案件中出現表象的矛盾。但其殊途同歸的最終目標不難得出：規(guī)范行為、保護法益、保障安全、維護秩序，最終實現社會的公平正義。正如父母為了孩子的健康成長，一個“唱黑臉”厲聲叱喝孩子不許做某事并對孩子的錯誤予以嚴厲批評懲罰，而另一個“唱紅臉”對孩子的優(yōu)秀表現予以贊揚并引導孩子正確處理每件事。二者殊途而同歸。

注：

1參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第14-27頁。

2參見郭宗才、曹志蘭：《合同詐騙罪中的合同效力探究》，《中國檢察官》2010年第9期。

3合同無效的情形參見《合同法》第52條的規(guī)定：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

4參見我國《合同法》第54條第2款的規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

5參見王利明：《民商法研究》（修訂本）第4輯，法律出版社2001年版，第161頁。

6參見陳燦平：《刑民實體法關系初探》，法律出版社2009年版，第221-222頁。

7之所以說“基本無過錯”，是因為本案的代理人龔某與龔父確系父子關系，二人共用一本戶口簿且該戶口簿存放于龔某處，龔某實施合同詐騙的第一步便是以戶口簿入手騙領其父的身份證。龔某其后的第二步冒名掛失房產證、第三步冒名辦理委托公證之所以能順利得逞，與其系實際產權人龔父之子的身份不無關系。不得不承認，龔父與龔某的父子關系一定程度上增加了其騙術的可信度，戶口本的旁落與父子相貌的相似客觀上也幫助了其詐騙得以成功。但龔某作為完全責任能力人應自行承擔法律責任，龔父也多次表示其與龔某已斷絕父子關系，把龔某的單方行為轉嫁為其父親的過錯似乎也有欠妥當。綜上，筆者認為被代理人龔父“基本無過錯”。

8根據2009年1月7日最高人民檢察院《關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》，《中華人民共和國公證法》施行以后，公證員在履行公證職責過程中，嚴重不負責任，出具的公證書有重大失實，造成嚴重后果的，依照刑法第229條第3款的規(guī)定，以出具證明文件重大失實罪追究刑事責任。

9參見郭立峰：《表見代理與合同詐騙罪》，《中國刑事法雜志》2004年第5期；程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認定》，《學術探索》2010年第2期。

10參見《王衛(wèi)明強奸案——丈夫可否成為強奸罪的主體》，載最高人民法院刑事審判庭主編：《刑事審判參考》2000年第2集（總第7集），法律出版社2000年版。

11參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第701-703頁。