證據“轉化”規則批判*

萬毅

（四川大學法學院，四川成都610064）

證據“轉化”規則批判*

萬毅

（四川大學法學院，四川成都610064）

證據“轉化”規則，是我國刑事訴訟立法上未見規定但在司法實務中一直沿用的一項證據規則，它指的是偵查機關采取一定手段，將形式上（如取證手段、取證主體以及證據種類）不符合法定要求因而無證據能力的證據轉換為合法證據的規則。根據證據“轉化”規則之要求，非法定方法取得之證據、非法定主體取得之證據以及非法定種類之證據，都應當經過轉化才具有證據能力。證據“轉化”規則在我國司法實務中的產生，有其制度上的必然性。證據“轉化”規則，在我國刑事司法實務中沿襲已久，對我國刑事司法實踐發揮了重要的影響力，證據“轉化”已經成為偵查機關處理“問題證據”的常規做法。客觀地評價，證據“轉化”規則，在我國特定歷史階段，尤其是在程序法定主義以及強制偵查法定原則尚未完全得到確立的背景下，對于我國刑事程序法治化的進程有其特定的積極意義。但另一方面，證據“轉化”規則在實踐中的運用也引發了一些問題與爭議，并由此凸顯出其在證據法理上的某些矛盾與困境。基于此，證據“轉化”規則的某些內容與要求，應當進行適度的修正，其適用范圍也應當進行適當的收縮。

證據；證據“轉化”規則；非法證據排除規則；取證主體

證據“轉化”規則，是我國刑事訴訟立法上未見規定但在司法實務中一直沿用的一項處理證據能力的證據法則。它指的是偵查機關采取一定方式，將形式上（如取證手段、取證主體以及證據種類）不符合法定要求因而無證據能力的證據轉換為合法證據的規則。長期以來，證據“轉化”規則在我國司法實踐中暢行無阻，已經成為公安司法機關處理“問題證據”之證據能力的常規做法。對于證據“轉化”規則的利弊，我國證據法學界似乎并未引起足夠的重視，雖偶有學者論及于此，1但多是從程序和技術的角度就如何完善某類證據的轉化提出建議，并未從根本上反思證據“轉化”規則的法理合理性。基于此，本文擬從實踐中適用證據“轉化”規則的案件類型和樣態出發，分析其在司法現實中發揮的正反兩方面功能，并從證據法理上檢討這一做法的合理性。

一、實踐中的類型與樣態

根據筆者的經驗和調研，司法實務中對證據“轉化”規則的運用，主要針對以下案件類型。

（一）“非法定方法”取得之證據

需要特別予以說明的是，此處所謂的“非法定方法”取得之證據，并不完全等同于證據排除規則意義上的“非法證據”。證據排除規則意義上的“非法證據”，是一個普適性的概念，系指偵查機關違反法律明確規定之程序而收集的證據，其特征是有法律規定而不依法取證，例如，偵查機關違反刑事訴訟法關于搜查的法定要件，無搜查證而擅自進行搜查所獲取的證據；而此處所謂的“非法定方法”取得之證據，則是我國證據法上的一個特有概念，指的是偵查機關以法律未明文授權之偵查手段所獲取的證據，其特征是法律無此規定但依此取證，例如，偵查機關以誘惑偵查、密搜密取的方法收集證據，但誘惑偵查、密搜密取卻并非我國刑事訴訟法明文授權之偵查取證手段，其所獲證據即為“非法定方法”取得之證據。

偵查機關以法律未明文授權之偵查手段收集證據，是我國刑事司法實踐中特有的現象，蓋因我國刑事訴訟立法上并未嚴格貫徹強制偵查法定原則，“法律”授權并非我國偵查機關采取強制偵查行為的唯一依據，司法實踐中偵查機關依據司法解釋甚至本部門的內部性規范文件即可實施干預公民基本人權的強制性偵查取證行為。例如，地方各級公安機關依據公安部制定的《刑事偵察工作細則》這一內部性規范文件，即可采取密搜密取、誘惑偵查等刑事訴訟法上未授權之秘密偵查措施。

偵查的目的即在于取證，無論是公安機關的秘偵措施，還是檢察機關的初查措施，不可避免地都會涉及或部分覆蓋證據收集活動。然而，上述偵查行為都屬于刑事訴訟法未明文授權的“非法”偵查行為，其所獲證據也屬于以“非法定方法”取得之證據，那么，在法理上必然產生一個相關的問題：偵查機關以上述“非法定方法”取得之證據是否具有證據能力？換言之，上述證據能否直接用作呈堂證據以指控犯罪嫌疑人之罪行？

從強制偵查法定原則出發，既然誘惑偵查、密搜密取等秘偵措施屬于法無明文規定的“非法”偵查行為，那么，其所獲證據當然不具有證據能力。但是，基于我國現行刑事訴訟法并未嚴格貫徹強制偵查法定原則以及上述“非法”偵查行為在我國偵查實踐中運用的普遍性、在打擊犯罪方面的有效性，國內證據法學的主流理論以及司法實務界采取了一種折中的態度，即一方面否定上述“非法定方法”獲取證據之證據能力，禁止其直接作為證據使用，但另一方面又開了道“口子”，允許間接使用該證據，即偵查機關可以通過一定的方式對以“非法定方法”獲取之證據進行形式上的“轉化”，經轉化后的證據即具有證據能力，可以作為證據使用。

那么，司法實務上是如何對上述“非法定方法”取得之證據進行轉化的呢？實踐中，往往根據偵查取證行為類型的不同而有不同的要求。

1.秘偵措施所獲證據之轉化

根據公安部于1978年制定的《刑事偵察工作細則》第3條之規定，“秘密搜查、密取證據、跟蹤監視、使用耳目、技術鑒定等偵察手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。該細則第10條規定：“在偵察破案中，根據需要，經縣（市）公安局長以上的領導批準，可以對重大犯罪嫌疑分子進行秘密搜查或密取證據。”據此，該內部性文件實際上在刑事訴訟法之外另行創立了若干秘密偵查措施，包括：秘密搜查、密取證據、跟蹤監視、使用耳目等。

之所以稱其為“秘密偵查措施”，有兩層含義：一是上述偵查措施，法律上并無明文規定，非偵查機關工作人員甚至不知其存在，因而相對于法定的偵查措施如公開搜查、扣押等，其處于隱秘的“地下”狀態；二是上述偵查措施是在不觸動當事人（偵查對象）的情況下實施的，由于當事人對此并不知情，因而對于當事人而言，上述偵查措施處于一種隱秘狀態，因此稱之為“秘密偵查措施”。實踐中采行的秘偵措施，大致可以分為三類：一是隱秘型偵查，如秘密搜查、密取證據、秘密辨認、跟蹤監視；二是欺騙型偵查，如使用耳目（包括誘惑偵查、“線民”偵查、臥底偵查等）；三是技術型偵查，如秘密拍照、秘密錄音錄像、通訊監聽等。

秘密偵查措施的采用，對于公安機關打擊高度組織化、高隱秘性和高科技化的特定類型犯罪如涉黑犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等，在偵查和取證方面具有特殊的優勢和實效，因此在偵查實務中被廣泛運用。然而，關于偵查機關采用上述秘偵措施所獲證據究竟是否具有證據能力，歷來又存有爭議。從司法實務中的基本做法來看，由于刑事訴訟法并未就上述秘偵措施及其所獲證據的可采性問題作出明確規定，因此，司法實務中認為通過上述秘偵措施所獲取的證據并無證據能力，禁止其直接作為證據使用，不得隨案移送起訴和審判，而必須經過某種形式上的轉化，方得作為證據使用。司法實務中一般采用下列三種方式對秘偵證據進行轉化。

一是將秘密證據轉化為公開證據。即，偵查機關依照法定程序對其通過秘偵措施獲取的證據（物證）重新予以收集和提取，以此將秘密證據轉化為公開證據。例如，偵查機關為防止“打草驚蛇”致使犯罪嫌疑人外逃，決定進行密搜密取，于是偵查人員趁嫌疑人外出之機對其住宅進行了秘密搜查，并秘密提取本案的關鍵證據進行鑒定，但因為秘偵措施所獲證據并不具有證據資格，為了使證據得以在法庭上出示，偵查機關遂將該證據恢復原狀，并通知嫌疑人找一個見證人，當著他們的面將這些材料依法重新“收集”（提取）了一遍，并作了筆錄。按照證據“轉化”規則，經由偵查機關公開、合法地重新提取，此前通過秘偵措施獲取的證據即轉化為合法證據而具有了證據能力。從目前司法實務中的情況來看，這種證據轉化方式主要適用于實物證據。

二是將“此類”證據轉化為“彼類”證據。即，偵查機關將通過秘偵措施獲得的證據轉化為其他法定種類的證據，通常是將秘偵措施所獲的實物證據轉化為言詞證據（犯罪嫌疑人供述）。例如，偵查人員利用兇殺案犯罪嫌疑人外出之機，潛入其住宅，提取了其指紋和鞋印，以供與在案發現場發現的指紋和鞋印進行樣本比對。但是，偵查機關并非將該鑒定比對的結果直接當作證據使用，而是將其用作審訊手段，攻破犯罪嫌疑人的心理防線，迫使其如實交代罪行，以此將秘偵獲取的實物證據轉化為犯罪嫌疑人供述這一言詞證據。因為犯罪嫌疑人的供述是法定的證據種類之一，具有證據能力，因此若能將秘偵所獲實物證據轉化為犯罪嫌疑人的有罪供述，則可以此用作證據指控犯罪嫌疑人。再如，對于密錄的錄音資料，偵查機關通常是在審訊時將技偵部門獲取的犯罪錄音播放給犯罪嫌疑人聽，迫使犯罪嫌疑人如實交代罪行，據此將技偵所獲視聽資料轉化為犯罪嫌疑人供述，進而以此作為有罪證據指控犯罪嫌疑人。

三是出具“情況說明”。實踐中，對于秘偵措施所獲證據還存在著另一種證據“轉化”方式，即由偵查部門向檢察院和法院出具“情況說明”，敘述偵查部門采取秘偵手段所獲取的信息，如技偵部門所獲取的信息等，以此方式將技偵證據“轉化”為書證。2

2.初查所獲證據之“轉化”

在我國刑事司法實踐中，“初查工作是人民檢察院在立案前對要案線索進行審查的司法活動”，3換言之，初查是在立案之前對案件線索進行初步的篩選和過濾，以判斷是否達到立案條件，并為正式偵查作準備的調查活動，它已成為當前刑事辦案（尤其是偵辦職務犯罪和經濟犯罪）中的前置程序。雖然最高人民檢察院的司法解釋和公安部的規章多次對初查作出規定，肯定其合法性，但在法理上，初查的合法性仍是一個備受爭議的問題。持否定意見的觀點認為：第一，現行的初查程序僅是由有關司法解釋自我授權，并沒有刑事訴訟法的明文規定，因此，初查程序不具有合法性；第二，刑事訴訟法明確規定了立案才是刑事訴訟的啟動程序，立案后偵查機關才獲得“偵查權”，才可以展開偵查，這意味著立案前的初查是不合法的。

正是基于此種認識，我國證據法學界和司法實務界均主張初查所獲證據不具有證據能力，不能直接作為證據使用，而必須經過轉化。實務中，初查所獲證據的轉化，一般通過以下兩種方式進行。

一是證據形式的轉化。這種證據轉化主要是針對言詞證據而言。由于初查是在立案之前進行的，而在立案之前，被調查人還不能稱為“犯罪嫌疑人”，“證人”身份也不明確，因此，司法實務中對相關人證的調查筆錄并非“訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄”及“詢問證人筆錄”，而是“調查筆錄”。這種“調查筆錄”，不符合刑事訴訟法規定的“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”以及“證人證言”的法定證據形式要求，同時這些材料內容的提供主體也不符合法定作證主體要求。4因此，在立案之后，上述證據必須經過證據形式的轉化。所謂證據形式的轉化，就是在立案之后依照法定程序對犯罪嫌疑人重新進行訊問、對證人重新進行詢問，并制作訊問筆錄和詢問筆錄。

二是重新提取證據。這主要是針對實物證據而言的。對此，存有不同觀點。一種觀點認為，實物物證的穩定性強，無論在初查階段收集還是在立案后的偵查階段收集，其真實性一般不受影響，因此，初查所獲實物證據可以直接賦予證據能力；5另一種觀點則認為，雖然相關司法解釋規定偵查機關在初查程序中可以調取證據材料并進行勘驗、鑒定，但是，初查中所調取的證據材料以及勘驗、鑒定結論只是一種偵查手段，只能在分析案情或者對相關人證進行調查、詢問時使用，而不能直接用作證據，在立案之后，偵查機關必須依照法定程序對上述實物證據重新提取，方得轉化為具有證據能力之證據。

（二）“非法定主體”取得之證據

1.紀檢監察部門、行政執法機關所獲證據之轉化

我國現行刑事訴訟法對于取證主體的資格有特別要求，即只能是法定的調查取證權主體所獲之證據方有證據能力。依照我國刑事訴訟法的相關規定，法律上明確賦予調查取證權的主體包括國家專門機關（偵查機關、檢察機關、人民法院）、辯護人與訴訟代理人、刑事自訴案件中的自訴人和被告人，除此之外，其他機關和個人均非調查取證權之法定主體。司法實務中，對于“非法定主體”所取得之證據，必須經過偵查機關轉化后才具有證據能力。例如，依照法律和相關司法解釋的規定，紀檢監察部門和行政執法機關在辦理違紀和行政違法案件中，如果發現涉嫌犯罪的，應當將案件移送公安司法機關處理，相關證據材料也應當一并移送公安司法機關。但問題是，紀檢監察部門和行政執法機關所獲取之證據材料可否在后續的刑事訴訟程序中直接作為證據使用呢？對此，證據法學界的主流觀點和司法實務中的基本做法是，紀檢監察部門在辦理違紀案件、行政執法機關在行政執法中所取得之證據，無論是實物證據，還是言詞證據，因為取證主體不合法以及在證據形式上不符合法定證據種類之要求，都必須經過偵查機關轉化后，方可作為證據使用。其具體轉化方式包括以下兩種。6

一是言詞證據經重新訊問或詢問。原則上言詞證據須經重新訊問或詢問方能轉化為具有證據能力的證據。但是，對于被調查人員的親筆供述，如果偵查機關經審查以為其取證手段合法并經被調查人員確認，即可作為刑事證據使用。

二是實物證據經審查并完善相關程序。對于實物證據，紀檢監察和行政執法機關可能在調查中采取相應的強制措施，對于與證明被調查對象違法違紀事實有關的現金、實物和文件資料等進行扣押，在將案件移送至偵查機關時，偵查機關因為無法再次對涉案實物證據進行扣押，因而只能接收、留存紀檢監察機關和行政執法機關隨案移送的物證、書證。但是，由于紀檢監察機關和行政執法機關收集實物證據的程序可能并不完全符合刑事訴訟法規定的扣押程序，因此，檢察機關必須依法進行審查并補齊相關手續后方能將其轉化為具有證據能力的證據。

2.私人所獲證據之轉化

司法實踐中，除國家專門機關外，公民個人也可能偶然接觸并“收集”到案件證據，在此情形下，即會產生所謂私人取證的證據能力問題。對于私人所獲之證據，除刑事自訴案件中的自訴人以及刑事公訴案件中的辯護人和訴訟代理人因為擁有法定的調查取證權，因而其所獲證據具有證據能力和可在法庭上出示之外，其他訴訟參與人（包括被害人、舉報人、報案人等）以及一般公民因為并非法定之取證主體，其所獲證據并不具有證據能力，在實踐中必須經過轉化才能作為證據使用。例如，某甲因住一兇殺案案發現場附近，一日回家路上偶然發現一只帶血手套，因懷疑是案發時兇手所帶而拾取交予公安機關，公安機關對其予以提取，并對某甲以證人身份做了詢問筆錄。如此，則該私人獲取之證據即轉化為合法證據。

（三）“非法定種類”之證據

我國刑事訴訟法第四十二條明確規定了七種證據形式，由于該法條系列舉式規范，且并未設立兜底條款，因此，嚴格依法解釋，凡是不在七種法定形式之內的證據資料，皆不符合法定的證據形式要求，不具有證據資格，而必須經過證據種類的轉化，方得提交于法庭。例如，由于理論上對電子證據的法律定位即它究竟應屬書證還是視聽資料存有爭議，因此實踐中為避免爭議和分歧，偵查機關在取證和舉證時，往往傾向于將電子證據分別轉化處理，即將可采用數據輸出的電子證據轉化為書證，而將電子計算機存儲與顯示的音像資料轉化為視聽資料。7再如，由于我國刑事訴訟法只規定了作為法定證據形式之一的“勘驗、檢查筆錄”，而未將“辨認筆錄”規定在內，因此后者并非法定之證據種類。實踐中，對于辨認筆錄往往傾向于根據辨認主體的訴訟角色（被害人、證人、犯罪嫌疑人）而將其分別轉化為被害人陳述、證人證言以及犯罪嫌疑人的辯解和供述。8

二、法理上的反思與質疑

證據“轉化”規則之所以在我國司法實務中產生，有其制度上的必然性，主要體現在以下三個方面。

一是我國刑事訴訟立法上并未嚴格貫徹法律保留原則以及強制偵查法定原則。偵查實踐中長期以來一直沿用一些法無明文規定的強制偵查措施（如秘偵措施）偵查取證，對于偵查機關通過這些法無明文規定的強制偵查措施所獲得的證據，究竟應否承認其證據能力，必然需要一套理論來解釋、解決。如果嚴格按照法律保留原則及強制偵查法定原則之要求，未經法律明確授權的強制偵查皆為非法偵查，其所獲證據當然無證據能力并應排除，但是，基于秘偵等強制偵查行為在我國偵查實踐中運用的普遍性及其在打擊犯罪方面的有效性，顯然又不能簡單地按照上述原則處理，一概將通過秘偵等手段獲得的證據斥之為非法證據而予以排除。這樣，圍繞秘偵等強制偵查行為所獲證據的證據能力問題，在法理合理性與現實需要性之間就產生了一個矛盾，迫切需要一種折中的方案來調和，證據“轉化”規則正是應此需要而生。按照證據“轉化”規則，一方面，否定了上述“非法定方法”獲得證據之證據能力，禁止其直接作為證據使用，但另一方面，又開了“口子”，允許其間接使用，即偵查機關可以通過一定方式對以“非法定方法”獲取之證據進行形式上的轉化，轉化后的證據即具有證據能力，可以作為證據使用。如此一來，至少在形式上，圍繞秘偵證據的證據能力問題所產生的法理合理性與現實需要性之間的矛盾就得到了一定程度的緩和。

二是在我國證據法制度和學理上強調取證主體的法定性和專屬性，將取證主體合法列為證據的合法性要件之一，因而對于非法定取證主體所獲取之證據，必然采取一種排斥的態度，從基本立場上否定非法定主體所獲取之證據的證據能力，禁止其直接作為證據使用。但是，從證據法理上講，確立證據的合法性要件，主要在于為非法證據排除規則之適用劃定范圍和界限，而非法證據排除規則確立之根本目的在于禁止不計代價、不擇手段、不問是非地發現真實，9以保障公民的基本人權。因此，取證手段的合法性即證據是否以合法手段取得，才是判斷證據合法性的關鍵，至于該證據系誰取得即取證主體是誰，固非所問。據此，證據的證據能力與取證主體的合法性之間并沒有必然的聯系，即便系紀檢監察機關或私人等非法定主體所獲取的證據，只要取證手段合法，當然地即應具有證據能力。如此一來，則我國將取證主體列為證據合法性要件的做法就與上述證據法理之間產生了一種矛盾，而證據“轉化”規則的提出正是為了解決或緩和這一矛盾。按照證據“轉化”規則，一方面，從我國取證主體專屬性理論出發，否定了非法定取證主體所獲證據的證據能力，但另一方面，又允許上述證據經簡單地轉化即可使用，這實際上是變相肯定了非法定取證主體所獲取之證據的證據能力。

三是我國證據法制度在證據分類上具有形式主義傾向并構筑了封閉式的分類體系。按照這一證據分類制度和理論體系，全部證據材料在法律上被劃分為幾個種類，并被賦予證據資格，凡是未納入這些類別的證據材料就不能作為證據。在我國證據合法性和可采性要求中，在取證程序合法、取證主體合法的要求的基礎上，還有關于“證據形式合法”的要求10，而非法定種類的證據自始即不具有證據能力，必須在形式上轉化為其他法定證據種類后方可使用。

證據“轉化”規則，在我國刑事司法實務中運用已久，對我國刑事司法實踐發揮著重要影響，證據“轉化”已經成為偵查機關處理“問題證據”的常規做法。如果客觀地加以評價，證據“轉化”規則的提出，在我國特定歷史階段，尤其是在程序法定主義以及強制偵查法定原則尚未完全得到確立的背景下，對于我國的刑事程序法治化進程發揮了特定的積極意義。例如，對于法無明文規定的秘偵措施所獲之證據，證據“轉化”規則首先是否定其證據能力，并要求其轉化后方可使用，這一做法使得偵查機關采用秘偵等“非法定方法”所獲取的證據無法在實踐中直接使用，這至少在一定程度上（間接）遏制了偵查機關濫用秘偵措施取證的可能。但是，與此同時，證據“轉化”規則在實踐中的運用也引發了一些問題與爭議，并由此凸顯出其在證據法理上的某些矛盾與困境。

（一）證據“轉化”規則可能架空非法證據排除規則

在證據法理上，證據“轉化”規則面臨的最大拷問在于：本無證據能力之證據，是否可以經過所謂形式上的轉化即獲得證據能力？換言之，非法取得之證據是否可以經由轉化而“漂白”？

按照證據“轉化”規則之觀點，本不具有證據能力之證據，可以經過所謂形式上的轉化而取得證據能力，例如，偵查機關采用秘偵措施獲取的證據，本不具有證據能力，但只要將該證據轉化為公開證據或其他種類的證據即可獲得證據能力；又如，非法定取證主體取得之證據，本不具有證據能力，但只要經偵查機關轉化即可獲得證據能力；再如，非法定種類之證據，本無證據能力，但經轉化為法定的證據種類后即可獲得證據能力。

如果說非法定種類之證據僅僅是因為形式上的瑕疵而不具有證據能力，其只要通過形式上的轉化而具備法定形式，即可取得證據能力，這一觀點尚能令人接受的話，那么，對于證據轉化“規則”提出的“非法定方法取得之證據以及非法定主體取得之證據經過轉化即可取得證據能力”的觀點，則實難令人信服。

首先，從證據法理上講，秘偵措施等既為法無明文規定之偵查取證措施，其所獲證據自然屬于“非法證據”，理應排除。如果對于非法證據尚可通過轉化的方式允許其變相使用，無異于允許非法證據得經“漂白”而繼續使用，這將使非法證據排除規則形同虛設。

在偵查機關以非法定方法取得證據的情形中，偵查機關采取秘偵措施所獲取的證據，因為取證手段違法而屬于非法證據，自始即無證據能力。11雖然偵查機關此后可以對該證據進行形式上的轉化，例如，可以將秘密證據轉化為公開證據或將實物證據轉化為言詞證據，但是，不可否認的是，轉化后的證據仍然衍生自該秘偵證據，兩者存在著直接的因果關系，在證據法理上屬于“毒樹之果”。所謂“毒樹之果”，系英美證據法上之概念，大陸證據法上相近之概念為“證據使用禁止之放射效力”，12它指的是由非法取得之證據所衍生的證據，即便系合法取得，仍不得使用。這如同有毒的樹上（毒樹）所結的果實（毒果）仍然有毒一樣。“毒樹之果”理論的創設，目的正在于通過禁止非法證據的間接使用，以彌補非法證據排除規則之不足（因為非法證據排除規則的效力限于禁止非法證據的直接使用），并防止非法證據排除規則被架空。正如創立該規則的美國聯邦最高法院所宣稱的：對于非法取得之證據，如果只禁止直接使用，不禁止間接使用，等于邀誘執法人員以違反法律及侵害人權的方式取得證據。13依據“毒樹之果”理論，不僅應當禁止非法證據的直接使用，也應當禁止偵查機關通過轉化證據形式的方式間接使用非法證據。

在我國偵查實務中，偵查機關以秘偵等“非法定方法”獲得之原始證據實為“毒樹”，而轉化后的證據因為系直接衍生自該原始證據，應為“毒果”。例如，偵查機關以重新提取的方式將秘密證據（原始證據）轉化為公開證據（衍生證據），該公開證據本系直接衍生自秘密偵查取得之原始證據，實為毒樹之果，同樣不應具有證據能力；再如，對于密錄的錄音資料（原始證據），偵查機關通過審訊將其轉化為犯罪嫌疑人的有罪供述（衍生證據），雖然證據的形式發生了轉變，但犯罪嫌疑人的供述完全是在偵查機關技偵證據的基礎上作出的，屬技偵證據的衍生證據，系“毒樹之果”，不具有證據能力。由此可見，按照“毒樹之果”理論，秘偵證據雖經轉化仍然不可能具有證據能力，在這一點上，證據“轉化”規則與非法證據排除規則是直接相抵觸的。

證據“轉化”規則的內在矛盾性在于：一方面，它否定了非法定方法取得之證據的證據能力，禁止其直接使用，但另一方面，它又允許前述證據經“轉化”而間接使用。而后者無異于公然主張非法證據可以通過轉化的方式“漂白”而間接使用，這與非法證據排除規則的宗旨和目的顯然是相抵觸的，可能導致非法證據排除規則被完全架空。實踐中，偵查機關在非法取證后，完全可以通過轉化證據形式的方式，來規避非法證據被排除的命運，例如，警察對犯罪嫌疑人進行了刑訊逼供，取得了嫌疑人的有罪供述并制成筆錄，依照非法證據排除規則，該有罪供述作為非法證據理應排除，自無異議。但問題是，偵查機關能否將該有罪供述轉化為其他證據形式，如由實施刑訊逼供的警察出庭作證，陳述犯罪嫌疑人供述的內容。按照證據“轉化”規則的觀點，答案無疑是肯定的，因為，證據“轉化”規則本身即允許非法證據經轉化而間接使用，但這樣一來，等于是變相采用了刑訊逼供獲取的口供，而非法證據排除規則被完全架空。

其次，非法定主體取得之證據也未必經過轉化即可取得證據能力。實踐中，非法定主體也可能以違法方式進行取證，如行政機關以威脅、欺騙、引誘等方式取得證據，或者私人以極端反人性的方式取得證據（如私人對嫌疑人刑訊逼供）。上述證據因為取證手段嚴重違法，其所獲證據自始應無證據能力，但如果偵查機關事后以重新提取等方式對證據進行了轉化，是否即可據此獲得證據能力？例如，行政執法機關在辦理行政違法案件中，為取證對行政相對人進行了嚴厲訊問，迫使行政相對人如實交待了違法事實，后行政執法機關發現該案涉及刑事犯罪，于是將案卷材料及嫌疑人移交警方處理，警方遂依據案卷材料的內容重新對犯罪嫌疑人進行訊問，犯罪嫌疑人無法區分兩次訊問有何不同，考慮到前一次已經作了有罪供述，因此面對偵查人員的訊問再次作了有罪供述。那么在該案中，犯罪嫌疑人在警方所作的有罪供述能否作為證據使用？如果按照證據“轉化”規則的觀點，雖然行政執法機關并非法定取證主體，所獲口供無證據能力，但該口供后來經過偵查機關以重新訊問的方式進行了“轉化”，轉化后的口供當然即可取得證據能力，可以作為呈堂證供。但是，該觀點顯然與前述“毒樹之果”原則相悖，因為，行政執法機關的刑訊逼供已經構成違法取證，所獲證據為非法證據，自始即無證據能力，雖然事后偵查機關經重新訊問再次獲得了嫌疑人的有罪供述，但后一供述（衍生證據）顯然是在前一供述（原始證據）的基礎上作出的，屬“毒樹之果”，不應具有證據能力。由此可見，證據“轉化”規則主張非法定主體違法取得之證據亦可經轉化而取得證據能力，與非法證據排除規則以及毒樹之果原則是直接相抵觸的。證據“轉化”規則允許非法定主體違法取得之證據也可經由轉化而取得證據能力，無異于允許變相采用紀檢監察機關、行政執法機關違法取得之證據，而如前所述，這勢必將架空非法證據排除規則，導致違法取證行為的泛濫成災。

（二）證據“轉化”規則可能侵及被告方的辯護防御權

證據“轉化”規則允許不同證據種類之間的轉化、適用，例如，允許將技偵所獲視聽資料轉化為犯罪嫌疑人供述，或者將證人證言轉化為書證。但是，不同種類的證據在調查方法上本有所不同，任意轉化證據種類，可能侵害到被告方辯護防御權的行使。

首先，我國司法實踐中普遍存在著警察不愿出庭作證而是轉化為“情況說明”等書面證據的現象。在法庭審判過程中，對于案件偵查過程中的一些問題如案件來源、抓獲經過、尋找作案工具未果、自首立功等存有疑義的，本應由負責偵辦該案的警察出庭作證，但實踐中，偵辦案件的警察出于多方面的考慮，一般不愿出庭作證，而是以出具書面情況說明的方式進行闡釋，公訴人在庭審中往往也將“情況說明”列為書面證據直接向法庭出示。警察不出庭作證而是轉化為書面證據的做法，直接損害到被告方的辯護防御權，因為，警察不出庭作證，被告方事實上就無法與其進行對質，對其證言進行質證。

其次，在偵查機關采用秘密偵查措施如誘惑偵查、使用耳目（線民）、技偵等手段破獲犯罪的案件中，偵查機關出于保護秘偵手段不外泄、保護線民或臥底警察的身份不外泄等保密工作的需要，在向檢察機關移送案卷材料時，均隱藏了線民和臥底警察等的真實身份，而轉化為以同案犯，并以“在逃”、“另案處理”為由，不移送相關證據材料。由于在案卷中并無偵查機關采用秘偵措施的任何證據與信息，被告方根本無從知悉相關事實真相，更談不上進行有效的抗辯與質證。這種證據運用模式，隱藏著侵犯被告人人權的重大隱患。例如，我國司法實踐中曾經出現過這樣的案例：一審時，被告人曾經提出線人引誘問題，稱沒有歸案的交易“上手”為警方線人，其是在線人引誘下才購買毒品，要求以犯意引誘為由從輕處罰。但一審法院通過閱卷查明，此案的破獲得益于群眾的舉報，有案件的破案報告及舉報材料為證，至于交易上手沒有歸案是因為當時警力不夠未能抓獲。于是一審法院并沒有采納被告人的辯護意見。被告人不服，并繼續以此為由提出上訴。后二審法院到偵查機關調查發現，沒有歸案的交易“上手”確為警方線人，而卷宗中的破案報告則系偽造，原來案件并非起因于群眾舉報，一切均在警方的控制之中。二審法院遂以存在線人引誘嫌疑為由將此案發回重審。14在該案中，偵查機關隱藏了線民的身份而將其轉化為同案犯，并以抓捕時警力不夠致使同案犯在逃為由，未向法庭移送相關證據材料，由于缺乏相關證據材料，一審中即使被告抗辯其被線人引誘，辯護意見也未被一審法院采納，若非二審法院主審法官明察秋毫，親自調查取證查明事實真相，則又將出現一宗錯案。

（三）證據“轉化”規則混淆了強制偵查與任意偵查之區別

根據證據“轉化”規則之要求，初查屬于刑事訴訟法未明文規定的偵查措施，因此，初查階段所獲之證據，自始就無證據能力，而必須經轉化后方可使用。但是，證據“轉化”規則的這一要求明顯混淆了強制偵查與任意偵查之區別。

從訴訟原理上講，偵查措施可以分為強制偵查與任意偵查兩種，所謂強制偵查，是指其采用會對相對人的“重要權益”進行強制性侵犯或干預的偵查措施，典型如逮捕、羈押、扣押等。15與強制偵查措施相反，任意偵查則是指不會對相對人的重要權益造成強制性干預或侵犯的偵查措施，如跟蹤、守候、詢問知情人、詢問非在押的嫌疑人等。而根據《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定，“在舉報線索的初查過程中，可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施。不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產”。既然要求初查“不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產”，這就意味著初查僅僅是一種不會對相對人重要權益造成強制性干預的任意偵查措施。

在理論上區分強制偵查措施與任意偵查措施的重要意義在于：由于強制偵查涉及強制性干預公民重要權益，為防止偵查機關濫用權力侵犯公民基本人權，必須通過程序法定化來對其類型、要件、程序等進行限制，法律沒有明文授權的強制偵查措施，偵查機關不得采用，此即強制偵查法定原則。但任意偵查與此不同，它或以相對人的自愿配合為前提而進行，或以不給相對人的重要生活權益造成強制性干預的方式進行，對公民重要權益的威脅甚小，因此，原則上并不需要法定化。可見，雖然我國刑事訴訟法并沒有就立案前的初查作出明文規定，但因其本身系任意偵查措施，并不影響其合法性。

既然初查是一種合法化的任意偵查行為，那么初查所獲證據當然具有證據能力，可以直接作為證據使用，而無須畫蛇添足，不必進行所謂的證據“轉化”。至于初查階段形成的言詞證據是人證“調查筆錄”，而與刑事訴訟法明文規定的“訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄”以及“詢問證人筆錄”在形式上存在差異。筆者認為，雖然上述證據的形式和稱謂略有差異，但只要初查階段制作的調查筆錄，是嚴格按照刑事訴訟法規定的取證程序進行的，例如，對證人的調查事前進行了權利義務告知并嚴格按照刑事訴訟法規定的證人應當分別詢問的原則進行調查，那么，就應當承認該“調查筆錄”的證據能力，毋庸進行證據轉化而可以直接用作證據。

可見，從證據法理上講，初查既然系合法偵查行為，則在初查階段所獲取的證據，無論是實物證據還是言詞證據，自始即具有證據能力，均無須在偵查階段進行轉化。證據“轉化”規則以立案前的初查不合法，進而否定初查證據的證據能力，強行要求初查證據一律進行轉化的觀點和做法，實際上是混淆了強制偵查與任意偵查的區別。

三、結語

正如前面已經指出的，證據“轉化”規則本身是折中和調和的產物，其存在的現實合理性遠大過法理合理性，其在我國司法實踐中凸顯出的種種法理困境，表明其內容和要求應當進行一定程度的修正。根據筆者的觀察和理解，當前最為緊迫的任務是對證據“轉化”規則的適用對象和范圍進行適當的限縮，尤其是秘密偵查等非法定方法取得之證據，實不宜再適用證據“轉化”規則進行“漂白”處理，而是應當積極推動秘密偵查措施的立法化，通過修改刑事訴訟法的方式，實現對誘惑偵查、臥底偵查、線民偵查等秘密偵查措施的法律授權。秘偵措施一旦實現立法，其活動有法規范，則偵查機關采用秘偵措施獲取的證據即可直接取得證據能力，而毋庸再通過證據“轉化”規則予以“漂白”，也就可以避免證據“轉化”規則與非法證據排除規則的沖突、抵觸。此外，還應當積極推動警察（包括檢察機關自偵部門的偵查人員）出庭作證制度的建立。警察不出庭作證，對被告方辯護防御權的行使妨礙甚大。基于此，筆者認為，不宜再沿襲目前實踐中實行的以警察出具“情況說明”替代警察作證的做法，而應當建立警察出庭作證制度，要求承辦案件的偵查人員包括具體實施秘密偵查如誘惑偵查、臥底偵查、技術偵查的偵查人員（包括線民）等，就案件偵查過程中的一些問題出庭作證。至于出庭作證的偵查人員的身份保密問題，完全可以通過建立隱蔽作證16、間接證人17等制度來予以解決。

注：

1這方面具有代表性的論文，如龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學研究》2007年第3期；廖耕平：《我國紀檢監察機關獲取之人證的證據能力問題》，《法學》2008年第1期；王曉霞：《論初查證據的證據能力》，《人民檢察》2007年第17期；朱銘元：《司法實踐新觀念：紀檢監察證據向刑事證據的轉化》，《探索與爭鳴》2007年第1期。

2實踐中，一般將偵查機關出具的“情況說明”視為書證或證人證言。其中，對于以單位名義出具的情況說明一般視為書證。

31995年7月最高人民檢察院出臺的《關于要案線索備案、初查規定》。

4、7、10龍宗智：《取證主體合法性若干問題》，《法學研究》2007年第3期。

5王曉霞：《論初查證據的證據能力》，《人民檢察》2007年第17期。

6朱銘元：《司法實踐新觀念：紀檢監察證據向刑事證據的轉化》，《探索與爭鳴》2007年第1期。

8萬毅、林喜芬：《刑事訴訟法》，清華大學出版社2010年版，第283頁。

9、12林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊·總論編）》，中國人民大學出版社2005年版，第423頁，第443頁。

11對于這一點，證據“轉化”規則也是承認的，否則，它也不會要求對秘偵證據進行轉化。

13王兆鵬：《新刑訴、新思維》，臺北元照出版公司2005年版，第31頁。

14徐兵：《從刑事審判的視角看毒品犯罪案件中的“線人”引誘》，載2005年廣州市“毒品犯罪與司法實踐研究”理論研討會論文集。轉引自艾明：《秘密偵查制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第294頁。

15[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，法律出版社1999年版，第30頁。

16所謂隱蔽作證制度，是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務。隱蔽作證制度的優勢在于可以使證人在不暴露身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，運用現代科技手段實現出庭作證。參見王剛：《論我國隱蔽作證制度的構建》，《中國刑事法雜志》2005年第4期。

17所謂間接證人制度，是指證人本人不出庭作證，而是由了解其證言的其他人代替其出庭陳述。例如，由臥底警探和線民的偵查長官代替其出庭作證，或者污點證人因為害怕報復而要求匿名，因此由對該污點證人進行初次詢問的警察代替其出庭轉述其證言。

（責任編輯：石泉）

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1005-9512（2011）01-0130-11

萬毅，四川大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士，四川大學985法學創新平臺“司法研究中心”研究人員。

*本文系上海市2008年度曙光計劃項目、上海市教委重點創新項目“‘隱形刑事訴訟法’研究——中國刑事訴訟法運行機制的實證分析”的階段性成果。