《政府采購協定》成員國次級中央實體出價規律與我國對策**本文為2008年國家法治與法學理論研究重點項目——《政府采購法基礎理論研究》（08SFB1003）的成果之一，并為湖南師范大學“優秀人才支持計劃”所資助。

2007年底我國向世界貿易組織提交《政府采購協定》（以下簡稱GPA協定）所規定的附錄1清單，并于2008年啟動了加入談判。至今的多輪談判中，GPA成員國對我國初步出價清單中未涵蓋次級中央實體頗有微詞并提出了相應要價。隨著談判進程的推進，開出次級中央實體清單已是不可回避的問題，加強對GPA成員國次級中央實體出價規律的探討，并以此為基礎提出我國在次級中央實體出價問題上的對策就成了回應談判迫切的現實問題。

一、締約國承諾：GPA對次級中央政府出價的一般要求

眾所周知，GPA協定至今加入國不多，尤其缺乏發展中國家成員，這在很大程度上是因為“將成員國政府為履行公共職能消費公共資金的活動強制納入市場競爭、接受市場競爭規則的支配會影響成員國國家主權”，1“猶豫不決或拒絕參加《政府采購協定》的主要原因是對讓渡和丟失國家主權的擔憂”2。據此，為了消除加入國的此種擔憂，GPA協定設置了“適用主體范圍取決于締約國承諾”之原則與制度，允許成員方之間通過談判確認政府采購實體、產品和服務清單，并以附加不同承諾表方式分別確定協定在加入國中包括中央實體、次中央實體、其他實體在內的適用主體范圍等。由此可見，加入方承諾是GPA對加入國次級中央實體出價的一般要求。

在GPA協定附件2中列明的次級中央實體其英文原文為“sub-central government entities”，盡管“sub”與“cent ral government”聯結時有“次于”或“級別較低的”兩層意思，但GPA實踐所形成的慣常做法是采納了后一含義，故譯為次級中央實體。從制度設計來看，列明次級中央實體的附件2原本是充分考慮各國憲政體制的差異而針對聯邦制國家創設的，因為“實行聯邦制的國家存在中央政府是否有權保障地方政府踐履GPA協定的疑問”3。聯邦制國家在承諾時通常依此制度設計循聯邦與州或加盟共和國的權力結構并征得后者同意后僅將州或加盟共和國列入附件2，并不涉及州或加盟共和國的下一級政府。如美國次級中央實體承諾清單中僅涵蓋37個州的主要政府部門，加拿大在次級政府實體承諾清單中僅涉及10個省，均未涉及更次一級政府。而單一制國家根據其憲政體制，中央政府盡管可以要求各級地方政府遵循GPA協定，然實踐中此類國家通常也僅主要將中央政府的下一級政府實體列入承諾清單中，日本加入GPA時就主要將“縣”納入附件2中4；韓國適用GPA的次中央實體僅涵蓋13個市；新加坡在其承諾中則依據其憲法和組織法沒有地方政府這一規定，在附件2中明確指出新加坡沒有任何地方政府。由是，次級中央政府實體常僅理解為中央政府的下一級政府。

列明于附件2的次級中央實體仍可通過注釋方式規定適用例外。適用例外是GPA協定協調成員方法律制度差異、消除加入方政府采購國際化會限制國家主權之顧慮的一種做法，它更多地是從可接受性方面為GPA吸收更多成員方創造條件，其內容包括一般例外、安全例外、發展中國家的特別例外等，因而它也構成GPA對加入方次中央實體出價的通行要求。具體規定上，GPA協定沿襲了世貿組織規定安全例外和一般例外，尊重主權國家對公共利益和安全事項處理的慣常做法，允許將涉及到公共秩序、安全、生命與健康、知識產權、慈善、勞教和服務采購等政府采購以及涉及國家安全和國防需要的政府采購排除在協議適用范圍之外。對發展中國家還規定了特別適用例外，以提高其參加協定的積極性。尤其值得注意的是，GPA協定的例外規定還呈不斷擴展的趨勢。2006年GPA協定除了對1996年GPA協定第23條和第5條分別以第3條、第4條進行肯定外，還在第2條第3款增加了一些涉及到政府債券、公共雇傭合同和國際援助等方面的例外。這些適用例外排除了GPA協定的普遍約束力，成員國可在附件2中列明適用例外規定保障次級中央實體政府采購公共政策之措施。

承諾是GPA協定對加入國列明次級政府采購實體及范圍的一般要求，然而有關承諾的具體要求亦富有彈性。首先，其對采購實體的界定采“政府目的”和“政府直接控制”標準就極富彈性，它顯然未采納各國政府采購法規定的并具客觀性的“資金”標準。盡管此標準用意在于排除市場歧視，維護政府采購市場的平等性。但由于其過于抽象，可以作多重理解。依據有關法理精神，“政府直接控制和影響”既可理解為對人的控制，也可理解為對財、物的控制，還可理解為對管理過程的直接參與。這客觀上為加入國承諾次中央實體提供了發揮自由裁量之空間。同時，在承諾門檻標準上，承諾框架只對中央政府采購實體的門檻價作了13萬特別提款權的起始數額限制，對次中央實體和其他采購實體在這方面只是原則上規定可高于中央政府實體，缺乏具體數額要求，并未嚴格限制次中央政府采購實體與其他采購實體采購價額起始數額。同樣，加入國可以依據具體情況確立其門檻價。再者，在談判方式上GPA協定允許分別承諾的方式，成員方可對每一談判對方的次中央實體政府采購市場發達和開放程度進行分析，并以此確立自己準予對方進入的范圍，這為成員方留有互利互惠原則之空間。另外，作為發展中國家的成員方在與發達國家成員談判時可要求締約對方對發展中國家的發展、財政、貿易需求和環境給予特別的考慮。5作為發展中國家在談判時完全可以根據自身發展狀況，據此要求發達國家肯定自己所承諾的特殊適用范圍和幅度，確立符合自身利益的政府采購措施。更為重要的是，GPA考慮其對成員國政府采購公共政策限制較大，“GPA這樣的國際協定是可以有限制追求公共政策可能性效力的，因為追求公共政策的效果不但是歧視性的，而且對于實行透明度是有重大限制的”。6對公共利益條款規定得過于概括與籠統，也為成員國推行政府采購政策公共目標、保護民族企業、支持中小企業、促進特定次中央實體經濟發展等留下空間。

二、過往GPA成員次級中央政府出價的策略

締約方承諾是GPA協定對締約國的一般性義務要求。過往加入GPA協定的締約國通常根據本國憲政體制和經濟競爭實力，并合理利用條約權利承諾適用GPA協定之次中央實體采購實體、對象和范圍，并以此為基礎建立以基本法與實施細則相結合的政府采購法律體系來踐履GPA協定的一般義務。

（一）次級中央實體適用范圍的主要出價模式

承諾是加入國轉入適用GPA協定的基礎。過往加入國通常以協定規制的具體承諾法律框架為基礎，根據本國憲政體制總括性地確定次中央實體政府采購實體范圍。次級中央實體與中央實體一樣主要是使用公用資金和從事公共職能的國家機關，這些機關的性質和地位通常由各國憲法和組織法規定。過去締約方根據本國憲政體制形成了不同的模式。

其一，是適用于全部次級中央實體的加拿大模式。加拿大政府附件2的出價包括其全部的10個省，不過其承諾方式較為特別，其談判時聲明：“在獲得省級政府承諾的基礎上，加拿大愿意涵蓋全部10個省的實體。省級實體的初步清單將于1994年4月15日或之前列明，最終清單將在新的《政府采購協定》達成后18個月內提供?！笨梢娖涑兄Z主張逐步開放，且以附件注釋方式規定不同省的不完全一樣的開放程度。

其二，是適用于部分次級中央實體的美國模式。美國模式則只承諾部分次級中央實體適用GPA協定。美國是聯邦制國家，各州在經濟、貿易等方面享有極大的自主權，其承諾清單就沒有將各州作為地方政府做一般性和普遍性的承諾，而是依據各州自己的意愿進行個別承諾。7且其最初承諾僅將聯邦24個州政府的政府采購納入多邊體制，24個州政府也只是其部分政府采購實體并非全面采購實體受協議約束。談判中遭到歐盟的強烈反對后，美國才將聯邦37個州政府的采購納入多邊制度中。8

其三，是不適用于次級中央實體的新加坡模式。新加坡在其承諾中則依據其憲法和組織法沒有地方政府這一規定，在附件2中明確指出新加坡沒有任何地方政府。我國香港地區采取的也是新加坡模式。

其四，是適用實體與貨物、服務分別組合的日本模式。日本則與其他國家不同，它在附件2中將貨物適用的次級中央實體與工程或服務適用的次級實體分開予以承諾。其貨物適用的次級中央實體主要包括北海道、青森縣等59個次級中央實體，而服務則涵蓋長崎縣、北九州市等59個次級中央實體。

（二）門檻價承諾的通用做法

確定次級中央實體采購實體上各加入國總體遵循自己的憲政體制，而在確立地方政府采購實體門檻標準上各締約國則從經濟競爭力出發。GPA協定對每一締約方中央采購實體政府采購合同的最低限額作了具體要求，而地方采購實體的采購限額由締約方自主承諾。談判中已成慣例的則是加入國從本國經濟競爭力出發，通過成本效益分析確定符合本國利益的地方政府采購實體的最低限額。多數締約國承諾地方采購實體的貨物或服務采購合同門檻價為20萬特別提款權，以及建筑服務合同門檻價為500萬特別提款權。而美國和加拿大這樣的發達國家對地方采購實體的貨物和服務合同的最低限額卻承諾為35.5萬特別提款權；日本和韓國對地方采購實體的建筑服務合同最低限額標準則高達1500萬特別提款權，他們所依據的標準就是本國經濟競爭力。9

（三）充分利用例外條款，公共政策例外規定的個性化

充分利用適用例外是過往成員國在加入GPA協定時的慣用做法，安全例外和一般例外由于協定對其內容規定的較為具體，通常各國在該方面內容上所持觀點和做法差異不大。而公共政策例外由于其條款的概括性，各國往往根據自己的國情確定富有保護本國經濟競爭力的特色內容。

政府采購公共政策措施已獲得國際社會的普遍認同，“就多數國家的現實看，行政機關將政府采購用作干預工具或社會經濟政策的手段都已經是不爭的事實，不但歐共體是這樣，美國和加拿大也是這樣”。10美國行政會議早在1969年就指出：“政府采購是政府調節經濟和社會的基本手段，它是解決貧困、種族歧視、資源浪費、環境破壞、經濟危機等一系列社會問題的重要方法?！?1這一共同認識也體現在GPA成員國加入GPA協定之實踐中，通常各成員方會根據具體情況在加入GPA協定時列舉自己的公共政策，以排除GPA協定對其適用。加拿大在加入GPA協定時就排除協定對其所有次級中央實體對鋼、機動車輛、煤等采購的適用；日本則以附件2的注釋排除GPA協定適用次級中央實體的與交通運輸安全有關的采購及電力生產和傳輸等采購；美國也通過承諾排除GPA協定適用于37個州給予小企業和少數族裔企業的合同，以及包括紐約州在內的13個州的建筑鋼、機動車輛和煤的采購?？梢?，各國根據本國具體情況確立具有本國特色的次級中央實體政府采購公共政策已成慣例。發展中國家除可享有上述公共政策的一般例外還享有發展中國家例外。不過當前發展中國家加入少，還難以找到規律，但GPA相關條款是完全可以利用的。

（四）注重次級中央實體差異，分別予以承諾

依據GPA協定慣例，締約國在次級中央實體出價時通常會征求次級中央政府的意見，而不同的次級中央政府往往會根據自身的情況開出相應的清單。不同的次級中央政府如果開出不一樣的清單就會出現同一締約國次級中央政府之間不同的出價。這是過往締約國的慣常做法。加拿大在次級中央實體的出價中就有所有省份例外和特定省份例外之區別，而美國次級中央實體出價無論在所涵蓋的實體范圍還是客體范圍都有差異，如密西西比州的實體范圍僅涵蓋財政與管理廳且客體不包括服務，就明顯有別于其他州。

三、我國涉及次級中央政府出價的宏觀策略

過往締約國加入GPA協定其次級政府出價的一些慣常措施具有一定的普適性，我國在次級中央政府出價時應充分利用他國經驗并結合我國國情和憲政體制，作出適合我國經濟競爭力和政府采購市場發育現狀的承諾。這并沒有背離我國加入GPA協定時的承諾。

（一）次級中央政府應定位于省級政府

對于次級中央政府，現有成員國大多根據GPA協定之用詞與本國憲政體制僅將其定位于中央政府的下一級政府而非各級政府。在我國加入GPA協定的談判中，歐盟依其成員國——法國等少數國家在加入GPA時將各級地方政府納入了附件2中的做法，要求中國的次中央實體的出價清單應包括各級地方政府，這本身超越了GPA協定的慣常做法。更為重要的是，我國《加入WTO工作報告書（政府采購部分）》之承諾為：“中國有意成為《協議》的參加方，在此之前，中央和省級地方政府實體，以及專門從事商業活動以外的公共實體，將以透明的方式采購，并按照最惠國待遇原則，向所有外國供應商提供參與采購的平等機會?！贝四吮砻髦袊揪蛢H打算將中央政府的下一級政府——省級地方政府實體納入次級政府實體之范疇。由是，我國將來的附件2出價中只可能涵蓋省級地方政府及其組成部門，不會將各級政府都納入附件2的清單中，這既符合國際法要求也遵循了GPA協定之慣常做法。

（二）次級中央政府出價范圍之考量因素與基本內容

至于省級政府出價的具體承諾則應充分考量GPA協定所規定的適用于發展中國家的各種優惠政策。GPA協定第4條以“發展中國家”為標題規定了對發展中國家的特殊優惠，其條文多達10余款，不過有實際意義的主要是第1款和第8款，其內容涵蓋締約方應對發展中國家和最不發達國家的發展、財政、貿易需求和環境給予特別的考慮；締約方對發展中國家技術合作、與加入相關的能力建設和協議執行的請求應給予充分的考慮。這意味著，以發展中國家身份加入該協議者，可享受根據本國經濟、財經、貿易情形就采購實體、產品、服務等清單進行談判并確認均可接受的承諾范圍；發展中國家的成員方也可以要求發達國家締約方在技術合作及與加入相關的能力建設等方面給予考慮。然透過條款文字表達，可看到其用詞過于抽象概括并具有模糊性，均用給予“考慮”的詞匯表述，使條款內容具有明顯的非強制性；可見其給予發展中國家的這種特殊優惠待遇并非自動享有，需要參與協議的發展中國家根據本國的經濟和政府采購競爭實力將“經濟、財政、貿易”等抽象語詞進行具體化，作出特殊安排，進而在談判時確定符合本國經濟現狀的次級中央實體政府采購準入體系的具體次序與標準。就我國而言，加入GPA協定的最終承諾清單應建立在對我國經濟、財政、貿易進行全面分析和總體把握基礎上；具體來說，依據我國經濟競爭實力，在承諾時對依賴次級中央實體政府采購的企業、財經支持的產業、影響貿易平衡的行業給予特別安排。

考量上述核心要素，出價具體內容常包括：其一，對各省級政府的具體實體范圍不作普遍性的一般承諾，而是根據各省的差異作出符合其省情的具體出價。美國在其次級政府的出價方面，其37個州所涵蓋的具體實體亦不一樣，有的包括州的高等院校，有的則沒有；12日本也將采購客體適用范圍與主體適用范圍分別組合，其貨物與服務、工程的適用主體范圍就有所不同。我國各省的具體情況差異較大，政府采購無論是市場還是規范市場的制度都存在較大的不均衡性，因而應當針對不同的省作出有區別的出價，而不是籠統的一般出價。其二，門檻價高起點。以往締約國次中央實體采購的門檻價規定上通常都高于中央政府實體，無論是歐美成員方，還是亞洲的韓國和日本都采取了這一策略。我國政府采購市場發育程度遠遠不如西方發達國家，且民族企業的競爭力也有待提高，同時在經濟發展策略上采取了“兩型社會建設”等符合我國經濟發展要求的戰略，因而在次級中央實體采購門檻價上完全可以規定比上述國家更高的起點。其三，適用例外全面方位。適用例外有多種形式，我國在加入GPA協定時應充分利用公共政策例外、安全例外和一般例外，同時還要對GPA協定中有關針對發展中國家規定的特別例外及其協議本身的各種可以利用條款進行全方位研究，尤其是結合次級中央實體加以研究，進而對其進行全方位規定。同時在形式上也要注意考察GPA協定中有關針對締約國現有的規定例外的方式，如美國、加拿大和歐盟等大多數國家將適用例外不僅規定在附件2中，而且還規定在附錄1的總注釋中。

（三）談判方式采“復邊”

次級政府出價不僅要對承諾內容有準確把握，也要遵循我國加入GPA協定時注重采取現代化談判方式之策略。在談判方式上可選擇“復邊”談判方式。眾所周知GPA協定不適用于最惠國待遇原則，具體來說，一成員方通過談判而獲得的承諾待遇不自動惠及另一成員方，這樣，成員方基于GPA協定的政府采購利益需以“雙邊”談判為基礎。以“雙邊”為基礎與成員方完全一對一地展開談判，勢必會造成談判過程過于漫長，時間和精力耗費過多。只有依據利益相近原則將所需談判國家分成不同類型展開談判才能避免此問題。由此，可采取復邊談判方式，也即將加入GPA協定時需要談判的各成員方根據利益相近標準劃分成若干不同類型國家，并根據對方的經濟發展狀況和政府采購市場開放程度，承諾GPA協定所適用的次級中央實體主體范圍和客體范圍，進而選擇同類型國家的一個典型國家進行談判，并將談判中做出的承諾以談判方式拓展到同類國家。承諾過程則分步走。承諾作為過程通常也呈過程性，即可分步驟進行。由于GPA協定可能因對成員國政府采購權的影響而對本國公共資金使用方式造成限制，各國在承諾次級中央實體時也通常分步走，以低起點標準確立承諾范圍，然后在此基礎上進行談判，逐步放寬或不放寬采購實體范圍，“正像談判關稅對等減讓那樣，估計一次談判不行，要經過多次在對等基礎上逐步將實體擴大到應有的數目”13。我國應在承諾中分步走，先開出少量省級實體、高門檻價與小部分貨物服務工程，然后隨著談判進程推進而靈活應對。

注：

1肖北庚：《締約國于〈WTO政府采購協定〉之義務及我國因應》，《環球法律評論》2008年第2期。

2[美]Paul JCarrier：Sovereignty under theAgreementon GovernmentProcurement，Minn.J.GlobalTrade，vo.l6：67，1997.

3肖北庚：《政府采購之國際規制》，法律出版社2004年版，第68頁。

4當然也有像日本那樣的名義上將《地方會計法》所涵蓋的名為“都”“道”“府”“縣”等各級地方政府實體列入承諾清單中，依據日本《憲法》其地方實行自治，自治中真正構成中央下一級政府實體的則是“縣”，故日本在附件2中特別將“縣”單獨列出，可見日本的承諾實質亦僅涉及中央政府的下一級政府。

5參見GPA協定第4條。

6[英]Sue Arrow smith：National and international Perspectives on the Regulation of Pubic Procurement：Harmony or Conflict?Public Procurement：Global Revolution（Kluwer Law International 1998）p17-18.

7 RobertS.Rang：l LawsRelating to FederalProcurement，U.SGovernment Printing OfficeWashington，2003.

8 Charles Tiefer：Theory and Practice GPA of World Trade Organization.University of Baltimore Law Review. 1997.26P31.

9 TheUruguayRound AgreementsAct：StatementofAdministrativeAction，Agreementon GovernmentProcurement，p.10390.

10 McCrudden：Public Procurement and Equal Opportunities in the European Community.A States of the European Community and under Community Law，Bbrussels.（1994）

11W.Noel Keyes，Government Contracts—Under The Federal Acquisition Regulation，West Publishing Co.2002 p1127.

12從美國37個州的承諾來看，一半以上的州沒有明確承諾將州立大學納入GPA次級中央政府的承諾范圍，只有紐約州、華盛頓州、威斯康星州、懷俄明州、阿肯色州、特拉華州等不到10個州將州立大學納入了次級政府范圍。

13趙維田：《世貿組織（WTO）的法律制度》，吉林大學出版社2002年版，第159頁。