“搶帽子”交易的刑法性質探析——以汪建中操縱證券市場案為視角

王崇青

（武漢大學法學院，武漢430072）

一、問題的由來

汪建中操縱證券市場案是近年我國證監會查處的利用機構地位和影響操縱市場第一案，也是證監會對違法個人沒收違法所得、罰款金額最大的案件，總計金額高達2.5億元。本案的基本案情是：北京首放投資顧問有限公司（以下簡稱北京首放）是一家具備證券投資咨詢業務資格的證券投資咨詢機構，汪建中是該公司的大股東、執行董事、經理。汪建中利用本人及汪某某等9人的身份證開立資金賬戶17個、銀行賬戶10個，并下掛以上述個人名義開立的股票賬戶進行股票、權證交易。2007年1月1日至2008年5月29日，北京首放以向社會公眾發布咨詢報告，在北京首放證券網上發布名為“掘金報告”的咨詢報告，提供給東方財富網、新浪網、搜狐網、全景網、《上海證券報》、《證券時報》刊載咨詢報告等方式推薦證券。北京首放的咨詢報告等對投資者有比較廣泛、重要的影響。在北京首放的咨詢報告等發布前，汪建中利用其實際控制的賬戶買入咨詢報告推薦的證券，并在咨詢報告向社會發布后賣出證券，包括“工商銀行”、“交大博通”等38只股票和權證，累計買賣55次，其中買入金額52.6億元，賣出金額53.86億元，累計凈獲利約1.26億元。證監會認為，汪建中和北京首放的上述行為違反了《證券法》第77條第1款第4項“禁止以其他手段操縱市場”的規定。1

證監會對汪建中進行行政處罰后，即移送公安機關立案偵查。2008年11月，汪建中被北京市公安局拘留，2009年初被北京市檢察院第二分院正式批捕。同年5月22日，檢察機關突然撤銷對其逮捕決定，偵查機關隨即將強制措施變更為監視居住。22010年10月28日，汪建中在北京市第二中級人民法院受審，針對檢察機關指控的“搶帽子”交易行為，他表示自己的行為“不恰當，但不構成犯罪”，其律師也作了無罪辯護。3

汪建中的上述行為即屬國外早已存在的“搶帽子”交易，此行為在2007年3月證監會對內發布的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》中就有規定，是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益。這種行為在美國稱SCALPING（搶帽子），以欺詐認定，而在臺灣地區和歐盟法中，被認為是操縱行為。德國聯邦最高法院曾在2003年就斯圖加特“搶帽子交易上訴案”作出判決，裁定“搶帽子”交易是市場操縱行為，并確立了審判“搶帽子”交易案的指導原則。4

二、罪與非罪的爭議焦點

汪建中的前述行為顯然危害了證券市場秩序，侵害了廣大投資者的利益，問題是，在現有刑法對“搶帽子”交易行為沒有明文規定為犯罪時，司法機關能否追究其刑事責任，如要追究，依據是什么，這樣做是否會違反罪刑法定原則。在公安機關偵查期間，理論界和實務界圍繞汪建中的“搶帽子”交易行為能否以《刑法》第182條第1款第4項“以其他方法操縱證券、期貨市場的”定罪展開了熱烈討論，形成了兩種截然不同的觀點。

其一是否定說，認為汪建中的行為雖具有社會危害性，但與操縱證券市場罪所列條款情形不同，屬于典型的“法無明文規定”。理由有：（1）現有法律沒有明文規定。《證券法》第77條雖然規定了“以其他手段操縱證券市場”，但全國人大及其常委會尚未規定哪些行為屬于“其他手段”，《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的補充規定》中對“搶帽子”交易行為也沒有規定，在相關司法解釋出臺實施前，依據《證券市場操縱行為認定指引（試行）》對汪建中進行行政處罰和刑事處罰都有“于法無據”之嫌。5（2）刑法中的“兜底條款”與罪刑法定原則相沖突。罪刑法定原則要求刑法要明確，應當讓社會公眾知道什么是刑法禁止的，什么是刑法不禁止的，將打擦邊球行為適用刑法去處罰，會給社會帶來消極后果。尤其對證券犯罪非常專業和復雜的行為，要在保護法益和保障人權之間作出權衡，以后者為重。6（3）體系解釋無法得出汪建中的行為屬于操縱市場罪的結論。由于《刑法》第182條前三項所規定的行為屬于通過交易行為影響市場供求關系，進而影響股價從中得利的情形，而汪建中通過發布咨詢報告誘使投資者購買證券影響供求關系的行為不能被包含于此法條規定的操縱市場行為之中，不屬于刑法所規定的操縱市場行為。7（4）不具有欺詐性。本案與《刑法》第182條前三款不具有同質性，汪建中所出具的“掘金報告”內容真實，不帶欺詐性。8（5）第一案要辦妥。認為汪建中的行為不屬于操縱市場中的典型行為，在中國是第一例，要辦得妥切一些，否則會導致類似案件越辦越勉強。9（6）以操縱市場認定沒有先例。汪建中曾在陳述申辯和聽證會中提出，咨詢機構及其從業人員買賣推薦證券應該是不道德行為，充其量是違法買賣股票搶先交易的輕微違法行為，證監會從來沒有把這種行為認定為操縱市場。10

其二是肯定說，認為汪建中的行為與操縱證券市場罪的列舉條款具有同質性，符合操縱證券市場罪的構成要件。理由有：（1）主管行政機關認為已超出行政處罰范圍。證監會作為國務院主管證券市場的監管部門，是證券違法認定方面的專家，被《證券法》授予認定某種行為是否屬于操縱市場行為的權力。既然證監會將本案移送公安機關立案偵查，就表明證監會認為汪建中的行為系操縱市場行為，且有追究刑事責任之必要。（2）“兜底條款”并不違反罪刑法定原則。作為行政犯的操縱證券市場罪，立法者在立法時基于認知水平和社會發展水平不可能預見到所有的操縱行為樣態，所以使用“兜底條款”的立法技術，意圖達到涵蓋范圍的最大化。“彈性刑法的目的既包括防止過量入罪，如將情節不夠嚴重的行為定罪，也包括防止同等嚴重的危害行為出罪。實際上，這正是許多兜底性規定的立法用意所在”，“而彈性刑法沒有這個預設，相反，尤其是在兜底犯的場合，盡量完善法益保護，不使危害行為漏網才是其要旨所在。”11換言之，使用“兜底條款”有利于彌補立法的不周和空白，避免同質的行為逃避刑事追究，以堵塞立法漏洞，符合我國實際情況。（3）“搶帽子”交易行為與《刑法》第182條前三項之規定具有同質性，即都具有欺詐性，且行為樣態相似，社會危害性嚴重。（4）使用《刑法》第182條“兜底條款”定罪已有司法判例。如被告人趙喆受過電子專業的高等教育，是具有多年從事證券交易經歷的某證券營業部電腦部交易清算員，諳熟證券交易的電腦操作程序，為使自己和朋友獲取非法利益，非法侵入證券公司計算機系統，修改計算機中委托報盤的數據，以漲停價拉高“興業房產”、“蓮花味精”股價后，拋售自己和朋友事先買入的前述股票，造成股價非正常波動，其所在證券公司為此遭受約295萬元經濟損失。法院即以趙喆的行為觸犯《刑法》第182條的“兜底條款”判處有期徒刑3年。12

實際上，肯定說與否定說爭議最大的焦點在于證監會已適用《證券法》第77條“兜底條款”認定汪建中的行為系操縱證券市場行為，刑法有無必要對這種連行政法上都認定不清晰的地帶再次適用“兜底條款”進行調整，這樣做是否會違反罪刑法定原則以及汪建中的行為與《刑法》第182條前三項列舉條款是否具有同質性等方面。

三、罪刑法定原則與“兜底條款”的刑法解釋

罪刑法定原則是刑法的基本原則，它是立法機關制定刑法、司法機關適用刑法、解釋者解釋刑法必須遵循的原則。罪刑法定原則包括形式側面和實質側面，兩者相互依存，缺少其中任何一個方面，都會損害另一方面。形式側面包括法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑與絕對不定期刑。法律主義是指規定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，司法機關只能據此定罪量刑，而不能以習慣、倫理為依據，且不得溯及既往、不得類推解釋以及不得宣告不定期刑。形式側面使國民對自己的行為具有預測可能性。實質側面包括刑罰法規的明確性原則和刑罰法規內容的適正性原則。其中明確性原則要求刑罰法規的內容不能含混，必須明確、具體。13也即“規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象”14。將明確性視為罪刑法定原則的實質側面之一，是因為明確性是限制國家權力、保障國民自由的基本要求。首先，不明確的刑法不具有預測可能性的功能；其次，不明確的刑法為國家機關恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據；最后，不明確的刑法意味著有意或無意地抹殺民意。15因此，法律主義和明確性原則是罪刑法定原則的核心內容。

刑法中的“兜底條款”是指在刑事立法過程中，為堵塞、攔截犯罪行為人逃漏法網而在列舉相關具體行為或種類之后的概括性或原則性條款。世界上許多國家的刑法都規定了“兜底條款”，如瑞典、越南、奧地利、意大利等。我國在經濟犯罪中規定了較多的“兜底條款”，究其原因，主要有以下三點：一是明確性原則遭遇現實的尷尬。明確性原則要求刑法內容事無巨細地規定所有應當調整的社會關系，法官必須嚴格依照既定的法律做出判決。與此相適應，羅列式的立法模式構成了法律規定的基本模式。但無論多么高超的立法者，都只能羅列現實生活中已經出現的情況，對于將來可能出現的情形就無法預料，其唯一明智的選擇便是使法律規范具有一定的概括性與模糊性，在羅列之后設立“兜底條款”，所以所謂的明確性也是相對而言的。二是嚴密法網的需要。刑法規范具有保護法益和保障人權功能，保護法益要求盡量將侵害各類法益的行為納入刑法條款，特別在社會治安比較嚴峻的形勢下，適度設立一些空白罪狀或柔性的、概括性的規定，對于強化刑法的適時性與靈活性，避免刑法出現真空是必要的。三是立法者認知能力的限制。立法者不是萬能的，其一方面受自身知識結構、素質等因素限制，另一方面由于社會千變萬化，特別是當前我國經濟處于快速轉型期，違法犯罪行為層出不窮，而在我國采取大一統刑法典的環境下，經濟犯罪必須統一規定在一本刑法典中，這些主客觀原因直接造成立法者不能窮盡所有失范行為，設立具有高度涵蓋性與最大包容量的概然性條款是其必然選擇。可見，規定“兜底條款”反映了立法者在權衡刑法保護法益功能和保障人權功能孰輕孰重時，傾向了前者，這也是由我國當前的國情所決定的。基于此，“兜底條款”自誕生之日起，理論界和實務界對使用“兜底條款”定罪是否會侵犯人權，是否違反罪刑法定原則就爭論不休。如有學者認為，“兜底條款”的存在是刑法不確定性的表現之一，不確定性的刑法不具有預測可能性，為司法機關恣意侵犯人權提供了機會，也為法官自由裁量權的濫用提供了可供利用的機會。16但筆者認為，適用“兜底條款”定罪符合罪刑法定原則。

首先，“兜底條款”是刑法相對安定性與社會生活復雜多變產生沖突的情況下，刑法保護法益功能與刑法保障功能不可兼得的一種妥協。刑法的明確性原則只是相對的，“兜底條款”應當為明確性原則所包容。

其次，我國刑法中的“兜底條款”并非“法無明文規定”，而是以所在法條列舉條款規定為前提，抽象出某罪的基本特征，客觀地尋求行為之間的一致性，無需作擴大解釋，更不必作類推解釋，只要遵循同類解釋規則即可，符合實質側面與形式側面有機結合要求，因而也就符合罪刑法定原則。

最后，司法實踐表明我國是慎用“兜底條款”的。有學者在比較了19個國家的刑法典之后得出結論，我國共有純正兜底犯44個，占罪名總數的10.1％，總數位居各國之首。而在調查了1997年以來各級法院20833個生效刑事判決之后，發現有308個案例的性質與純正兜底犯的罪名有關，占案例樣本總數的1.5％，其中只有7個案件的爭議焦點與兜底性規定的適用有關，僅占案例樣本總數的0.033％。這7個案件均為以麻醉方法搶劫并以搶劫定罪的案例。17可見，我國雖然較多規定了“兜底條款”，但在實踐中司法機關還是嚴格掌握、控制使用的，并沒有像有些學者所擔心的法官濫用自由裁量權等現象發生。因此，刑法的“兜底條款”在我國有合理存在價值，可以看作是罪刑法定原則在適用刑法時的靈活性與原則性相結合的具體體現。

解釋刑法必須遵循罪刑法定原則，即必須符合刑法自身規定，不得超出刑法用語可能具有的含義，不得侵害國民的預測可能性。法律的明文規定有兩種：一種是顯形的規定，只要根據法律字面的分析，就可以確立法律規定的內容；另一種是隱性的規定，它不是從法律的字面上就很容易看出來，而是隱含在法規規定的邏輯當中，需要對法律條文進行邏輯的分析，理解立法原意。18“兜底條款”就是這種隱性的規定，需要找出這類犯罪的共同特征，分析立法者的意圖，填補立法者留下的空白，同時不能超出國民的預測可能性。對待“兜底條款”的正確態度是在罪刑法定原則指導下，合理解釋“兜底條款”的內涵和外延，將已發生的案件事實涵攝到其應有的范圍內。在方法論上，應堅持分析與綜合相結合。所謂分析的方法，包含三個內容：一是研究犯罪構成，明確“兜底條款”的內涵和外延；二是分析案件事實，抽象出與“兜底條款”相對應的事實；三是將抽象出的各種事實分別與犯罪構成的各要件進行比較，觀察與“兜底條款”相應的事實是否符合犯罪構成的各個要件。綜合的方法也包括三個步驟，一是對犯罪構成各要件間的聯系進行綜合考察，把握犯罪構成的整體結構；二是對與“兜底條款”相應的案件事實的各個方面的內在聯系進行綜合考察，把握事實的整體結構；三是將案件事實的整體結構同犯罪構成的整體結構進行比較判斷，考察二者是否相符。19

四、“搶帽子”交易與操縱證券市場罪列舉條款具有同質性

考慮到操縱市場行為的多樣性和專業性，世界各國和地區的立法很少對操縱市場行為直接進行定義。一般來說，普通法系的國家和地區不是通過成文法而是通過判例法來界定操縱行為的大致范圍的，即使采取成文法的國家和地區，也不給出操縱市場行為的定義。我國《刑法》亦不例外，只對操縱行為列舉了三種情形，一是連續買賣，是指單獨或者合謀，集中資金優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量的行為；二是合謀買賣，又稱“相對委托”，美國證券法稱“matched order”，是指與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量的行為；三是自買自賣，由美國證券法的“Wash Sale”翻譯過來，臺灣地區一般稱“沖洗買賣”，日本一般譯為“假裝買賣”，是指在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量的行為。由此可見，操縱證券市場罪的行為必須具備以下要件。

其一，主觀要件。無論是“連續買賣”、“合謀買賣”還是“自買自賣”，行為人主觀上都有故意，都通過一系列行為，達到誘使他人買賣證券的目的。

其二，客觀行為。“連續買賣”的行為人針對某種證券進行一連串同方向的買入或者賣出行為，造成虛假的交易活躍現象，而使其他投資人錯誤判斷市場行情。“合謀買賣”的行為人事先串通，讓通謀的他人在相同的時間內，以事先約定好的相同價格買賣，逐漸抬高或壓低證券價格，并在抬高價格后賣出或者壓低后買入獲利。“自買自賣”的行為人對某一特定證券進行不轉移實質性所有權的證券交易，進而使其他投資人對該證券的買賣情況產生誤認。三種行為的共同特征是欺詐性。

其三，客觀結果。三種行為都必須影響證券交易價格或者證券交易量。即行為人的行為致使證券交易價格異常或形成虛擬的價格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異常或形成虛擬的交易量水平。

將本案事實的各個方面與上述三個要件進行比較，發現兩者之間具有同質性。其一，汪建中主觀上有故意，且具有誘使他人買賣證券的目的。首先，汪建中認識到自己所在投資咨詢機構的特殊地位和影響，即推薦股票、權證能影響投資者的投資行為。其次，汪建中認識到自己的行為違反有關證券法律法規，即具有違法性認識。汪建中及其律師在聽證會中提出自己的行為以前不被認定為操縱市場，頂多是輕微違法行為，說明其明知自己的行為是違法的，僅此就足以認定其違法性意識。最后，汪希望通過利用投資咨詢的特殊影響，推動所推薦股票價格上漲，影響投資者跟風買入其拋售的股票。

其二，汪建中實施了欺詐行為。汪不但在自己所在北京首放的網站發布含有自己已買入股票的“掘金報告”，還在東方財富網、新浪網、搜狐網、全景網以及《上海證券報》、《證券時報》刊載，以盡量廣泛影響廣大投資者，并在咨詢報告向社會公眾發布后賣出證券，在一年多時間采取這種方式交易55次，交易金額巨大，獲利約1.26億元，違背有關證券投資咨詢機構及其從業人員不得買賣本咨詢機構提供服務的上市公司股票的禁止性規定，也即“炒股不得做股評，做股評不得炒股”，具有欺詐性。

其三，影響證券交易價格或者證券交易量。有人曾質疑汪建中的資金量不足以影響“工商銀行”、“萬科”等所推薦的大盤股的交易價格和交易量。20也有人認為，北京首放向對投資者有廣泛、重要影響的媒體發布“掘金報告”，對投資者的投資行為產生影響，從而對大盤股股價帶來波動的可能性是存在的。21筆者同意后一種觀點，因為考量某證券的交易價格和交易量是否受影響，可從該證券的基本面和相關外圍因素如證券市場狀況等入手。如果該只證券的基本面沒什么變化，相關外圍因素亦比較穩定，而其價格與大盤指數偏離較遠、趨勢明顯與基本面不符，則可認定影響證券交易價格。資金量是影響交易價格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放發布的“掘金報告”影響廣泛，影響投資者的投資行為，進而影響證券交易價格和證券交易量。

此外，從比較法視角來看，汪建中的行為特征也符合德國聯邦最高法院確立的審判指導原則，即：（1）買入內幕證券，然后向他人推薦買入該證券，其目的是為了在該證券因其推薦而上漲之后再賣出，（2）基于前條所稱之目的而作出的推薦，即使根據專業人士的判斷是合理的，仍是禁止的“交易所行情和市場價格操縱”；（3）在舊版《交易所法》第88條第2項與《有價證券交易法》第39條第1款第2項、第38條第1款第4項及第20a條第1款第2項之間，存在不法行為構成要件的延續性關系。德國最高法院明確提出“搶帽子”交易是以“其它欺詐行為”方式進行的市場操縱。欺詐行為的事實構成要素可以從法條所規定的行為動機的事實構成中推斷出來，其中的欺詐是指明知客觀上能夠誤導或助長錯誤認識，并由此而實施對他人的想法產生影響的任何行為。22

基于以上理由，筆者認為對汪建中的行為以操縱證券市場罪定性符合現行《刑法》條文規定和刑法理論，不違背罪刑法定原則。為更好的保障人權，協調好保護法益和保障人權之間的關系，建議有關部門以立法解釋形式明確規定“搶帽子”交易等行為屬于操縱證券市場罪的行為方式，以減少各方爭議。

注：

1案件來源于中國證監會：《行政處罰決定書[2008]42號》。

2、5常錚：《汪建中“搶帽子交易行為”——行政處罰或刑事責任》，http://www.sqxb.com/News_View.asp?NewsID= 589。

3徐立凡：《汪建中認錯不認罪折射立法空白》，載2010年10月30日《京華時報》。

4高基生：《德國最高法院對搶帽子交易案的判決及其啟示》，《證券市場導報》2006年9期。

6、8、9、20參見《股市“黑嘴”的罪與罰——律政俱樂部法律圓桌第7期、商法前沿論壇第58期》，http://www.chinacapitallaw.com/article/default.asp?id=4874。

7參見李姍姍：《淺析操縱市場行為之刑法認定——從首放案說起》，http://www.mejc.net/ReadNews.asp?TypeId= 16＆NewsId=2976。

10參見中國證監會行政處罰委員會編：《證券行政處罰案例判解》（第1輯），法律出版社2009年版，第34頁。

11白建軍：《堅硬的理論，彈性的規則——罪刑法定研究》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。12最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第220頁。

13張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第8頁、第9頁、第11頁。

14[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第24頁。

15張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第52頁。

16沈玉忠：《罪刑法定原則視域下兜底性條款的限界設定——以非法經營罪為視角》，《吉林師范大學學報（人文社會科學版）》2009年第6期。

17純正兜底犯是指刑法規定以刑法列舉的犯罪行為以外的“其他行為、方式、方法、手段”構成犯罪的情形。參見白建軍：《堅硬的理論，彈性的規則——罪刑法定研究》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。

18參見陳興良：《刑事法治專題研究》，轉引自丁華宇：《刑法中的兜底條款探析》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2009年第4期。

19丁華宇：《刑法中的兜底性條款探析》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2009年第4期。

21中國證監會行政處罰委員會編：《證券行政處罰案例判解》（第1輯），法律出版社2009年版，第37頁。

22高基生：《德國最高法院對搶帽子交易案的判決及其啟示》，《證券市場導報》2006年第9期。