營業自由與國家干預交織下商主體營業資格之維度分析＊本文為上海市第三期重點學科——經濟法學（S30902）的階段性成果。

顧功耘 胡改蓉

商主體的營業資格是否囿于登記的經營范圍，或者說商人在從事營業活動時是否應當限定于登記的領域，這在我國實務界有著不同的看法。反對者認為，在不涉及許可經營項目的情況下，對于經營范圍不應限定過死，否則不利于商人業務的開展，而且實踐中確實已經存在了不限定經營范圍的做法，如《中關村科技園區企業注冊登記管理辦法》就規定，在企業登記時不再具體核定經營項目。1但支持者則認為，“經營范圍”的登記極為必要，一方面，這是國家宏觀調控的需要，國家對于市場經營信息的統計很大程度上都是依靠“經營范圍”；另一方面，“經營范圍”的登記還將直接關涉到國家的稅收，因為稅收制度常因企業經營范圍的不同而有所不同，如營業稅的征收就是如此。實務界這兩種截然不同的觀點，為商法學理論研究者和立法者提出了一個嚴肅的問題，即在確定商主體營業資格的維度時，應堅持怎樣的基本理念，該理念在立法中又應如何體現？對該問題的回答，可以同時解決在實踐中遇到的諸如登記與許可孰先孰后等一系列困惑。

一、問題的癥結：商主體的營業自由與國家干預

有學者以公司為例，認為以“營業范圍”為基點的法律關系有四重：公司自身的構建關系，經營者與股東關系，公司與交易第三人關系，公司與政府監管關系。2在上述四重關系中，前兩者更多體現的是公司自身及其內部關系；而后兩者主要體現的則是外部關系。在公司自身的構建關系中，營業范圍是公司營利性功能發揮作用的基礎；在經營者與股東的關系中，營業范圍則起到保護股東合法權益的效用，一旦經營者超越經營范圍進行交易而損害股東利益，股東有權追究經營者責任。可見，上述兩關系都是以公司自身及其內部關系為核心，更多體現的是商主體及其投資人的私益。基于私法自治的精神，商主體營業活動的范圍可以由其依據“理性經濟人”的判斷自主選擇，不應囿于在登記機關的登記。但公司與交易第三人的關系相對復雜，盡管當經營者超越經營范圍與第三人交易時，善意第三人可以主張交易行為有效，但是，否定越權無效原則只能是針對一般經營項目的交易行為，當越權的營業活動涉及重大生命財產安全或社會公共利益的，依然無效，因為此時第三人利益與公共利益均因公司的越權行為受到侵害，國家理應站在公共利益的立場對此進行強制干預。而在公司與政府監管的關系中，國家干預的色彩就更為明顯，并以嚴格限定“經營范圍”的方式顯現出來。市場經濟中商主體根據市場的供求關系、競爭關系以及價格機制不斷調整自己的經營方向，但市場的盲目性、自發性和滯后性等固有弊端使得國家需要以宏觀調控的方式對市場進行管理，以促使市場健康發展。而國家要實現對市場的有效調控，就必須對市場進行全面了解。經營范圍的登記審查制度可以說為政府監管市場提供了有效渠道。政府可借此掌握市場的整體狀態和發展走向，并進而予以預測和規制。同時，作為國家財政收入主要來源的稅收，確實因企業經營范圍不同而設置了不同的稅種和稅率，這直接關系著國家職能的實現以及國民收入的再分配，因而也需要依靠“經營范圍”進行核定。由上述分析可見，在“營業范圍”的背后隱含的實際上是營業自由與國家干預的沖突與矛盾。公民（包括自然人公民和企業公民）為營利而從事生產經營活動的權利屬于私權范疇，而國家維護經濟和社會秩序的權力則屬于公權力范疇。3對經營范圍的限定，本質上即是二者間的博弈與較量。

二、解決問題的基本思路：掙脫“強國家干預主義”的束縛

根據私法自治原則，個人在無礙于社會公共利益與他人利益的情況下，享有決定自身私法事務的自由。由此，營業自由作為商法的核心理念也就應運而生。其基本思想在于商人得自由從事營業活動，非經法律、行政法規規定不得限制。亞當·斯密在其《法學講稿》中已經斷言：“自由經商的權利和婚姻自由等權利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權利，也就是人自己想做并且不會對他人造成損害的事情的權利。”4我國早期的憲法學者張知本也曾指出，“如營業不能自由，則個人不能發展自己之財力，以行其交易上之自由競爭，勢必使工商業無顯著之進步”。5事實上，營業自由原則在諸多國家的憲法和法律中均被確立。如1993年《俄羅斯聯邦憲法》第34條第1款規定：“每個人都享有自由地利用自己的能力和財產從事企業以及其他不受法律禁止的經濟活動的權利。”在法國，“‘經商自由’具有憲法價值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因戰時經濟的繼續……，‘進入商界’并不需要經過任何行政批準，既不存在‘挑選’，也不存在數額的限制”。6

從實踐來看，立法對經營范圍采取嚴格的限制性政策確實會帶來諸多問題。其中，最重要的就是，它妨礙了商主體自主經營權的實現，限制了其可能因市場變化而及時調整經營范圍的靈活性。以公司為例，盡管法律允許公司經過修訂章程改變經營范圍，但運行這一程序需要承擔極大的時間成本，使公司無法靈活應對市場變化。同時，對經營范圍的過多限制在法律上也會產生不利于交易安全的負面影響。

近年來，隨著“有限政府”理念的勃興，各國政府逐漸認識到公權力的邊界，經營范圍領域的國家經濟管理權均有所收縮。20世紀以來，世界各國已經普遍推行放松企業經營范圍管制的政策。英美法系“越權無效”制度開始陸續廢止，大陸法系國家也開始明確認可營業活動對經營范圍的突破。7公司法開始承認公司可以從事“任何合法經營”，除非公司自愿設定限制，否則法律不做強制性干預。8這使得商主體的經營范圍得以展開，經營的靈活性得以提高。在我國，盡管相關法律也已逐步放棄經營范圍對營業資格的限制，尤其是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條明確指出：“當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止規定的除外。”新《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定。但《民法通則》、《企業法人登記管理條例》等諸多法律法規仍然強調經營范圍的嚴格管制。對于企業超越經營范圍的活動，工商行政管理局仍然可以依據相關規定對企業進行行政處罰。這實際上體現的仍是一種“強國家干預主義”。9

在我國，這種“強國家干預主義”是計劃經濟的產物。在設計理念上，它源于國家和社會對本不具有法律人格的社會組織的商事資格的授予或限制。既然商主體的資格是國家擬制出來的，國家就有足夠的法律權威和正當性劃定其權利能力與行為能力范圍。該制度設計在計劃經濟體制下與管制型的立法思路不謀而合。10尤其是在計劃經濟時代，企業以國家計劃為指導，積極開展生產經營活動，如果允許企業超出自己的核定范圍從事生產經營，就會使國家下達的指標落空，國家計劃得不到執行，進而使整個社會的經濟體制和經濟秩序受到破壞。

對于這種“強國家干預主義”，在建立市場經濟體制過程中，應進行一個從權力到權利的結構分化，因為“對于政府而言，市場經濟意味著一個有限政府，政府權力要受到限制與約束，不能隨意干擾市場的運行。相對于市場主體來說，市場經濟是自由經濟，市場的運作主要依靠相關主體對權利的自由運用。因此，市場經濟有兩個基本的法律要素：一個權力有限的政府和一個權利充分的市場”。11擺脫“強國家干預主義”，尊重商主體的營業自由正是這一原理的體現。后者為商主體獨立地獲得財富并防御行政機關利用國家權力對其進行非法干預提供了制度保障。為此，在對商主體營業資格的認定中，除非經營的是國家限制的行業，否則不應局限于“經營范圍”，即對于一般經營項目，商主體的營業資格或者說營業權利能力不受“經營范圍”的限制。只要此種經營行為不違反法律和行政法規對有關市場準入的強制性規定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經濟法學界、民商法學界都存在這種主張，即取消或限制經營范圍的全面管制政策。12

需要說明的是，將商事主體的營業資格不再嚴格限定于“經營范圍”，并不代表“經營范圍”本身的登記沒有意義。2004年2月，北京市工商局曾發布《改革市場準入制度，優化經濟發展環境若干意見》，其中就規定，從2004年2月15日開始，北京市工商部門不再限制本市企業的具體經營范圍，除涉及國家安全、人體健康、國家專控的商品和行業以及市政府所規定的必須審批的項目外，企業可以自主經營任何項目。今后營業執照上的‘經營范圍’只有49個字——“法律、法規禁止的，不得經營；應經審批的，未獲審批前不得經營；法律、法規未規定審批的，自主選擇經營項目，開展經營活動”。但是該規定在2006年1月1日新《公司法》實施后，被取消了。13盡管有學者從理論層面也認為，在商事登記法中除許可設立與特許設立的商事登記外，在注冊登記事項中應取消經營范圍的規定，14但該做法確實值得反思。在肯定商主體的營業自由、放寬對經營范圍限制的基礎上，仍然強調營業范圍登記主要是基于以下幾方面考慮：其一，對國家而言，這有利于國家宏觀調控政策的制定及稅收制度的執行。一般經營項目的登記，其主要功能在于公示和備案，商主體原則上在其登記的經營范圍內從事主要的經濟活動，但允許其在經營范圍以外，在不違反國家限制經營和特許經營且不影響國家、社會及他人利益的前提下，根據市場變化做一些調整。這樣一來，國家可以根據營業登記狀況了解市場發展的基本信息，進而提前做出有效調控，同時，有益于國家稅收的預期以及收繳。其二，對企業投資者而言，這有利于內部經營責任的劃分，對于經營者擅自超越經營范圍的活動，盡管對外可能有效，但如果因此給投資者造成損失，投資者可以要求其賠償。其三，對于交易相對人而言，這直接關系到交易行為的效力認定，因為在判斷超越經營范圍的交易行為效力時，往往需要考慮相對人的主觀狀態。15因此，對商主體經營范圍既不能限制過死，也不能完全放開，折中方法就是在商事登記薄上登記商主體的主要經營范圍，如上所述，該登記在法律效力上具有公示和備案性質；同時，允許商主體根據市場變化，在法律允許的前提下做靈活調整，但如果商主體的主要經營范圍發生了變化，則應當進行變更登記。

三、謹防矯枉過正：“適度國家干預”之必要

盡管營業自由應當是確立商主體營業資格的基本理念，但是，對營業自由的適度干預仍不可或缺。各個國家或者出于對財政收入的考慮，或者出于對特殊行業的規制，或者出于對所經營事業的特殊性和公共利益的保護，都會對某些行業的營業實行行政許可制度，在未獲國家行政機關的營業許可之前，商主體無權經營相關業務。由此而產生的問題是，如何確定“適度的國家干預”的范圍。過度的行政許可不僅是消極的秩序維護，還可能造成對公平競爭的破壞，同時引起商主體的運營僵化、經濟效益低下以及國際競爭力缺乏。加拿大著名的公司法專家布萊恩·R·柴芬斯教授就曾指出，政府干預既能提高效益又會增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由。16因此，合理確定國家對商主體營業資格的限制范圍極為必要。

如何判斷國家對營業自由的限制是否“適度”，這確實是一個難題。對此，德國聯邦憲法法院1958年判決的“藥房案”所確立的“三階理論”或許可以為我們提供思路。“三階理論”以“適當性”、“必要性”和“比例性”的階梯，來漸次對限制營業自由的規制措施加以審查。“適當性”又稱“合目的性”，即所采取的規制措施應至少有助于行政目標或任務的實現。“必要性”指為達到相同的目的，應選擇最小限制、最少侵害的手段。這著重于在行政規制手段的比較與選擇上，要求所選擇的規制手段和規制目標相匹配，在研究被限制營業的性質、內容及被限制的程度的基礎上，經過比較進行慎重決定。“比例性”又稱“過度禁止原則”，旨在考察所采取的手段種類會不會對營業自由有過度的限制。在此判斷中，要對相關市場的稠密程度和范圍、具體規制領域的流變史、規制的性質、規制實際或可能帶來的影響、規制所影響的實際利益等相關因素，進行綜合把握。17

借鑒上述的“三階理論”，我國對營業自由的限制主要可從如下幾方面考慮：（1）基于公益理由的營業禁止，如《中華人民共和國治安管理處罰法》第70條規定，禁止為了營利目的而為賭博提供條件。（2）基于對財政收入的考慮和對特殊行業的規制等理由，對個別行業實行的國家壟斷經營，如煙草業、軍工業。（3）基于所經營事業的特殊性和公共利益的保護，對一些行業的許可經營。這又可分為兩類：一是基于公共安全和秩序而設定的許可，其功能主要是防范危險、保障安全，這種安全既包括人身財產安全，也包括經濟安全，前者如醫藥業，后者如金融業；二是在專業技能和知識領域設定的許可，因這些“飽學之業”（learned professions）需要通過專門的知識學習和實踐訓練，以較高的專業水準向消費者提供特定服務，所營事業涉及廣大公眾利益，所以需要設定準入門檻。18

這里值得深入思考的是有關公用事業如電力、鐵路等行業的許可經營問題。這類行業具有強烈的公益色彩，基于對社會公共利益的保護，需對其質量、價格等進行規制，但對這些領域的準入是否必須加以特許，則應區別對待。現代競爭法理論清晰地表明，如果這些公用事業涉及自然壟斷行業，則應當區分網絡型基礎設施的建設和產品服務的提供：前者主要體現為固定的物理網絡，基于成本劣加性、資本沉淀性以及公共性的考慮應當壟斷經營；但是對于后者即產品的生產或服務的提供，則完全可以開展競爭。對后一領域實行特許經營，實際上造成了經營企業的壟斷地位，并不利于對消費者權益的保護，19因而，應當持謹慎態度。

總之，基于營業自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身財產安全、經濟安全、宏觀經濟政策、環境保護等，不得隨意將某項業務劃入許可經營范圍。即使在許可經營項目中，也應當嚴格區分一般許可經營和特殊許可經營。20一般許可經營通常沒有數量限制，一旦申請者符合法定條件，行政機關就應當許可其營業，因而可以較好地保護商主體的營業自由，在商主體的私益與社會公眾的公益之間實現平衡；而特殊許可經營因為主要涉及稀缺資源分配，通常有數量控制，行政機關一般有較大的自由裁量權，極易形成對商主體營業自由的過度干預，所以應當盡量縮小其范圍。21因此，國家對商主體的營業自由進行適度干預時，許可經營尤其是特殊許可經營只能是例外，而開放經營、鼓勵競爭才是一般原則。同時，在設定許可經營項目的范圍時，出發點應當是對社會公眾利益而非特定經營者利益的維護。22

四、立法選擇：以營業資格的取得方式分類而切入

從國家對商主體的營業自由是否進行干預的角度出發，對于不同的經營項目，在立法上應當有著不同的營業資格取得條件和程序。

1.一般經營項目營業資格之取得

對于一般經營項目，申請人擬從事的行業無需任何部門審批，因而可以直接向工商局申請營業執照。在此，需要對商事主體的登記制度與營業執照的關系進行說明。筆者認為，商人的主體資格與營業資格應當全面分離，商事登記取得的僅是主體資格，而營業執照反映的才是營業資格，應是先有主體資格而后才有營業資格。

這里值得特別探討的是，對于一般經營項目是否還需以“營業執照”的形式對其進行證明，即一般經營項目下“營業執照”是否還有存在之必要。有學者認為，商主體只要經過登記即能合法成立，登記本身已包含了對商主體一般經營資格和能力的認可，故應取消營業執照制度。23此觀點實際上是一種主體資格與營業資格的“部分分離主義”，其合理性值得商榷。盡管從理論上講，商主體在取得主體資格的同時，因無需其他的前置審批程序而可能同時具備了營業資格，登記可以兼有營業資格的證明作用，但是不能排除因其存有違法行為而被剝奪經營資格的可能，在喪失營業能力的情況下，商主體進入清算階段，但此時其主體資格并未喪失。可見，用登記同時證明其主體資格和經營資格，難以適應現實需要。所以，“全面分離主義”的模式更具合理性，也更易為社會所接受。24因而，即使在一般項目下，除商事登記外，亦應取得營業資格的客觀證明——營業執照。

2.一般許可經營項目營業資格之取得

當商主體擬從事的營業活動具有較大的外部性，在營業過程中，為實現利潤最大化，可能將不合格產品或服務、環境污染或生態破壞等負效應留給社會，從而影響公眾合法權益時，就需要為其經營活動設定必要的條件和標準；當其經營該類事業時，就需要向相關行政部門提出申請，由行政部門依法對其條件進行審核，經批準后方可從事該項營業，以此實現對公益的保護。對于一般許可經營項目需要強調兩點：其一，該許可屬于羈束行政行為，行政機關通常沒有自由裁量權，一旦申請者符合法定條件，則應當允許其從事該類營業；其二，該類事業沒有數量限制，不具有排他性，屬于競爭性行業，因此，并不從實質上影響商主體的營業自由，只是為保護社會公眾利益如人們的生命財產安全等，才設定了必要的條件，只要符合法定條件，商主體即可申請營業資格。

該類營業資格的取得，要求商主體在取得主體資格后，向有關主管部門如環保部門、衛生部門、消防部門等提出申請，經批準后憑批準文件再向工商局申請營業執照。至于經營過程中，衛生、環保、消防等的具體執行情況，則應由相關部門履行持續監管義務，如果發生問題，如環保不再達標、衛生不再合格等，應由相應的監管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業執照，此時，工商局應當吊銷其營業執照。需要說明的是，由工商局頒發營業執照僅僅是基于便捷和成本的考慮，工商局往往進行一種形式上的管理。對于商主體經營中存在的經營資格監管問題，應當由相關主管部門進行，對于監管不力的法律責任，應由相應主管部門承擔，除非工商局有過錯（如其他主管部門有充分理由要求工商局吊銷營業執照而工商局未吊銷的，工商局應承擔法律責任）。這種制度設計的合理性在于可以真正發揮專業監管的優勢，同時，實現營業前置程序設置的目的，實現權力、能力、責任的衡平配置，也減輕工商局的壓力（因為工商局往往不具備專業監管的能力）。目前，國家急需出臺一個營業前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業前置審批范圍不應太大，否則很可能增加設立成本，抑制投資。

3.特殊許可經營項目營業資格之獲取

對于經營項目既涉及社會公共安全、公共秩序，同時又因市場容量、競爭程度、自然資源等限制，需要對營業主體數量進行限制的，則可以實行特殊許可經營制度，例如銀行等金融業就是如此。在特殊許可經營下，行政機關有著較大的自由裁量權，申請者即使已滿足法定條件，但基于營業主體的數量控制要求，行政機關亦有權做出不予許可的決定。

對于特殊許可經營項目的營業資格之取得，應要求商主體完成主體資格登記后，先向有關主管部門或監管機構提出申請，相關部門批準其申請并頒發營業執照后，申請人才具有了該領域的營業權利能力，才可以開展經營活動。在具體的制度設計中，應當是由相關主管部門或監管機構而非工商局頒發營業執照；相應地，主體存續期間營業活動的監管以及營業者出現違法情況時營業執照的吊銷，也是相關主管部門或監管機構的法定職權和職責。這種制度設計與目前的法律規定和實際操作有所不同。依照現行《企業經營范圍登記管理規定》第5條的要求：“申請許可經營項目，申請人應當依照法律、行政法規、國務院決定向審批機關提出申請，經批準后，憑批準文件、證件向企業登記機關申請登記。……企業應當在審批機關批準的經營期限內從事經營。”筆者所提出的制度設計之所以與現行規定不同，主要是基于兩點考慮：一是從邏輯上看，該設計更符合法理，即體現了先有主體資格后有營業資格的立法思路；二是更加有效率和便捷。如果由工商局來頒發執照也并無不可，其程序則是申請人取得主體資格后，先向主管部門申請批文，然后再去工商局申請營業執照。但是，對這些許可行業如金融業而言，其監管主要是依靠主管部門，且一般情況下，工商局不能自主決定吊銷這些企業的營業執照，而是需要依據相關主管部門的建議。在此過程中，工商局對這些許可行業營業資格是否存續的管理往往不起實質作用，因此，由相關主管部門或監管部門來進行營業執照的頒發和管理是更可行的選擇。

注：

1該辦法規定，中關村科技園區除國家法律、法規規定應進行專項審批的經營項目外，工商行政管理機關在辦理企業登記時，不再審核經營范圍，企業可自主選擇經營項目，開展經營活動。參見孫玉波：《中關村園區為企業登記開啟“綠色通道”》，ht tp：//it.sohu.com/20010403/fi le/0000,643,100006.html，2008年8月25日訪問。

2參見童列春、商燕萍：《論公司經營范圍的準確定位》，《行政與法》2006年第10期。

3參見王妍：《商事登記中行政權力定位的理論思考》，《北方法學》2009年第2期。

4[美]帕特里夏·沃哈恩：《亞當·斯密及其留給現代資本主義的遺產》，夏鎮平譯，上海譯文出版社2006年版，第64頁。

5張知本：《憲法論》，中國方正出版社2004年版，第116頁。

6[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第35頁。

7在英美法系，1989年《英國公司法》第108條規定，公司的能力不受公司章程的限制，公司行為的效力不因公司章程缺乏相應規定而受到質疑；美國《示范公司法（修訂本）》第3.01條也體現了該原則。在大陸法系，1966年法國《商事公司法》第49條規定，在與第三者的關系中，經理擁有著任何情況下以公司的名義進行活動的最廣泛的權利，但法律明確授予股東的權利除外。公司甚至應對經理的不屬于公司宗旨范圍的行為負責，但公司舉證證明第三者已經知道或應當知道該行為超越了公司宗旨范圍的情況除外，僅公布公司章程不足以構成此證據。我國臺灣地區在2001年修訂“公司法”時，也于第18條第（二）項增訂：“公司所營事業除許可業務應載明于章程外，其余不受限制。”

8美國《示范公司法（修訂本）》第3.01條。

9樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2007年版，第215頁。

10參見劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2008年版，第95頁。

11錢弘道：《法律的經濟分析》，清華大學出版社2006年版，第63頁。

12參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第369頁。

13參見《北京工商局重新限定公司經營范圍》，《經濟參考報》2006年2月13日。

14參見折喜芳、趙穎：《商事登記制度的立法完善》，《河北法學》2005年第2期。

15參見余延滿、冉克平、郭鳴：《企業法人目的范圍外行為新探——兼評〈合同法〉第50條之規定》，載《安徽大學法律評論》2004年第4卷第2期。

16參見[加拿大]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉譯，法律出版社2001年版，第2-18頁。

17參見宋華琳：《營業自由及其限制— —以藥店距離限制事件為楔子》，《華東政法大學學報》2008年第2期。18See Anthony Ogus,Regulation：Legal Form and Economic Theory,Oxford：Clarendon Press,1994, p.216.

19參見周漢華：《行政許可法：觀念創新與實踐挑戰》，《法學研究》2005年第2期。

20依據行政許可法的基本原理，行政許可分為一般許可（或稱普通許可）與特殊許可。一般許可是行政主體對凡符合法定條件的許可申請都予以準許，屬無特殊限制的許可。特殊許可是除符合一般許可的條件外，對申請人還規定有特殊限制的許可，又稱“特許”。一般許可與特許的差別反映了國家根據需要對不同事項的控制程度的不同。通常而言，一般許可是對相對人任意行使權利的一種限制，這種限制主要通過設定一定的條件來進行，凡符合條件的相對人一般都可獲得許可；而特許則涉及有限的特定對象之特別的權利和資格。參見羅文燕：《行政許可制度研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第151頁。

21一般許可沒有數量限制，行政機關一般沒有自由裁量權；特殊許可則主要涉及分配稀缺資源，一般有數量控制，因而行政機關一般有較大的自由裁量權。參見陳海萍主編：《行政許可法新論》，中國政法大學出版社2007年版，第41頁、第43頁。

22See Car l H.Fulda,Controls of Entry into Business and Professions—A Comparative Analysis,8 Tex.Int’l L.J.109,128-129,136（1973）.

23參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第371頁；樊濤、王延川：《商法總論》，知識產權出版社2006年版，第215頁。

24所謂“全面分離主義”是指，將核準登記視為企業取得主體資格的程序，而將營業執照的簽發視為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系，即注冊證作為其商事主體資格的證明，而營業執照作為其營業資格和營業權的證明；所謂“部分分離主義”是指，企業只要經過登記即能取得主體資格，此登記本身已經包含對企業一般經營資格和能力的認可，無需單獨頒發營業執照加以證明，而若欲經營國家管制項目，則應經過政府有關部門的審批，由其頒發營業許可證。