網絡犯罪與治理探析

文 中國互聯網協會張玉芳

互聯網的應用和發展,引起了人們生產方式、生活方式、生存狀態和思想觀念的巨大變化,極大地推動了人類社會的發展和人類文明的進步，把人類帶入了嶄新的世界——網絡社會。截至2011年6月底，中國網民規模達到4.85億，微博用戶數量的增幅高達208.9%，從2010年底的6311萬爆發增長到1.95億，成為用戶增長最快的互聯網應用模式。中國互聯網絡信息中心統計，數據顯示2010年中國網絡購物市場交易規模達5231億元，同比增長109.2%，相當于社會消費品零售總額的3.4%。不論從網絡的應用還是網絡的經濟規模來看，人們的工作和生活越來越離不開網絡，網絡的社會功能越來越豐富、越來越強大。

互聯網新技術、新業態廣泛應用，極大地方便了人們的工作和生活，同時，也出現了一些新情況、新問題，帶來了一些負面影響，危及網絡安全。如何治理網絡犯罪，如何立法已經成為亟待解決的社會問題。

什么是網絡犯罪？

網絡社會的形成對于人類社會文明既有促進的正面作用，又有危害的負面影響。危害日益嚴重的各種網絡犯罪的出現,在一定程度上對網絡社會秩序和發展的正常進程造成沖擊,成為不和諧因素,并逐漸成為一個社會問題而引起了各界的關注。

網絡犯罪是指所有涉及互聯網的計算機犯罪。計算機犯罪通常是指所有涉及計算機的犯罪。歐洲經濟合作與發展組織的專家認為：在自動數據處理過程中,任何非法的、違反職業道德的、未經批準的行為都是計算機犯罪。日本學者板倉宏認為：計算機犯罪是指與計算機相關聯的一切反社會行為。日本刑法學者高石義認為：計算機犯罪就是把有關計算機知識作為不可缺少要素的不正當行為。

美國司法部將計算機犯罪行為分為三種情況：計算機濫用,指任何與計算機技術相關的事件，在事件中受害者遭受了或者可能遭受到損失,而犯罪者有意獲得或者可能已獲得利益；計算機犯罪,指任何利用計算機技術知識作為基本手段的行為；數據泄露,指未許可從計算機系統暗中轉移或者取得數據拷貝,此處是指故意的心理狀態,不包括過失。

我國刑法學界有學者認為,計算機犯罪是指與計算機相關的危害社會并應當處以刑罰的行為。德國學者Sieber認為，計算機犯罪是指所有與電子資料有關之故意而違法之財產破壞行為。我國刑法第285條、第286條規定了計算機犯罪，即犯罪行為只能通過計算機非法操作來實施，而行為所指向的對象則是計算機信息系統（包括信息系統的內存數據和程序）的安全。第287條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”

世界上第一例有案可查的涉計算機犯罪案例于1958年發生于美國的硅谷，到了20世紀70年代中期，全世界的計算機犯罪開始大幅度增長，并且勢頭猛烈，呈直線上升趨勢。就全世界范圍內來言，每年以10%～15% 的速率增長。

在歐美一些國家里，計算機犯罪已經成為一個十分突出的社會問題，美國迄今因計算機犯罪所造成的損失在千億美元以上，年損失在幾十億至上百億美元。聯邦德國、英國的年損失也是幾十億美元。亞洲國家和地區在計算機的使用和普及上普遍低于西方國家，但是計算機犯罪問題也日益嚴重，在發達國家或地區，如新加坡、日本、中國香港等最為突出。中國于1986年發現第一例計算機犯罪案件。我們從分析網絡犯罪的成因入手，考察其犯罪特征，研究其治理對策。

網絡犯罪是與網絡社會所伴隨的一種智能犯罪。其成因是多方面的，主要有以下幾個方面。其一，某些掌握網絡技術的不法分子試圖從中撈取利益或顯示個人才能，這是主觀成因；其二，計算機信息系統和通信網絡的脆弱性是誘發網絡犯罪的客觀成因，軟硬件的開放性，缺乏完善的安全措施給了犯罪分子可乘之機；其三，網絡系統的復雜性及軟件的先天不足導致安全性降低——因此將招致不同形式的數字犯罪；其四，信息與財富的集中性。互聯網作為現代化的信息處理工具使得各個國家對于社會的管理和協調趨于快捷化并顯示出應有的效益性。信息代表財富，而大量信息聚生從而使信息的價值倍生的信息網絡系統，則毫無疑問成為一個國家或者部門財富最為集中的地方,各類信息網絡系統中的數據和信息的價值,遠遠超過計算機網絡，各種犯罪分子對其財富更是垂涎三尺。

隨著我國計算機的普及程度日益增加，我國政府開始注意到計算機犯罪的嚴重危害性,除了加強對于涉及計算機的侵犯知識產權等犯罪的法律懲治和有關司法解釋外,也較早地開始注意有關計算機犯罪的懲治法規。1983年,國務院批準在公安部組建計算機管理和監察司,負責全國計算機安全工作。明確規定該司的職責之一是負責起草計算機安全規章、法規、法律及研究偵破計算機違法犯罪案件。并于1988年正式完成了《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》(草案)的起草工作，該條例1994年2月18日最終得以實施。

該條例沒有規定具體的計算機犯罪的罪名,但是第24條規定,對于違反本條例的規定構成犯罪的,依法追究刑事責任。而該條例中有關計算機信息系統安全的非法行為包括以下兩個方面：一是故意輸入計算機病毒以及其他有害數據危害計算機信息系統安全的,或者未經許可出售計算機信息系統安全專用產品的行為(第23條)；二是有危害計算機信息系統安全的其他行為的(第20條第7項)。隨著互聯網的快速發展，制定針對網絡犯罪行為的法律規范已成為當務之急。

網絡治理應盡快立法

隨著計算機網絡應用的日益普及，發達國家已經比較早地開始研究有關計算機網絡應用方面的法律問題，并陸續制定了一系列有關的法律法規，以規范計算機在社會和經濟活動中的應用。當前，美國等發達國家已把信息爭奪與對抗作為未來國與國之間斗爭的主要方式，因此在信息安全保障方面十分重視。

美國最早關注通信保密，1990年提出了信息戰及信息安全的概念，1998年5月，克林頓發布了《對關鍵基礎設施保護政策第63號總統令》(PDD63，美國國家安全局也于同年10月提出信息保障技術框架)。這一系列舉措表明美國作為全球化浪潮的引領者，正在利用信息霸權謀求主宰世界，準備信息威懾及戰略信息戰。因此，要把我國的信息安全問題放到全球戰略高度來考慮，也就是放在政治角度來考慮。

俄聯邦政府根據國情制訂了一系列信息安全保障法律、政策、信息安全風險分析原則，研制了防止利用計算機及網絡從事犯罪活動的設備、方法和高水平技術手段。保障政治、社會經濟、對外貿易、國防和其他領域的信息安全，免受盜竊、破壞、復制等行為的威脅對于俄羅斯國民經濟的發展至關重要。所有出臺的綜合性計劃、措施都是由相應的機構、經濟主體來實施的。從維護國家的根本利益出發，為開發和推動其進入技術、工程和管理創新市場創造一切有利條件。另外，信息安全保障政策作為實施俄聯邦安全發展戰略的重要組成部分，涉及到信息保護方法和手段、信息安全保障系統等。

我國有關部門正在嘗試

我國信息安全與法律問題目前還處于探討階段。基本情況是：一方面,在具體的立法上已經走出了可喜的一步。我國的有關部門對互聯網的行政管理已經做出了相應的管理規定。這是對互聯網進行法律規制的一個嘗試，也是探索性立法的第一步。這些規定雖然屬于行政法的范疇,是以部門規章的形式出現的,但還是一種級別很低的“法律”，性質仍然屬于管理型的法規。

另外，最高人民法院也出臺了關于網絡作品著作權的司法解釋,它屬于私法性質,是對網絡主體權利的規定；另一方面，在理論上的探索和研究,還處于立法的前期準備階段。在學者和專家的研究中,對信息安全法律的問題研究,已經達到了一定的程度,對立法的框架、立法的主要內容、應當建立的基本制度，已經有了初步的設想。但是,若要達到全面建設網絡信息安全法的程度,還需要一些時日。因為網絡本身就是比較復雜的,因此涉及到網絡的法律問題更加復雜。計算機網絡進入人類社會及經濟活動的時間相對還比較短,因此有關法律法規的制定工作仍然存在著許多的問題和困難，有認識上的不同，還需在實踐的基礎上不斷探索。

網絡犯罪是一種“電子犯罪”，因為其手段先進高明、可消除其罪惡的證據而罩上了神秘的面紗。“虐貓事件”及廣大網民的反應說明，人類的道德規范同樣適用于網絡社會。雖然網絡社會空間是虛擬的，但是網絡和“進入”網絡的人是現實的，它們是現實中的虛擬。當然我們要考慮虛擬社會網絡立法的特殊性，在大量調研的基礎上合理借鑒國際上的成功經驗，制定一部專門的、能充分張揚網絡特性又能有效保護網民權益和國家利益的網絡法律。

網絡法律是一部綜合性的法律，在它出臺前，我們可先從以下三個方面著手。一是對網絡進行管理的行政法。即對網絡糾紛進行裁決的訴訟法內容和對網絡犯罪行為進行規制和追究的刑法、刑事訴訟法內容。它的作用,是使國家能夠對網絡依法進行管理,并對侵害網絡權利、違背網絡義務的行為進行制裁和處理,以維護社會的正常秩序、維護網絡的正常秩序。

二是從民法的角度, 對網絡主體、網絡主體的權利義務關系(包括網站的權利義務)、網絡行為、網絡違法行為的民事責任做出的規定。這種規定是維護網絡社會正常關系的必要條件,是網絡主體正當行使網絡權利、履行網絡義務和依法實施網絡行為的法律保障。這一部分內容是維護網站和網民權利義務的法律核心。網站和網民究竟有什么權利和義務,都是急需立法進行規定的。例如,域名所有者究竟有什么樣的權利、其基本內容是什么等都屬于這樣的內容。另外,在網絡上實施網絡行為,應當符合什么樣的條件、承擔什么樣的后果和承擔的民事責任形式有哪些等都應當在這一部分中進行詳細規定。這部分是私法內容。

三是網絡利用的法律問題。其主要內容是對現實社會中的人們利用網絡的便捷和迅速,進行網絡以外的活動做出法律規定。規定人們怎樣進行這種利用活動,并需要遵守哪些規則,若出現爭議時應當依據怎樣的規則進行處理等等。網絡利用形式包括利用網絡進行商務交易,利用網絡進行文學創作,利用網絡進行交友交流,利用網絡進行研究等等。這一部分就是要對這些內容進行規定,建立和維護利用網絡的正常秩序。在這一部分的網絡法律中,既有公法的內容,也有私法的內容。正因為網絡法律具有繁雜的內容,因此它既不是單純的公法,也不是單純的私法,而是一部綜合性的法律。