論個(gè)體理性與法律理性的沖突與協(xié)調(diào)

耿焰

（青島大學(xué)法學(xué)院，山東青島266071）

一、個(gè)體理性與法律理性的沖突

憲政體制下，個(gè)人是平等、自由、具有自我能力尤其是自我判斷能力的獨(dú)立個(gè)體，這種獨(dú)立性的表現(xiàn)之一是個(gè)體的理性受到尊重。個(gè)體理性是個(gè)人關(guān)于何謂善、何謂正當(dāng)乃至正義，什么才是理想的生活的觀念，并由此推斷出在具體情形下應(yīng)該做什么不應(yīng)該做什么的自我判斷和內(nèi)心確信，良心是其集中體現(xiàn)。當(dāng)然，個(gè)體的理性不一定就是一個(gè)系統(tǒng)的或比較完整的體系，事實(shí)上許多時(shí)候其僅僅表現(xiàn)為一些支離破碎甚至相互矛盾的看法、觀點(diǎn)，即便如此，也要受到尊重。原因不在于別的，而在于這些看法、觀點(diǎn)是個(gè)體獨(dú)立形成的。換言之，人之所以是獨(dú)立的，不在于其具有生物形態(tài)以及各種社會鑒別符號如姓名、身份等，而在于其有能力形成自己的判斷，這種判斷得到他人的承認(rèn)與尊重，得到社會的認(rèn)可。即基于判斷的形成，人才真正成為獨(dú)立的人，具有獨(dú)立的地位。

法律的理性是國家等共同體在各個(gè)專門領(lǐng)域?qū)沃^善、正義以及幸福生活的釋義以及由此確立的若干價(jià)值目標(biāo)和相應(yīng)路徑的選擇等一系列基本的看法、主張，通過各種法律原則、規(guī)則來表達(dá)，通過司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)。在憲政體制下，法律的產(chǎn)生和運(yùn)作都應(yīng)是一種民主的過程，法律的理性也就可以視為民主的一種結(jié)果。因此，在理論上，法律的理性與個(gè)體的理性似乎能做到不沖突，如法律通過民主程序提煉個(gè)體理性以使個(gè)體理性順應(yīng)法律理性等。但現(xiàn)實(shí)是：這可能嗎？

事實(shí)上，個(gè)體理性與法律理性的沖突從未停止過。早在兩千多年前，古希臘蘇格拉底的悲劇就很清晰地昭示了這種博弈的存在及其殘酷性，殘酷到個(gè)體可能由此付出生命的代價(jià)。兩千多年過去了，這種博弈的殘酷性并沒有削減，現(xiàn)實(shí)中許多悲劇都源于這種沖突，如拆遷自焚、自殘事件等。這都是個(gè)體在沒有尋求到與法律理性博弈的正常的、公開的空間，以及對法律理性的質(zhì)疑得不到權(quán)威的裁決時(shí)所采取的一種飛蛾撲火式的極端方式。

個(gè)體理性與法律理性的沖突體現(xiàn)在支撐個(gè)體看法、觀點(diǎn)和行為的目標(biāo)價(jià)值以及路徑選擇等與法律所追求、所選擇、所維護(hù)的相對立。這種對立很可能不是由于誰的過失或緣于哪一方的問題，即不是由于其中一方的價(jià)值觀正確，而另一方的價(jià)值觀不值得追求等緣由。兩種或幾種對立的價(jià)值觀分開來看，也許都是合理的，但如同并非所有美好的事物都能兼容一樣，它們之間也不相容。其中的情形正如羅爾斯所問，“為什么我們相互之間以理相待、正直努力，卻沒有導(dǎo)向理性的一致”？1緣由是什么呢？

二、個(gè)體理性與法律理性沖突的緣由

（一）個(gè)體理性的多樣性與無窮性

羅爾斯在《正義論》中曾經(jīng)認(rèn)為，在一個(gè)秩序良好的社會里，存在著同質(zhì)的基本道德觀念，人們對于什么是善的生活有著廣泛一致的意見和判斷，即個(gè)體理性大致上是統(tǒng)一的。2然而，反觀現(xiàn)實(shí)卻不難發(fā)現(xiàn)，平等的個(gè)體各有不同的關(guān)于善的觀念，這些觀念不可公度，有時(shí)甚至不可調(diào)和。個(gè)體理性的多樣性和無窮性幾乎無處不在，這不能不使人產(chǎn)生詰問。

從哲學(xué)層面看，形成人理性的淵源多種多樣。經(jīng)驗(yàn)論認(rèn)為“人的心就象一塊白板，一塊沒有寫上任何字跡的白板，是否在心靈中留下痕跡的東西，都是僅僅從感覺和經(jīng)驗(yàn)而來”。3換言之，影響理性的是經(jīng)驗(yàn)、感覺乃至想象力，其中在不同生活經(jīng)歷中獲得的生活經(jīng)驗(yàn)尤為重要。同時(shí)，“觀念和真理作為傾向、稟賦、習(xí)性或自然的潛能天賦在我們心中，而不是作為現(xiàn)實(shí)天賦在我們心中的，雖然這種潛能也永遠(yuǎn)伴隨著它相應(yīng)的、常常感覺不到的某種現(xiàn)實(shí)”，4即天賦和潛能也對個(gè)體理性的形成和變化發(fā)生作用。這其中的原理，德國哲學(xué)家萊布尼茨曾形象地做過比喻。他認(rèn)為人的心靈是“一塊有紋路的大理石”，理性也許就是“潛在的”，獲得理性的過程就像在“有紋路的大理石”上工作，“必須加工使紋路顯現(xiàn)出來，加以琢磨，使它清晰，把那些妨礙其顯現(xiàn)的東西去掉”。5這說明由于稟賦等自然潛能的影響，人即便具有相同的經(jīng)歷也不一定獲得相同的經(jīng)驗(yàn)，內(nèi)心形成的決斷或確信也不一定相同。換言之，其過程不像數(shù)學(xué)演算一樣，1加1一定等于2，更不是根據(jù)所謂的初始條件、設(shè)定條件并依據(jù)某種科學(xué)規(guī)律就能推算或重新設(shè)立一個(gè)人的基本觀念，或準(zhǔn)確預(yù)測其行為，哪怕生活過程或總體經(jīng)驗(yàn)大致相同，對待經(jīng)驗(yàn)的慣性反應(yīng)也相同，這是由于習(xí)性、稟賦等自然潛能以及其它不那么明了的因素使然。

總之，就個(gè)體而言，形成和改變個(gè)體理性的各種因素太過于細(xì)微、變化多端、稍縱即逝，其中既受到有意識的目的和愿望的左右，也有晦暗不明的各種無意識的動(dòng)機(jī)和原因的作用，并且其間相互交錯(cuò)和結(jié)合的情況也過于錯(cuò)綜復(fù)雜，以至于無法做到最起碼的抽象化或最低限度的概括（盡管各種學(xué)科如心理學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)、歷史學(xué)等一直在努力），更不能從中找出一種放之四海皆準(zhǔn)的所謂規(guī)律、定律。也許，某些因素在他人看來很平常無奇，但很可能就成為改變某個(gè)人對自己和周圍事物看法、觀念的決定性因素或事實(shí)。個(gè)體理性的形成、變化和發(fā)展不是一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)械化過程，既不可能做到精確計(jì)算、預(yù)測，也不可能使所出“產(chǎn)品”整齊劃一。如此，個(gè)體理性不僅多樣，而且無窮。

（二）法律的有限理性

1.法律的集體主義性質(zhì)與有限理性

從本質(zhì)上看，法律是集體主義的某種結(jié)果，是集體生活的產(chǎn)物。雖然在形式上不一定以集體協(xié)商的形式產(chǎn)生，但法律體現(xiàn)了集體成員對于共同目的的意識以及他們關(guān)于社會正義、價(jià)值追求的觀念。集體主義中，城邦、團(tuán)體、國家等各種不同的“群”作為主體凌駕于個(gè)體之上，個(gè)體作為“群”的成員服從集體一致的權(quán)威，因此集體主義有強(qiáng)烈的一致性要求，強(qiáng)調(diào)不同個(gè)體理性的一致，而為達(dá)到一致就須排斥個(gè)人的特殊性，以單一性來克服多樣性無疑是最大限度地達(dá)到統(tǒng)一的捷徑。由此，法律的理性有限，不可能指望其涵蓋個(gè)體的所有理性。

與法律集體主義的性質(zhì)相比，個(gè)體理性本質(zhì)上是個(gè)人主義的。這不僅因?yàn)閭€(gè)體是不同于集體的各種以“群”的面目出現(xiàn)的主體，更重要的原因在于個(gè)體理性是對個(gè)體獨(dú)立的認(rèn)知能力、判斷能力的肯定。由于個(gè)體理性并不止步于個(gè)人內(nèi)心的決斷，不是放在肚子里秘而不宣的想法、觀念或追求，而是通過談吐、姿態(tài)乃至行為來表現(xiàn)的，言論就是個(gè)人理性宣示的一種最為基礎(chǔ)的外化形式。因此，以各種形式對外宣示的個(gè)體理性，因其多樣性和無窮性的特點(diǎn)，極可能與法律所蘊(yùn)含那種集體主義的有限理性發(fā)生沖突。不難發(fā)現(xiàn)，一個(gè)社會總是存在著那么一些“不合群”的人，其堅(jiān)信自己所推證的理性。雖然具有從眾性、崇尚權(quán)威的集體主義通常會對這些“不合群”的個(gè)體進(jìn)行排斥，而“不合群”的個(gè)體一旦將基于理性所形成的獨(dú)立的決斷以言論、態(tài)度或其他行為表現(xiàn)出來，此時(shí)個(gè)體理性已開始與集體主義理性碰撞，直接挑戰(zhàn)法律的理性。在這方面，最為典型的例子就是雅典的蘇格拉底之死。

蘇格拉底的罪狀是：“雅典人民認(rèn)為是神靈的，蘇格拉底不認(rèn)為是神靈。他不信舊的神靈而提倡新的神靈；他誘惑青年。”6對于第一條罪狀，蘇氏的辯解是他聽到“神”的聲音，是“神”的聲音指示他應(yīng)該做什么事。7很顯然，蘇氏所說的“神”的聲音不是指物理學(xué)意義上的，更不是羅素所說的“癲癇性的昏迷病”，而是代表著其內(nèi)心的一種確信和決斷，是其以良心形式表現(xiàn)出的理性。雅典人之所以判決蘇格拉底有罪，不是因?yàn)閯e的原因，而是因?yàn)樘K格拉底信奉自己的“神”，否認(rèn)雅典人公認(rèn)的“神”，即蘇格拉底的理性——良心不同于雅典公認(rèn)的并以規(guī)則的形式普遍適用的法律理性。由于良心并不止步于個(gè)人的內(nèi)心（實(shí)際上，良心的價(jià)值就在于不僅左右個(gè)人的行為，還通過個(gè)體的言語態(tài)度來影響他人的行為、觀念、社會的習(xí)慣乃至社會公認(rèn)的信念等），因此，雅典人清晰地感受到了蘇格拉底的這個(gè)“神”冒犯了他們所公認(rèn)的“神”，即蘇格拉底利用自己的“神”去影響他人，使他人致雅典公認(rèn)的“良心”或“理性”——父母與子女之間的神圣關(guān)系于不顧，用行為“誘惑青年”。此時(shí)，蘇格拉底的理性已經(jīng)與雅典法律的理性產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的激烈沖突。“每個(gè)人的良知都要求不同的東西，而只有法庭的良知是有效的。法院是普遍的合法的良知，它無須承認(rèn)被告的特殊的良知。”8可見，蘇格拉底悲劇的根源就在于他肯定個(gè)人理性超越人為的法律規(guī)則的理性，并且堅(jiān)持基于個(gè)體理性論和行為的公共價(jià)值和社會意義，包括對以雅典城邦為代表的觀念的否認(rèn)，是個(gè)體理性對法律的集體主義理性削減所產(chǎn)生的直接沖突。9

2.法律的創(chuàng)制模式對其理性的制約

無論法律的淵源是出自生活經(jīng)驗(yàn)還是一種理想的構(gòu)建，現(xiàn)代法律的形成基本源于法律的創(chuàng)制，即將各種事實(shí)及其對應(yīng)的后果規(guī)則化的過程。其間，首先，需要分析在某些以典型形式發(fā)生的共識行為中，哪些是與法律相關(guān)的，哪些是作為法律上的事實(shí)和其對應(yīng)的后果的終極組成部分，即哪些事實(shí)可構(gòu)成所謂的“法律概念”，進(jìn)而形成“法律關(guān)系”。在這種抽象中，許多事實(shí)的特定背景、情景、情節(jié)等因“非典型性”或非理性而被排斥在外。可以想見，法律上的概念、法律關(guān)系越為抽象，被限制的特定背景、情景、情節(jié)等也就越多，而這些恰恰是形成個(gè)體具體理性不可缺少的重要依存。其次，即便是那些直接來源于生活經(jīng)驗(yàn)、未進(jìn)行深度提煉的法律，如習(xí)慣法，其中的各種具體特質(zhì)也在被納入一個(gè)法律體系時(shí)受到擠壓，用韋伯的話講就是：“無論是怎樣的一種體系化，皆為法學(xué)思維模式后期的產(chǎn)物。原生的‘法’對此一無所知。體系化意味著：將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾尤其是原則上沒有漏洞的規(guī)則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實(shí)狀況全部符合邏輯地含攝于體系的某一規(guī)范之下，以免事實(shí)的秩序缺乏法律的保證。”10

可見，在法律體系的形成過程中，為了所謂的邏輯或體系內(nèi)不產(chǎn)生矛盾，形成和影響個(gè)體理性的各種“判斷負(fù)擔(dān)”或多或少地被法律所刪節(jié)、忽略，甚至發(fā)生那種“削足適履”式的事實(shí)修改也不足為奇。由此，法律所包含的理性不可能不單一，更不可能無窮。在此種情形下，指望用法律來統(tǒng)一具體個(gè)體行為或者至少解釋具體個(gè)體行為的愿望和實(shí)踐不僅落空（因?yàn)轶w系越全面、邏輯上越令人滿意的法律在描述具體糾紛和具體行為的過程時(shí)很可能越無用），而且法律所體現(xiàn)的有限理性還會與個(gè)體多樣化的理性之間形成碰撞、沖突。只有那些未被法律“理性建構(gòu)”的領(lǐng)域，因被視為與法律無關(guān)，才有可能完全避免與個(gè)體理性的沖突。

三、協(xié)調(diào)個(gè)體理性與法律理性的現(xiàn)實(shí)性

蘇格拉底之死，使雅典的哲學(xué)家們清楚地看到了個(gè)體理性與共同體所公認(rèn)的理性即法律理性的沖突問題。如何有效地解決這種沖突，以達(dá)到一種和諧，成為蘇格拉底以后的古希臘不得不面臨的問題。也許是受蘇格拉底之死的影響，其學(xué)生柏拉圖企圖建立一個(gè)把個(gè)人的理性與國家理性相連接的理想國，認(rèn)為正義最終體現(xiàn)為國家的總體性正義，這樣就完全排斥了個(gè)體理性，個(gè)體理性被國家理性所取代，個(gè)人由此也喪失了獨(dú)立和自由。柏拉圖的學(xué)生亞里斯多德則走得更遠(yuǎn)，他認(rèn)為個(gè)人與城邦的關(guān)系就像人的手足與整個(gè)有機(jī)體的關(guān)系，“城邦作為自然的產(chǎn)物，并且先于個(gè)人，其證據(jù)就在于，當(dāng)個(gè)人被隔離開時(shí)他就不再是自足的；就像部分之于整體一樣”。11即依據(jù)亞氏的觀點(diǎn)，城邦是人集體生活所產(chǎn)生的自然整體，個(gè)體公民不過是這個(gè)自然整體中的一個(gè)個(gè)局部的環(huán)節(jié)，他們自身只有服務(wù)于國家集體的內(nèi)在機(jī)制和目的，才能夠使自己具有意義。所以應(yīng)該以一個(gè)共同體的目的來統(tǒng)一不同的個(gè)體，使他們聽從于國家的安排，而非自己的理性。

柏拉圖和亞里斯多德常被作為古希臘思想的典型代表，被認(rèn)為更好地見證了他們這一時(shí)代的思想。如果基于這種認(rèn)識，那么蘇格拉底之后的古希臘根本上就排斥了個(gè)體的觀念，國家以法律形式認(rèn)可的決斷才是個(gè)人決斷的指引，個(gè)人的理性被國家理性所替代，個(gè)人沒有自己精神的領(lǐng)地，個(gè)人也就不是獨(dú)立的個(gè)體了。本杰明·貢斯當(dāng)所竭力捍衛(wèi)的那種人需要一個(gè)領(lǐng)地，不管它多么狹小，他們可以在其中做他們愿意做的任何事情，而不管這些事情在別人看來是多么愚蠢或不以為然的觀念自蘇格拉底后便在古希臘銷聲匿跡。

肯定與承認(rèn)個(gè)體的獨(dú)立性在古希臘乃至以后相當(dāng)長時(shí)期僅僅作為一個(gè)夢想存在，但卻成為當(dāng)今社會追求的目標(biāo)和價(jià)值。為此，須摒棄那種一味否認(rèn)個(gè)體理性以成全法律理性的觀念和做法，尋找和擴(kuò)展其中的契合因素來協(xié)調(diào)二者之間的沖突。更何況，對個(gè)體理性所體現(xiàn)的個(gè)人價(jià)值和個(gè)體獨(dú)立的漠視也并非解決二者沖突的正常途徑，否則不僅要付出個(gè)人無法承受的昂貴的代價(jià)，包括生命的喪失（蘇格拉底之死就是最好的注腳），而且沖突也得不到根本性的緩和、協(xié)調(diào)。實(shí)際上，協(xié)調(diào)二者沖突也不是不可能的，其現(xiàn)實(shí)性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）法律公共理性與個(gè)體理性的契合

雖說個(gè)體理性具有鮮明的多樣性和無窮性的特點(diǎn)，但并不妨礙公共理性的存在與獲得。由于公共理性的目標(biāo)是“公共的善和根本性的正義”，12因此不是單純地建立在對個(gè)體特殊價(jià)值觀認(rèn)定的基礎(chǔ)上，而是不同個(gè)體共同認(rèn)定的價(jià)值觀，共同的判斷和確信。羅爾斯認(rèn)為：“公共理性是平等公民的理性，他們——作為一個(gè)集體性的實(shí)體——在制定法律和修正法律時(shí)相互發(fā)揮著最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力……（公共理性）只適用于那些包含著我們可以稱之為‘憲法根本’和基本正義問題的政治問題。”13公共理性之所以成為可能，在于個(gè)體雖然多樣，各自的目標(biāo)與理想不同，關(guān)于何謂善、何謂正當(dāng)?shù)挠^念也不同，但是有一點(diǎn)是相同的，那就是他們都為社會共同體的成員。共同體生活本身要求具備某些必備的因素，唯有這些因素的存在才能使共同體的生活成為一種可能。比方說對生命的尊重、對財(cái)產(chǎn)的認(rèn)可、誠信、對弱勢群體的照顧等。諸如此類的判斷和確信是社會共同體的公共理性，這種公共理性是一個(gè)共同體得以存在的前提，而依照這種公共理性的行為則使共同體的維系成為實(shí)際。換言之，任何一個(gè)共同體只有在何謂基本正義、何謂達(dá)到基本正義的方面達(dá)成基本一致的理性，該共同體的存在和維系才能成為可能。

法律（典型如憲法）作為維系共同體生存和發(fā)展的普遍適用的規(guī)則，其本身就是對這種公共理性的描述。其中的情形如同伯爾曼所表明的那樣：“法律的淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心。”14法律之所以在具備多樣理性的個(gè)體面前得到承認(rèn)，獲得權(quán)威也是由于這種公共理性。若缺乏公共理性，背離公眾良心，那么法律所認(rèn)定的個(gè)體的權(quán)利或義務(wù)很可能遭到個(gè)體抵制，自己的理性此時(shí)往往作為背離法律的首要理由。

法律的權(quán)威與公共理性的關(guān)系早有人揭示，只是對公共理性的稱謂不同罷了，更多的人將法律所蘊(yùn)含的這種公共理性稱為道德，如富勒。富勒認(rèn)為是道德使法律得到承認(rèn)，是法律的權(quán)威所在，他還具體將道德劃分為愿望道德和義務(wù)道德，其中具體作為法律權(quán)威、使法律成為可能的是義務(wù)道德。由于“我們沒有辦法強(qiáng)迫一個(gè)人去過理性的生活。我們只能做到將較為嚴(yán)重和明顯的投機(jī)和非理性表現(xiàn)排除出他的生活。我們可以創(chuàng)造出一種理性的人類生存狀態(tài)所必需的條件”，15因此，義務(wù)道德作為人類生存所必需的條件，是共同體所認(rèn)同的公共理性，不僅由法律體現(xiàn)，而且使法律成為一種可能。依照富勒的觀點(diǎn)，法律有一把無形的道德標(biāo)尺，標(biāo)尺的確定界限就在義務(wù)道德和愿望道德之間。“這條分界線充當(dāng)著兩種道德之間的關(guān)鍵堤壩，如果義務(wù)道德向上延伸出它的關(guān)鍵領(lǐng)域，強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。如果愿望道德侵入義務(wù)的領(lǐng)域，人們就會根據(jù)他們自己的標(biāo)準(zhǔn)來權(quán)衡和設(shè)定他們的義務(wù)”。16“權(quán)利和義務(wù)（無論它們是道德的還是法律的）代表著人類決斷中的關(guān)節(jié)點(diǎn)。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，它們可以被限定，但他們也可以作為抵制限定的因素”。17富勒的這些話實(shí)際上說明若精確地衡量法律所蘊(yùn)涵的義務(wù)道德這種公共理性，可最大限度地避免法律與個(gè)體無形的主人翁——理性之間的沖突，使法律的公共理性實(shí)際達(dá)到個(gè)體理性的認(rèn)可。

既然公共理性才是法律的立足之本，那么法律就應(yīng)審視自身，以盡可能地容納更多的公共理性，而個(gè)體理性與法律理性在博弈中所發(fā)生的沖撞無疑是法律審視自身公共理性的有效路徑。原因很簡單，因?yàn)閭€(gè)體理性對法律理性的質(zhì)疑、挑戰(zhàn)昭示了一個(gè)不容忽略、更不容顛倒的事實(shí)：那就是個(gè)體不是被規(guī)制、被秩序化的對象。對這個(gè)事實(shí)的承認(rèn)客觀上就要求給個(gè)體理性與法律理性的博弈提供正常的、公開的空間，允許個(gè)體通過一定的程序?qū)Ψ傻睦硇赃M(jìn)行質(zhì)疑，以使法律在審視的基礎(chǔ)上確定和吸納公共理性，避免法律公共理性淪為權(quán)勢的工具、統(tǒng)治的工具。同時(shí)，既然博弈一直存在，還應(yīng)確定解答質(zhì)疑的權(quán)威機(jī)構(gòu)，并借助權(quán)威機(jī)構(gòu)的解讀、闡釋，通過一種質(zhì)疑——反思——再確立的路徑，來消除法律所認(rèn)同、蘊(yùn)含的公共理性的單一性和滯后性。在這方面，各種訴訟渠道的暢通和最高法庭的作用無疑舉足輕重。如在歐洲，解答個(gè)體理性質(zhì)疑法律公共理性的權(quán)威機(jī)構(gòu)是各國的憲法法院或憲法委員會。歐共體實(shí)際運(yùn)作后，在某種意義上，歐洲的人權(quán)法院成為裁決個(gè)人理性與法律公共理性博弈的權(quán)威。美國也是如此，其聯(lián)邦最高法院在解讀包括憲法在內(nèi)的法律的公共理性方面，經(jīng)過實(shí)踐，已經(jīng)成為實(shí)際的權(quán)威。為此，有人甚至將最高法庭作為公共理性的范例，認(rèn)為，“在具有司法復(fù)審制度的立憲政體中，公共理性乃是最高法庭的理性”。18反之，若個(gè)體理性對法律公共理性的質(zhì)疑得不到權(quán)威解答，二者的沖突就可能讓個(gè)人和社會付出沉重的代價(jià)，其中得不到排解、協(xié)調(diào)的矛盾甚至可導(dǎo)致憲政體制的崩潰。

（二）個(gè)體理性的社會控制功能

對公共理性的遵從在相當(dāng)程度上化解了個(gè)體理性與法律理性的沖突，但須注意的是，公共理性并非運(yùn)用在所有問題上，其只是涉及到憲法的根本性問題和基本正義方面，在其他非關(guān)乎憲法的根本性問題及基本正義方面，一般個(gè)體可形成不同的決斷，公共理性此時(shí)不適用。既然個(gè)體理性多樣，并且這種多樣性囿于其不同的經(jīng)歷、背景抑或其他根本不能責(zé)怪于個(gè)體的種種因素和種種判斷的負(fù)擔(dān)，那么在何謂善、何謂正當(dāng)以及價(jià)值追求方面就不存在著一種所謂的正確答案，或者根本就沒有答案，即在個(gè)體理性與法律理性博弈所引發(fā)的沖突中，只要不涉及憲法的根本性問題和基本正義，就不存在孰對孰錯(cuò)的答案，只存在解決具體糾紛的妥當(dāng)?shù)摹⒑侠淼耐緩健ふ疫@樣的協(xié)調(diào)途徑之所以能成為現(xiàn)實(shí)，理由就在于個(gè)體理性具有自身的社會控制功能。

首先，個(gè)體理性的社會控制功能體現(xiàn)在個(gè)體理性的內(nèi)部限制方面。個(gè)體理性的集中體現(xiàn)是良心，而良心不等同于意愿，不是一種個(gè)體能夠左右的選擇，這就清晰地表明了個(gè)體理性具有某種內(nèi)部限制。羅素曾從主觀主義的角度出發(fā)，認(rèn)為道德上的良心其本質(zhì)乃是無政府主義的，19這實(shí)際上混淆了良心、理性與意愿之間的區(qū)別。人們內(nèi)心的信念不是建立在其意愿上，而是遵從其內(nèi)心的確信。以良心表現(xiàn)出的理性是在多種因素下個(gè)人苦思冥想的結(jié)果，是一種價(jià)值判斷，不僅不聽從于他人的命令，也不聽從自己的意愿，僅僅遵照自己內(nèi)心的命令。即理性或良心都是內(nèi)心的命令，意愿則表現(xiàn)為選擇。反之，個(gè)體的判斷如果不遵從其內(nèi)心的命令，只是聽從他人的命令或屈從于自己的意愿，表現(xiàn)為一種觀念之所以得到信奉是因?yàn)楸灰笕绱嘶虮贿x擇如此，那么這樣的判斷就不是個(gè)體的理性或良心了，而是一種偽善。由于理性這種天然的內(nèi)部限制，才使得個(gè)體理性免除了主觀主義脫韁的危險(xiǎn)，進(jìn)而與無政府主義無緣。

其次，個(gè)體理性的社會控制功能體現(xiàn)在其外部限制上。個(gè)人的理性雖說是個(gè)人內(nèi)心冥想的結(jié)果，是一種獨(dú)立形成的價(jià)值判斷，但這種冥想或判斷卻不是憑空產(chǎn)生的，更不是依靠判斷本身產(chǎn)生新的判斷。畢竟，思想不能繁殖思想，各種社會性因素尤其是道德和習(xí)俗以及經(jīng)濟(jì)因素對于個(gè)體理性的形成以及變化負(fù)有相當(dāng)?shù)呢?zé)任，成為理性的外部限制，即理性的外部限制在于個(gè)體理性的獲得受制于其所依賴的情景，其中制度情景和社會情景最為重要。理由很簡單，任何社會制度體系在其所允許的價(jià)值方面都有限制，所以人們必須在整個(gè)有可能實(shí)現(xiàn)的道德價(jià)值和政治價(jià)值的范圍內(nèi)進(jìn)行判斷。而決定判斷的一個(gè)重要因素就是實(shí)現(xiàn)的可能性、被具體情境容納的程度等。由此個(gè)體理性受到制度和社會情景的限制，二者構(gòu)成了理性的外部限制。個(gè)體理性的這種外部限制與法律所受到的外部限制同出一轍，這在很大程度上降低了個(gè)體理性與法律理性的沖突。

更重要的是，個(gè)體理性也受制于平等原則。平等原則使得所有人的自由都被一視同仁，這意味著當(dāng)且僅當(dāng)別人同自己一樣也享有同量同質(zhì)的自由時(shí)，我們才能獲得最大限度的自由。個(gè)體理性也不例外。平等原則使得每個(gè)人都有充分運(yùn)用自己的能力來形成決斷并將此以言論、態(tài)度等表露出來的自由，其結(jié)果是社會上人人各行其是。而就每一個(gè)個(gè)體來觀察，他們那些迥異甚至不可調(diào)和的理性對他人、對社會的影響力實(shí)際上是大大地縮小了，特定個(gè)體理性的效力范圍不得不受到他人理性效力范圍的制約。由此，個(gè)體基于自身理性，試圖通過言語、態(tài)度和行為去改變社會的觀念和習(xí)慣，試圖去影響他人行為的可能性就受到極大的限制。原因很簡單，他人也有囿于自身特定情境的決斷，也堅(jiān)信自己所獲得的是真理，或至少是具體情境下最為合理的一種觀念和看法乃至行為。平等原則對個(gè)體理性的限制還表現(xiàn)在其影響了個(gè)體理性獲得的過程。人的理性是一點(diǎn)一點(diǎn)地獲得的，首先是懷疑，提出一種新的確信；當(dāng)他的確信遭受異議時(shí)，包括他人、社會乃至法律的異議，個(gè)體就開始反思，最終在克服懷疑的基礎(chǔ)上形成新的確信，且過程是不間斷的、循環(huán)的。理性上的自由體現(xiàn)在個(gè)體是在自由的判斷與反思的基礎(chǔ)上所達(dá)到的確信，懷疑、反思是其中必經(jīng)過程。而這種懷疑和反思恰恰體現(xiàn)了理性的自我控制。平等原則下，每個(gè)人基于自身自由而形成的理性都會經(jīng)歷這一過程，由此，平等原則下個(gè)體理性受到極大的自我限制。

個(gè)體理性的內(nèi)外部限制以及平等原則的運(yùn)用，客觀上達(dá)到了一種社會控制的效果。托克維爾在談到美國的出版自由時(shí)曾講：“美國政治學(xué)有一項(xiàng)原理，沖淡報(bào)刊影響的唯一辦法，是增加報(bào)刊的數(shù)量。”20該情形同樣適用于個(gè)體理性自身的社會控制。雖然理性是一種內(nèi)心確信，但并非僅僅在心中秘而不宣，用言語、行為等表露的外化形式才是內(nèi)心確信的完整表現(xiàn)，而用這種確信去改變他人，改變社會才是理性的目的與價(jià)值所在。理性的內(nèi)外部限制及平等原則的運(yùn)用，使得人們基于自身的理性來影響他人、影響社會的可能性大大降低。這就如同在報(bào)刊林立的社會，就某種特定報(bào)刊而言，雖然其竭力想讓公眾最大程度地接受自己的觀點(diǎn)，擴(kuò)大自己的影響，但其也不得不將自己的觀點(diǎn)控制在反對者所能容忍的范圍內(nèi)，否則，觀點(diǎn)本身也會因大量抨擊而被削弱，觀點(diǎn)“經(jīng)不住檢驗(yàn)”。實(shí)際上，所謂觀點(diǎn)本身“經(jīng)得住檢驗(yàn)”不是指存在一種所謂科學(xué)的量化標(biāo)準(zhǔn)，能做好自我控制，不走極端，不刻意突破眾人的底線、不犯眾怒，以在各種質(zhì)疑、反對、抨擊中穩(wěn)住就是經(jīng)得住檢驗(yàn)。個(gè)體理性亦是如此。

個(gè)體理性因內(nèi)外部限制和平等原則的運(yùn)用所產(chǎn)生的社會控制效果實(shí)際上一直存在。不難發(fā)現(xiàn)，不管居于何種時(shí)代、處在何種空間，集中體現(xiàn)個(gè)體理性的良心往往符合當(dāng)時(shí)的道德和習(xí)俗，滿足當(dāng)時(shí)的具體經(jīng)濟(jì)要求，而依據(jù)這種判斷或確信的行為自然也就為當(dāng)時(shí)的社會所容忍。這也是羅素觀察到的信奉良心自由的新教徒的行為符合傳統(tǒng)道德的真正原因。21并且，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，理性自身的社會控制是成本低而效果好的社會控制。如從古代到現(xiàn)代，不少人發(fā)現(xiàn)基于良心的宗教與法律的契合性，如西塞羅、馬基雅弗利等，伯爾曼更是斷言：“（法律和宗教）任何一方的繁盛發(fā)展都離不開另外一方。沒有宗教的法律，會退化成一種機(jī)械的法條主義。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性。”22這其中的緣由不外乎是宗教暗合了個(gè)體理性自身的社會控制功能。

（三）確立制度上的博弈空間乃為協(xié)調(diào)二者沖突的持久之道

個(gè)體理性既然是個(gè)體關(guān)于什么是善、何謂正當(dāng)乃至正義的觀念以及在具體情形下所做的應(yīng)該如何行為的決斷，那么有限的法律理性不可能涵蓋所有的決斷，達(dá)到人人滿意的效果。這是一個(gè)顯見的事實(shí)，有人還用數(shù)學(xué)的方法來論證了其中的原理。23因此，個(gè)體理性與法律理性的沖突一直存在，單純依靠法律公共理性以及個(gè)體理性自身的社會控制功能也不足以完全協(xié)調(diào)二者之間的緊張關(guān)系，此時(shí)應(yīng)另辟路徑來防止各種極端的、個(gè)體和法律均不能承受的方式在沖突中上演（如個(gè)體生命主動(dòng)或被動(dòng)的喪失）。而確立制度上的博弈空間不失為協(xié)調(diào)二者沖突的一種持久之道。之所以如此，在于以下幾點(diǎn)理由。

首先，制度上的博弈空間能使法律理性真正形成對個(gè)體理性的寬容，從而遏制二者沖突的極端狀態(tài)，滿足秩序和安寧的最低要求。寬容一直是憲政國家追求的一種境界，也是在博弈中法律理性對個(gè)體理性的應(yīng)有姿態(tài)，不因法律理性的強(qiáng)制力而改變，即便是通過民主程序形成的、滿足大多數(shù)人利益的法律理性也不能成為無條件地取代個(gè)體理性的理由。其中的原因很簡單：犧牲個(gè)別人的利益去滿足大部分人的利益也是一種不正義。因此，法律理性有義務(wù)寬容個(gè)體理性，此處的寬容是指在除卻憲法的根本性問題和基本正義方面，法律理性對于個(gè)體理性的容忍，將個(gè)體在具體場景下對何謂善、正義乃至幸福生活的理解和選擇作為與法律理性旗鼓相當(dāng)?shù)尼屃x，并以同情之態(tài)去充分考量形成個(gè)體理性的各種具體情境，其中的“合理成分”也得以成為法律理性的構(gòu)成部分。這種寬容狀態(tài)只有通過確立個(gè)體理性和法律理性的制度博弈空間才能達(dá)到。沒有制度空間，在具有強(qiáng)制力的法律理性面前，依據(jù)法律理性制定的“合法”標(biāo)準(zhǔn)去裁量，個(gè)體理性只能淪為“被削割”、“被裁剪”的對象，無條件地被法律理性取代，個(gè)體也實(shí)際成為“被規(guī)制”、“被秩序化”的客體，個(gè)體理性與法律理性的博弈不僅失去了任何意義，博弈本身也不存在（沒有旗鼓相當(dāng)?shù)膶?shí)力如何博弈？）。黑格爾曾針對蘇格拉底的悲劇斷言，在蘇格拉底時(shí)代，“希臘世界的原則還不能忍受主觀反思的原則，因此主觀反思的原則是以敵意的、破壞的姿態(tài)出現(xiàn)的”。24這個(gè)斷言至今仍然值得信賴。若缺乏博弈的制度空間，沒有合法較量、論辯的場域，在無法撼動(dòng)法律理性的強(qiáng)制力時(shí)，個(gè)體往往會走極端，以極其沉重的代價(jià)采取飛蛾撲燈式的方式來表明自己的理性，質(zhì)疑和挑戰(zhàn)法律理性。

其次，借助制度上的博弈空間，法律理性通過與個(gè)體理性的博弈，能打破其理性的單一、滯后和僵化，從而協(xié)調(diào)個(gè)體理性和法律理性的沖突。雖然柯克曾言“法律乃是最高的理性”，但“理性不是與生俱來的、一經(jīng)產(chǎn)生就是完整的；相反，理性接受被給予的東西，會受到影響，會改變。柯克所論的理性，并不是一種理論技能，而是一種實(shí)踐能力，其既不是一種純粹的斟酌，也不是完全脫離經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的邏輯”。25可見理性更多的是一種對經(jīng)驗(yàn)的深思、研究和提煉。那么能產(chǎn)生法律理性的“經(jīng)驗(yàn)”源于何處？答案蘊(yùn)藏在個(gè)體理性中。法律雖然被冠以“法律科學(xué)”之稱，但其與那些純科學(xué)如數(shù)學(xué)、物理學(xué)等還是有相當(dāng)差異的。以人與人以及人與所處的環(huán)境之間的關(guān)系為調(diào)整對象的法律，顯然不能像數(shù)學(xué)、物理學(xué)一樣完全依據(jù)演繹、現(xiàn)成的公理以及基于大量觀察數(shù)據(jù)所得出的規(guī)律去預(yù)測、推導(dǎo)人的行為，除卻關(guān)乎基本正義和憲法性根本問題外，在具體情形下，就何謂善、何謂正當(dāng)以及什么才是幸福生活等問題不可能存在根據(jù)所謂公理推導(dǎo)出來的、放之四海皆準(zhǔn)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和答案，法律在這些具體問題上所體現(xiàn)的理性實(shí)際上也僅僅是某些個(gè)體理性的采納（即便是通過民主程序的法律理性也不例外），只是其被冠以了“理論”或“學(xué)說”的稱呼。此時(shí)確立個(gè)體理性與法律理性的制度博弈空間，借助現(xiàn)實(shí)中人與人、人與環(huán)境無限多樣的關(guān)系所造就的個(gè)體理性可以在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)法律的有限理性的單一、滯后和僵化。在制度空間內(nèi)，當(dāng)個(gè)體理性與法律理性在具體問題上就何謂正當(dāng)?shù)壬朴^念發(fā)生沖突時(shí)，法律理性須以寬容和同情的態(tài)度對待個(gè)體理性，將個(gè)體理性視為與法律理性旗鼓相當(dāng)?shù)母偁幚硇裕ㄟ^二者的博弈，經(jīng)過相互間的質(zhì)疑、論辯、討論、合意和妥協(xié)，來洞察、辨析、凝煉其中的“合理因素”，從而彌補(bǔ)和修正法律理性的單一、封閉和僵化。這種依靠博弈的制度空間，從個(gè)體理性中獲得經(jīng)驗(yàn)、提煉法律理性的做法在法制史上并不陌生，當(dāng)年羅馬法就被稱為“通過爭辯方式創(chuàng)造的法”，而爭辯中最為核心的就是個(gè)體理性與法律理性的爭辯。26

實(shí)際上，作為那種更多地體現(xiàn)了立法者意志而非嚴(yán)格自發(fā)意義上的法律理性，其也只有通過與個(gè)體理性的博弈才能獲得一種正當(dāng)性。哈耶克曾說，一般所論的“法無明文不為罪”也未必就是“法治”，“只要該論式中的‘法’所指的只是立法者所頒布的成文規(guī)則，而不是意指那些一經(jīng)形諸于文字其約束力即刻便會得到普遍認(rèn)可的規(guī)則”，27其寓意也在此。

再次，制度上的博弈空間還有助于“發(fā)現(xiàn)”解決具體沖突困境的規(guī)則。雖然追蹤溯源，法律的產(chǎn)生是自發(fā)形成的，但其形式卻不是自我呈現(xiàn)的，需要人去“發(fā)現(xiàn)”。這種“發(fā)現(xiàn)”不是依靠法律理性確定的“合法”標(biāo)準(zhǔn)，機(jī)械地適用立法機(jī)構(gòu)頒布的制定法的規(guī)則去“裁剪”個(gè)體理性，達(dá)到“合法”標(biāo)準(zhǔn)的就予以承認(rèn)和支持，反之則予以駁斥或置之不理。在制度空間內(nèi)，經(jīng)過制度內(nèi)各種合理方式的較量、論辯，個(gè)體理性和法律理性在具體問題上關(guān)于善觀念的決斷“自發(fā)”地達(dá)到的一種平衡，“發(fā)現(xiàn)”就是尋找到維持這種平衡的規(guī)則。當(dāng)然這種“發(fā)現(xiàn)”不限于尋找或提煉出一種新的規(guī)制，也包括闡明、細(xì)化和深化已有的法律規(guī)則，以及修正乃至廢棄舊的法律規(guī)則等。可見，博弈制度空間的確立，為“發(fā)現(xiàn)”這種規(guī)則提供了極大的便利。而被“發(fā)現(xiàn)”的規(guī)則之所以能夠防止個(gè)體理性與法律理性的沖突演變?yōu)楦鞣N極端的紛爭，不是因?yàn)楸弧鞍l(fā)現(xiàn)”規(guī)則的強(qiáng)制力，而是因?yàn)槠淠軌蜃鳛榛A(chǔ)，啟動(dòng)個(gè)體按照理性的正義原則和合理的根據(jù)來修改自己善觀念的能力，羅爾斯稱其為“正義感的道德能力”。28因?yàn)楸弧鞍l(fā)現(xiàn)”的規(guī)則是經(jīng)過與法律理性的博弈后產(chǎn)生的，個(gè)體更有理由將其當(dāng)作“理性的正義原則”或者“合理的根據(jù)”來理解、運(yùn)用并在行動(dòng)中遵循。

此外，個(gè)體理性和法律理性在制度上的博弈客觀上還能使解決具體沖突困境的規(guī)則的“發(fā)現(xiàn)”更為真實(shí)，這種真實(shí)性來源于個(gè)體理性對法律理性高度抽象性的彌補(bǔ)。如前所述，法律創(chuàng)制的模式?jīng)Q定了其理性的高度抽象性，即便是來源于經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的習(xí)慣法也不例外。人類的經(jīng)驗(yàn)無疑是法律的淵源，這些經(jīng)驗(yàn)來源于前例（相同或相似的事例）。理論上，人們可以從這些前例中剔除那些差異的成分，只保留相同的成分，從中提煉出規(guī)則以指導(dǎo)、評判或矯正人們今后同樣情形下相同或類似的行為。判例法就是典型。但是由于是高度概括、高度凝煉后形成的規(guī)則，這些規(guī)則往往高度抽象，實(shí)在是無助于解決實(shí)際困境。此時(shí)，在高度抽象的法律理性中融入個(gè)體理性，考量形成個(gè)體具體理性的各種情景、情節(jié)和情感以及諸多其他因素，這些因素也許稍縱即逝，但確實(shí)在具體個(gè)體理性的形成、變化中起了作用，惟有如此，方能使規(guī)則契合于具體困境，成為能解決具體紛擾的實(shí)際規(guī)則。奉行判例法的英美法系在面對具體案件時(shí)也要認(rèn)真考察案件中當(dāng)事人做出選擇時(shí)所面臨具體的情景、情節(jié)，甚至這些具體的情景、情節(jié)還可能形成新的判例的組成部分。這種做法實(shí)際上就是在運(yùn)用法律理性時(shí)充分考察當(dāng)事人的理性，暗合了法律理性的高度抽象性須依賴個(gè)體理性才能發(fā)現(xiàn)規(guī)則用于解決實(shí)際困境的原理。

注：

1這句本是羅爾斯針對不同個(gè)體之間的理性多樣性的感言。在此借用，意在說明個(gè)體理性與作為普遍原則而適用的法律的理性并非總是相一致。參見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第57頁。

2[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第90-96頁。

3這方面的典型代表是洛克，洛克在其《人類理智論》中詳盡地批駁了由笛卡兒倡導(dǎo)的天賦觀念說。

而因?yàn)橛捌慕场⒎磸?fù)剪輯甚至重拍，以至于使導(dǎo)演陳凱歌長期處于一種精神苦悶期[4]90。《大閱兵》的拍攝經(jīng)歷以及后續(xù)禁映等對陳凱歌導(dǎo)演的日后創(chuàng)作產(chǎn)生了很大的影響。

4、5[德]萊布尼茨：《人類理智新論》，陳修齋譯，商務(wù)印書館1982年版，第6-7頁。

6關(guān)于對蘇格拉底的判決背景，公認(rèn)比較權(quán)威的資料是蘇格拉底的學(xué)生柏拉圖所寫的《申辯篇》和克塞諾封的《蘇格拉底的申辯》。該罪狀又譯為：“蘇格拉底是一個(gè)作惡者，是一個(gè)怪異的人，他窺探天上地下的事物；把壞的說成是好的，并且以這一切去教導(dǎo)別人。”具體的背景敘述可參見[英]羅素：《西方哲學(xué)史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1981年版，第117－125頁；[德]黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》（第二卷）賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1960年版，第89－109頁。

7原文是：“你們在許多時(shí)候，在不同的地方，曾聽我說過有一個(gè)神或靈異降臨于我，也就是美立都（起訴人，筆者注）起訴書中所嘲笑的那個(gè)神。這個(gè)靈異是一種聲音，最初它降臨于我的時(shí)候，我還是個(gè)小孩子；它總是禁止我，但從不曾命令我去做任何我要做的事。阻止我去做一個(gè)政治家的也是它。在政治上沒有一個(gè)誠實(shí)的人是能夠長命的。”參見[英]羅素：《西方哲學(xué)史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1981年版，第124頁。

8[德]黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》（第二卷），賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1960年版，第103頁。

9后人有一種比較普遍的看法，認(rèn)為蘇格拉底之所以選擇死亡是其向雅典城邦國家所奉行的公正與正義屈服，因?yàn)樵谒磥怼罢x問題已經(jīng)不是私人的個(gè)人善惡問題，而是一個(gè)社會共同體的政治問題，因此，他接受死刑與其說是接受這個(gè)判決，不如說是接受這個(gè)判決背后所既有的那種城邦的正義。作為公民他只能以死來成就城邦制度以及這個(gè)制度的正義德性”。（高全喜：《休謨的政治哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第21頁）。這種觀點(diǎn)很值得商榷。蘇格拉底之所以拒絕比死刑更好的結(jié)果，原因是他遵從了自己的理性判斷，而不是基于對他很不以為然的雅典法律自作多情的維護(hù)。其中的情形正如黑格爾的評論：“蘇格拉底以他的良知和法庭的判決相對立，在他良知的法庭上宣告自己無罪。”可見，蘇格拉底之死與其說是成全城邦法律的正義德性，不如說是肯定自己理性的結(jié)果。如果非要將蘇格拉底之死與雅典法律的正義德性相聯(lián)系，也只能說蘇格拉底成全雅典法律的正義德性不過是遵從自己理性、肯定自己獨(dú)立人格的副產(chǎn)品。

10[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第27頁。

11[古希臘]亞里斯多德：《政治學(xué)》，顏一、秦典華譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第5頁。

12[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第226頁。

13羅爾斯還對何謂關(guān)乎憲法性的根本問題與基本正義方面進(jìn)行了論證，諸如誰有權(quán)利選舉，什么樣的宗教應(yīng)當(dāng)寬容；應(yīng)該保障誰有機(jī)會均等；應(yīng)該保障誰的財(cái)產(chǎn)等。具體參見[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第202-207頁、第227頁。

14[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。

15、16、17[美]富勒：《法律的道德性》，商務(wù)印書館2005年版，第12頁，第34頁，第36頁。

18為證明這一論斷，羅爾斯還謹(jǐn)慎地論述了立憲政體的前提，包括權(quán)力區(qū)分、普通法與高級法的區(qū)分、民主憲法作為體現(xiàn)政治理想的較高法律、公民實(shí)體確認(rèn)某些憲法的基本內(nèi)容以及最終的權(quán)力由三個(gè)權(quán)力分支共同掌握等。參見[美]約翰·羅爾斯《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第244－246頁。

19原文是“新教徒在道德上強(qiáng)調(diào)的良心，本質(zhì)上乃是無政府主義的。”參見[英]羅素：《西方哲學(xué)史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1981年版，第21頁。

20[法國]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第208頁。

21這是羅素對新教徒的道德評價(jià)。雖然羅素認(rèn)為新教徒個(gè)人理性的集中體現(xiàn)即其良心屬于無政府主義，“但習(xí)慣和風(fēng)俗卻是如此之有力，以致于除了象閩斯特那樣暫時(shí)的爆發(fā)之外，個(gè)人主義的信徒們在倫理方面仍然是按照傳統(tǒng)所認(rèn)為的道德方式來行動(dòng)”。參見[英]羅素：《西方哲學(xué)史》（上卷），何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1981年版，第21頁。

22[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第1頁。

23即“不可能性定理”。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼思·J·阿羅用數(shù)學(xué)分析方法得出一個(gè)結(jié)論：如果眾多的社會成員具有不同的偏好，而社會又有多種備選方案，那么在民主的制度下不可能得到令所有的人都滿意的結(jié)果。稱為不可能性定理（Arrow's Impossibility Theorem）。

24[德]黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》（第二卷），賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1960年版，第107頁。

25 James R.Stoner，Jr.，Common Law and Liberal Theory：Coke，Hobbes，and the Origins of American Constitution，University Press of Kansas，1992，p.24.

26在羅馬，“有權(quán)制定法律規(guī)范的主體（在該法律制度中實(shí)質(zhì)上就是創(chuàng)作新的規(guī)范的主體），不是法學(xué)家的行業(yè)組織（此類組織從來沒有存在過），而是‘單個(gè)的法學(xué)家’。由于作出解答的具體法學(xué)家不同，對具體案件應(yīng)適用的規(guī)則也可能有所不同”。可見法學(xué)家的“個(gè)體理性”在羅馬法法律理性的形成中功不可沒。參見西塞羅：《論演說家》，王渙生譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第12頁。

27[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第182頁。

28[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第30頁、第109頁。