從比較法視角看中國土地征收制度之完善

衡愛民

(重慶大學法學院，重慶 400044)

從比較法視角看中國土地征收制度之完善

衡愛民

(重慶大學法學院，重慶 400044)

土地征收制度是世界各國為發展社會公共事業而設置的一種法律制度，是一個牽涉公權力與私權利如何平衡的重要社會問題，構建完善的土地征收制度至關重要。文章通過與國外(地區)的比較借鑒，提出完善中國土地征收制度必須更新觀念，不能以行政手段忽視私權保護應有的地位，不能用行政權的強行剝奪達到征收的目的，而應從界定公共利益、建立公平的征收補償機制、健全和規范土地征收程序、建立被征地農民妥善的安置方式等方面予以發展和完善。

土地征收;被征地農民;權益;保障

城市化是人類社會進步的重要標志，城市化的顯著特征是城市在空間上的擴展和在數量上的增加，從而使得大量的農村集體土地被征收以作為城市用地最主要的來源。隨著城鄉統籌的快速推進，暴露出諸多問題，其中主要問題之一就是數以千萬的“種田無地、上班無崗、低保無份”的失地農民問題。農民是城市化的參與者、建設者，更是直接付出者，應該成為城市化的受益者。然而事實卻恰恰相反，土地被征使農民失去了最基本的生產資料和生存基礎，合法權益得不到有效保護，面臨諸多社會問題，如生產生活困難，得到的補償無法滿足其生活要求，失去土地后社會保障沒有著落，現有的醫療和養老制度不能解決社會保障問題，再加上就業受阻，不僅使失地農民生活困難，而且使子女受教育問題成為其面臨的新的危機。由征地引起的社會矛盾日益尖銳，對失地農民權益的保障成為農村社會穩定以及和諧社會建設的重大社會問題，解決城市化問題首先要解決好失地農民問題，必須采取有效的措施保護好失地農民的利益并進而保證可持續發展。如果缺乏必要的引導和扶持，那么這個群體將來不僅處境艱難，而且對整個社會結構的合理性都將會產生沖擊，成為影響社會安定的因素。

有效防止失地農民權益的流失，關鍵在于建立合理的土地征收制度。土地征收制度是國家或政府基于公共利益的需要強制取得私有土地但給予相應補償的一項制度，是解決失地農民問題的一個重要因素。作為一項現代法律制度，土地征收是現代民主政治發展的產物，相對說，國外(地區)的土地征收制度較為完善。因此，對國外(地區)相關制度進行比較研究，取其之長，總結概況可借鑒之處，充分吸收其中的積極因素，對于我們加強農村制度建設，推動中國土地征收制度的發展具有重大的理論意義與實踐價值。

一、中國土地征收立法在保護失地農民權益方面的缺陷——基于比較法的考察

(一)土地征收法律制度及征收范圍的比較

在土地征收法律制度方面，自建國以來針對土地征收的法規只有《政務院關于國家建設征用土地辦法》(1953)、《國家建設征用土地辦法》(1958)、《國家建設征用土地條例》(1982)，到目前為止還沒有專門的《土地征收法》，其法律法規僅以《憲法》、《土地管理法》、《物權法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》為主，其他散見于各部門法或各行政法規之中，而這些規定涉及征地的內容不多，僅有原則性的概述，缺乏可操作的具體標準，法律規范的缺位使土地征收行為無法可依。

相對而言，國外(地區)擁有一系列完善可行的土地征收法律法規作保障，多數國家均獨立制定土地征收法。如加拿大，在《征收法》(Expropriation Act)下，其征地制度主要見于聯邦和各省的土地征收法中，如聯邦和安大略、阿爾伯達省都制定有相應的土地征收法;澳大利亞土地征用制度在《土地取得法》(Lands Acquisition Act 1989)中予以體現;英國有獨立的土地征收法，其實質可以看作是一種土地的強制性購買，以公共利益為征用目的，如1845年的《土地條款統一法》(The Land Clauses Consolidation Act 1845)、1973年的《土地補償法》(The Land Compensation Act 1973)、1981年的《土地征收法》(The Acquisition of Land Act 1981)以及2004年的《規劃與強制性購買法》(Planning and Compulsory Purchase Act 2004)等;日本在1951年6月就頒布了《土地收用法》(Japan Land Acquisition Act 1951);韓國也有專門的《土地征收法》。

土地征收是國家為了公共利益的需要，依法征收土地并給予被征收方一定的補償。公共利益應該是其唯一的正當性基礎，這也是國際上通行的衡量政府是否濫用土地征收權的標準之一。中國《憲法》第10條第3款明確規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。這種規定使公共利益的外延過大，其概念具有不確定性，在實踐中容易導致政府征用土地的合法性難以界定。現行《物權法》第42條規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。但對何謂公共利益，以及公共利益的認定程序、征收或征用程序都未作確認。法律上的空白顯然不利于保護私有財產，保護公民的合法權益。國外一些國家的立法及通則普遍認為公共目的應當包含具有公共使用的性質和公共利益的用途兩個方面的內容［1］。其界定“公共利益”的方式主要有:(1)列舉式。基于立法者認識的局限以及公共利益本身的開放和發展性，故法律對于公共利益的范圍可用列舉方式來闡釋。列舉式是指在法規中詳細列出符合“公共利益”的各項具體內容。大陸法系國家如加拿大、日本、波蘭、印度、韓國等都采用此法。加拿大的聯邦及安大略省征地法就明確規定征地必須以公共利益服務為目的，并以交通、環境保護、能源、水利、文物遺跡保護、學校、市政建設、醫院及社會福利等為公共服務的征地范圍［2］。日本在其《土地征用法》中羅列出了所有可以發動土地征收權的公益事業，如第3條共列舉了51項條款，而且逐項加以規定。(2)概括式。對涉及征用、征收的有關法律中的公共利益僅作概括性和原則性的規定而對屬于何種“公共利益”未予明確的界定。英美法系國家如美國、荷蘭、澳大利亞、英國、菲律賓等通常采用此法，其往往通過議會來認定征收征用和法院判決兩種方式來確認公共利益，他們把界定公共利益轉化成對私人權益的合理保護體制。如美國大多數法院把高速公路中包括停車場、旅館、加油站等配套設施用地擴展到具有公共利益的用途［3］。而對于哪些是公共使用或私人使用的問題則最終由法院判決，法院又以目的影響、征收后的財產使用、財產所有權歸公共組織擁有以及公共獲取公共占有的利益四個要件來區分公共使用和私人使用［4］，采用這種方式的還有越南、菲律賓等國。中國采用的也是概括式，關于“公共利益”的法律規定除了《憲法》第10條第3款外，還有《物權法》第42條第1款規定。(3)界于概括式和列舉式之間的折中式。對于公共事業，先做出概括性和原則性的規定再用列舉式列出具體條款。法國、意大利、韓國和中國臺灣地區等國家(地區)采用該種方式。如在《法國民法典》中，先概括公共目的的需要涉及到的領域如公共的、大眾的直接需要、間接需要以及行政主體在執行公務之需要等，之后列出各具體事項。由于該模式既可克服列舉式的僵化而保持法律的靈活發展性，又能克服概括式帶來的不確定性而使法律便于操作，對中國具有一定的借鑒意義。

(二)土地征收補償機制的比較

土地征收補償是征地問題的核心，中國現行的征地補償費主要采用的是以土地年產值倍數作為補償標準的不完全補償原則。這一原則補償范圍小，補償主要以金錢方式，因此方式比較單一。土地征收補償的標準不以土地的市場價格為基準來計算又未將農民的生存權損失納入補償范圍，并且基本未考慮土地發展權價格，將農民排斥在土地增值收益分配之外，補償標準偏低，故不能有效解決農民失去土地后的未來生計。

相比而言，各國或地區對補償范圍有可借鑒之處，內容大致包括:土地及其地上建筑物和附著物等的補償、對被征收者帶來的如安置困難和就業困難等的困難補償以及土地征收中引起的對殘留地補償和對相鄰土地損害補償等損失補償。土地征收的具體補償標準總體上可以分三類。

其一，以市場價格為基礎，雙方共同協商，遵循公平、公正、公開的原則進行補償。如從美國的土地征收補償機制來看，首先是以土地征收前的市場價格計算基準為根據，在考慮土地所有者的利益基礎上不僅補償被征土地現有的價值，還考慮到了土地可預期的未來價值以及因征用土地導致的相鄰土地的損害補償。這樣就既注意了市場價格又較好地兼顧了公平、公正、公開的原則［3］，美國的土地征收補償本質上是一種“合理補償”。又如從加拿大的土地征收補償機制來看，其補償規定中的補償包括據市場價格對被征用土地的補償、針對被征地塊剩余的非征用土地的有害或不良影響補償、被征地所有者或承租人的干擾損失補償以及重新安置的困難補償四個方面，這四個方面較為充分地考慮到了被征收者的利益［2］。再如日本的《土地征用法》中規定征地補償金額為市場價格乘以物價變動修正率。土地補償包括征地所造成的財產損失的按征用財產的經濟價值的損失補償、對因征地而可能受到的附帶性的損失進行的通損補償、對因征地而造成的脫離生活共同體損失的殘存者的補償、對土地權力人的雇傭人員因土地被征用而失業產生的離職者的賠償以及對公共事業完成后產生的噪音、廢氣、水污染等所造成的損失的事業損失補償。日本的土地補償本質上是一種“正當補償”，是一種較全面的補償［5］。德國的土地征收補償制度則充分考慮了土地或其他標的物的權利損失補償，標準為在其他土地投資可獲得的同等收益的營業損失補償以及征收標的物上的一切附帶損失補償幾方面內容［6］。荷蘭的征地補償地價制度也遵循市場原則著重考慮了土地未來的預期收益。

其二，按裁定價格進行補償。該辦法按照法定土地估價機構或征收裁判所估定的價格來補償。比較典型的如法國，該方法的理論基礎是公共負擔平等說，認為在民主、法治社會中人人享有平等的法律權利，平等分擔社會責任。法國征地補償以協議價格為準，補償價格以征用裁判所一審判決之日的價格為基準來計算，被征用不動產的用途以公布征用規定一年前的實際用途為準。這種作法充分考慮了征收土地周圍土地的交易價格以及所有者納稅時的申報價格，最終由征收裁判所裁定補償的標準。

其三，按法定價格進行補償。按照法律條文直接規定的標準或者法律規定的基準地價來補償。比較典型的如中國臺灣地區，法令規定了地價補償、土地上改良物與土地一并征收的對改良物的補償、遷移物的補償、相鄰地損失的補償等土地補償內容［7］。但目前中國臺灣地區補償標準還不夠統一，征收的條件較為寬松，土地補償標準為區段土地評估價格。

總體來看，國外(地區)土地征收補償范圍的確定，一方面考慮了征地行為給農民帶來的直接損失，同時還兼顧了由征收行為引起的一系列間接損失，失地農民所得的費用不僅包括大體相當于土地價值的土地征收費，還包括因土地被征收而遭受的經濟和生活等損失而彌補的土地賠償款等，具有土地征收補償范圍較寬、土地征收補償的標準較合理、補償方式形式多樣、土地所有權主體較明確等特點，這對中國土地征收補償機制的完善有一定的借鑒意義。

(三)土地征收程序、救濟途徑之比較

中國現行土地征收程序、救濟途徑還有待完善:第一，征地過程缺乏公開透明性，征地過程中一些地方政府沒有按照要求對征地方案、補償安置方案進行公告，沒有對征地補償進行登記，被征地農民對土地征用、征收的目的和范圍以及補償標準等缺乏了解的途徑;第二，征地過程缺乏群眾參與性，被征收人難以有效地參與征地補償、安置方案的制定。有的地方政府不傾聽民聲而只征求集體經濟組織少數領導的意見來與被征地方協商補償安置標準，按照《征用土地公告辦法》以及《國土資源聽證辦法》的要求，被征收一方要求舉行聽證的，應當舉行聽證會。然而由于中國沒有規定未舉行聽證會的補償、安置方案的法律效力，加上中國尚未建立必須根據聽證筆錄作出行政決定的制度，聽證難以付諸實踐。此外，在爭端解決機制方面，中國《土地管理法實施條例》第25條明確規定:“對補償標準有爭議的，由縣級以上人民政府協調;協調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。”征收各方對征地補償標準不能達成一致意見時，由征收部門終局裁定，這樣就導致被征收方不能向人民法院起訴，征收方的權力過大，雙方權益明顯失衡，救濟難以確保其公正性。

土地征收程序完善與否，決定能否有效遏制土地征用權的濫用，決定能否最終為公民權利的實現提供保障。國外(地區)的土地征收制度的補償程序較為完善，其采用的程序公開透明，在對是否征地和決定補償標準時都要求進行公告，土地權力人在公告之后享有聽證的權利，充分體現了現代行政程序的公開性、公正性及參與性的原則和要求。如加拿大聯邦政府及各省政府均有專門的征地法對征地范圍實行強制批準。聯邦政府征地法規定征地的程序包括征地通告的申請、登記、發布和寄送;征地異議的權利與期限以及征地補償費的確定和支付等環節。又如法國的土地征用程序包括當事人的申請、調查和批準等程序。整個征收過程中除了涉及國防建設等國家的重大秘密事項外，公告程序貫穿始終，每個環節所收集和調查的情況都必須向社會公開，接受公眾的監督。在日本，土地征收程序分為以下幾個階段:舉辦事業的準備;舉辦事業的認定;土地的限定;征收協議;補償金的裁決;補償金的給付與征收的完成［8］。

土地征收引起的糾紛能否得到妥善解決，最終離不開法院救濟的保障。各國都規定了當事人可以向法院起訴以解決土地賠償額的糾紛，由法院做最終的裁決。如在英國由于征地本身引起的異議，在征地令批準之前或之后可以通過聽證會或訴諸土地法庭裁決;而美國則規定土地征收方面的糾紛都需要通過法院由法官來裁定;法國的行政法院有權先審查土地征收目的是否符合公共利益的需要。法國的土地征收程序分為行政階段和司法階段，而征地補償爭議主要在司法階段解決。對公用征收法庭作出的關于不動產所有權轉移的裁判不服或公用征收法庭作出的補償金額的裁決不服，有權向最高法院提起復核審訴訟［9］。

二、中國土地征收制度的完善與創新

針對中國土地征收制度存在土地征收補償范圍較窄、土地征收補償標準欠科學、補償方式形式單一、土地所有權主體較為模糊、補償程序不夠完善等特點和缺陷，借鑒國外(地區)的啟示，可以從以下幾方面予以完善。

(一)對“公共利益”作出明確界定

土地征收權是對土地所有權人權利的限制與剝奪，應最大限度地保護土地所有權人的土地權利，對“公共利益”進行合理界定一定程度上能避免國家濫用行政權力，“公共利益”與“共同福利”、“共同利益”等詞語的內涵相近。雖然有學者反對將公共利益予以明確界定的理由是公共利益概念本身的高度抽象性、概括性、開放發展性和主觀性等，但厘清公共利益的概念對法的組織至關重要。原因在于法的概念是認識法現象的邏輯思維的工具和理性精神成果，同時也是連通法的規則與原則、規則與規則的主要前提。公共利益作為利益的一種而成為法治所追求的基本目標和政府行政行為的目的所在。公共利益不是某個狹隘或專門行業的利益而是國家或社會占絕對地位的集體利益，它構成了一個政體的大多數人的共同利益［10］。

第一，立法中的公共利益應體現與中國國情相適應的特點。政府在土地征收中的主要職責只能是監督和杜絕任何人或組織以任何形式借公權與民爭利。政府不能為一般營利的企業去征收土地，必須在因“公共目的”需要時才能動用強制性的征地權，諸如以下用地就具有公共利益性質，可以通過征收手段獲取:國防軍事用地、能源交通用地、國家機關及公益性事業研究單位用地、文物遺跡保護用地、其他有法律授予部門裁定的其他法律規定的公共利益用地(城市規劃區內的土地、公用事業性質的國有企業用地、高新科技產業開發區用地、財政撥款的事業文化單位用地)［11］。

第二，明確土地使用權市場的交易范圍，進一步規范公共利益目的。對于公益性用地實行征收，對于非公益性用地則實行市場交易，杜絕各種形式的國家或政府征收土地后再向企事業單位提供土地使用權的做法，盡量通過國家土地使用權市場以及農村集體土地使用權市場的方式來取得土地。

(二)建立健全土地征收補償制度，適當提高補償標準

為了能切實保護農民利益，在確定土地補償標準時應充分考慮土地的潛在收益和未來價值，充分考慮土地對農民所擔負的生產資料和社會保障的雙重功能以及土地市場的供需現實狀況。實踐中，應注意以下幾方面的問題。

第一，中國《憲法》第13條第3款規定:對公民的私有財產實行征收或者征用應給予補償。這就要求即便是為了公共利益，國家也必須對被征收人予以補償，而不能無償剝奪私有財產。《物權法》雖然對補償作了概述性的規定但沒有明確界定補償的標準，因此，需要制定相應的法律法規，堅持“凡征必補、補必到位”的原則，在征收城鎮國有土地使用權時進一步明確完善土地補償的運用、歸屬以及補償客體，確定土地使用權和建筑物、附屬物的補償制度，將土地使用權的價值從建筑物價值之中剝離而轉歸土地所有人所有。對農民的房屋等私產的征收補償也應確定計算標準。唯有如此，才能合理公正地保障被征地農民的切身利益，讓農民失地但不失利。

第二，充分運用市場機制來確定征地補償標準，根據市場上同一塊土地的價值反映出的價格進行補償。秉持漲價歸農原則，承認農村土地的商品屬性，讓價格反映土地資源的稀缺性，遵循市場經濟等價交換的原則，逐步將強制性征收轉變為交易性的市場購買，實現征地代價和獲益的對稱性、均衡性［12］。積極創新經營土地補償金方式，如當事人同意，可以把土地補償金留在村集體作為開發建設資金，通過村民入股、合作開發等形式，實現土地補償金的增值，讓失地農民獲得長期穩定的收益。總之要建立健全土地征用補償制度，使之有法可依、有法可循。

第三，有關土地的價格，應該交給專業的評估機構進行，評估過程中應遵循市場配置的原則，在考慮土地征收前的價值的同時也要考慮土地的區位、土地的未來收益、供求的現實因素、當地經濟發展狀況等因素，從而依照估價的最終結果予以合理公平的補償。具體實踐中，對公益性和非公益性兩種征地行為，均應以市場價格對失地農民進行補償，但是對于非公益性用地，在堅持市場安置的前提下，可以征詢征地單位與被征地人雙方的意見，由用地單位和農民集體談判并適當提高補償安置費，也可以允許建設單位與農民集體協商使用土地，農民集體也可以用土地所有權作為投資，與建設方合作開發，將土地推向市場。雙方達成合作協議后，再向政府申請農用地轉為建設用地的審批手續，而不用辦理征地審批手續。此外，針對目前有學者提出的盡管大多數城市采用項目征收，但成片征收應該成為征地模式的常態［13］的理論，筆者認為不管是成片征收還是項目征收，補償的標準都應根基于被征地農民的生存權和發展權。

(三)規范和健全土地征收程序

公平正義是法律的基本要求，而依法行政則是法治社會對政府的基本要求。許多國家在法律上將不動產征收界定為政府利用公權力將私人財產收歸國有而給予補償的公法上的行為。如美國規定不動產征收權力是國家的，從屬于國家的主權，屬于公權力的權力。因此，我們必須健全補償程序，按法定程序進行土地征收，這既是國家行使公權力的有效方式又能有效防止土地征收權的濫用。對于隨意侵害農民的土地權益，中國《土地管理法》針對申請、審查、批準、公告等程序問題作了相應規定，同時《征用土地公告辦法》也明確規定了征地補償安置方案的公告制度和補償登記制度，但由于條文中沒有賦予被征地農民參與權、知情權和監督權以及政府在提出用地申請時沒有進行公告，因而土地權利人對其合理性和合法性就不能提出質疑，土地所有人本應享有的權利如同一紙空文。因此，在立法中應規范和健全對土地征收的知情權、參與權、使用權、處置權等征收程序的重視，讓失地農民參與征地過程，其利益才能得到有效保障。在實際操作中應從以下幾方面著手。

首先，建立健全征地民主決策機制。在制定補償方案的時候應讓被征地人參與并聽取其意見考慮其合理訴求，賦予農民在征地過程中的主體地位。保證被征地農民在土地被征收前能夠通過正規渠道預知土地將被征用，由征收各方代表組成的委員會共同協商、審定征收人提出的補償方案。安置補償方案應該由農民與補償義務主體協商，政府只進行審核而不直接參與，僅通過頒發《征收許可證》和《征購許可證》來實現對土地的審批，這樣操作有利于平衡多方利益，減少土地征收中公權力過分介入帶來不公平因素，保障各方利益實現的最大化。

其次，健全土地征收過程中的社會監督機制，增強征地過程的透明度。公開補償決定做出后的公告、補償的標準和方式以及被補償人的權利等與補償有關的內容，保障其知情權。社會監督機制的建立不僅要求在征地過程中公開各個階段相關信息，而且公眾可以參與其中對征地過程進行監督，同時也允許土地權利人可以通過司法救濟的途徑由法院就征收的合理性和合法性進行裁決，這樣在一定程度能遏制違法征地行為的發生，最終讓被征地農民切實分享到土地的增值收益。

(四)完善被征地農民的安置方式

探索妥當完善的社會保障機制和就業服務系統，創造多種途徑安置被征地農民:第一，完善城鄉二元社會保障體系，專項設立失地農民的社會保障基金，多種渠道進行籌資，落實資金到位，并嚴格加強基金監管，防止挪用;第二，利用市場機制合理配置城鄉勞動力資源，給予被征地農民和城市居民在就業方面同等重要的地位。按照年齡結合實際情況予以考慮，如失地的老年群體，安置的重點應考慮老年人疾病、養老等保險是否到位;失地的兒童群體，應多考慮教育問題;失地的青壯年群體，應多方位進行就業渠道的拓展，加強他們的技能培訓，根據當地市場需求引導其向產業工人轉變，如被征用的土地是建廠，在招工時可以優先考慮此處被征地的農民，給他們提供更多的機會，力爭在全國范圍內建立一個統一開放、競爭有序、城鄉一體的勞動力市場。

土地征收制度是中國進一步發展社會主義市場經濟的需要，也是統籌城鄉合理發展的關鍵因素。我們應以農民權益保障為出發點，更新觀念、革新制度、創新方法，結合國情以及各地的實際情況，改革目前土地征收制度中存在的缺陷和不足，構建有中國特色的土地征收制度。

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The Perfection of China’s Country Land Expropriation from Comparative Perpective

HENG Ai-min
(College of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

The system of land expropriation is a legal system instituted for the development of social public service by various countries around the world.What crucially matters is to construct and perfect such system.Employing contrast and comparison with foreign countries or areas， and drawing on their experience， what can be grasped is that it is indispensible to embrace a new idea for the sake of improvement of the land expropriation system.Specifically， such development and amelioration cannot be achieved through the clichéd ideas like supersession of private right with administrative idea or coercive expropriation by administrative power;rather，they are predicated upon whether these concerns can properly be resolved， which comprehend for instance， definitions of the public interest， the establishment of equitable compensatory system， the perfection and standardization of the procedure， the organization of resettlement of the expropriated etc.

land taking;peasants whose land has been expropriated;rights and interests;protection

DF451

A

1008-5831(2011)05-0090-06

2010－05－24

2010年重慶市社會科學規劃青年項目“統籌城鄉發展背景下重慶被征地農民權利保障問題研究”(2010QNFX16);教育部人文社會科學研究西部和邊疆地區項目(11XJC82000;重慶市教委人文社科研究項目(115KJ06))

衡愛民(1977－)，女，四川蒼溪人，重慶大學法學院博士研究生，四川外語學院國際商學院講師，主要從事法理學、民商法學研究。

(責任編輯 胡志平)