論行為請求權案件執行標的及其強制執行措施＊

吳泓衍

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

論行為請求權案件執行標的及其強制執行措施＊

吳泓衍

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

由于行為請求權執行案件執行標的的特性，需要施以特殊的執行措施。其中間接執行措施應當是一類基本的措施，替代履行應是可替代行為請求權案件優先采取的措施，遲延履行金則應當謹慎適用。而在細節上，任何一項執行措施的適用條件、啟動程序、實施強度等都應有明確的、操作性強的配套規范，這樣才能真正完善行為請求權執行案件的法律制度，維護司法權威。

行為請求權;執行標的;強制執行措施;間接執行措施;替代履行

強制執行措施是法院采取的實現申請執行人債權的方法或手段。民事強制執行行為，即法院采取執行措施的行為。［1］沒有強制執行措施，法院就無法實現當事人的權利義務，民事強制執行的目的將無法實現，因此，稱強制執行措施的規定為強制執行法中最重要的部分都不為過。當前，“強制執行立法研究”作為最高人民法院2011年25個重大課題之一又被提上了議事日程。對于現有執行措施的厘清、選擇和完善無疑是一項重要的工作。

而只有在執行標的明晰的前提下，配以相適宜的執行措施才能促成執行進程的順利完成。那么一類執行案件的執行措施就應當以該類案件的執行標的入手進行探討。就行為請求權執行案件而言，因其執行標的獨特，而需要施以特殊的強制執行措施;又因其案件數量少、理論復雜、研究薄弱，導致現行規定，特別是關于其執行措施的規定有不少缺陷。筆者希望從執行標的入手，厘清適宜行為請求權執行案件的若干執行措施，以助我國強制執行立法的嚴謹和完善。

一 行為請求權執行案件的執行標的

(一)行為請求權執行案件執行標的及其特征

“行為請求權的強制執行，是指債權人(申請執行人)依執行依據享有得請求債務人(被執行人)為一定行為或不為一定行為的權利，執行機構采取強制執行措施使上述權利發生實現的效果。”［2］因此就行為請求權執行案件而言，其執行標的為執行根據所載，要求債務人履行的，用以實現權利人行為請求權的特定行為，包括作為和不作為。

其實，在生活中，實現任何人的要求都要通過一定的行為來實現，金錢的給付、標的物的交付等同樣是一種行為。但作為執行標的的“行為”并不等同于這些行為。財產的給付請求權需要交付的行為和被交付的財產兩者齊備才能滿足，但核心在于財產所承載的財產權利，給付行為不過是一個權利轉移的工具，因此法院行使強制執行權，直接強制財產權利的轉移，足以實現債權人的權利要求。而行為請求權關注的僅僅是行為，這種特定行為一旦被作出，行為請求權即告實現;但要達到圓滿的程度，需要滿足人身性的要求，即特定人以其一己之力完成債權人要求的特定行為。即行為必須由人身作出，且行為請求權所指向的行為又要求特定人身作出，這便是作為行為請求權執行案件執行標的的行為的核心特征——人身性。

此外，作為執行標的的行為還具有非實體性的特征。由于行為本身不以實體狀態存在，并且未經作出則處于未然狀態，因而無法找到執行的具體對象，因此直接強制執行措施無法促成行為請求權的實現。也就是說，請求權執行案件之執行行為的客體——行為，雖具有人身性但并非實體存在的人身，則其執行方法本就應該是一種迫使債務人作出某特定行為的間接手段。

(二)行為請求權執行案件執行標的的分類及其標準

如前所述，行為請求權執行案件的執行標的之核心特征為人身性。不同行為請求權的圓滿性對該行為人身的依賴程度不盡相同，“有的行為雖然可以由他人代為履行，但從本質上講，該行為仍然是被執行人本應該親自完成的行為。而對于那些不能由他人替代完成的行為，其人身性質則尤為突出，非被執行人親自履行而不能實現申請人的要求。”［3］166這要考慮到債務人(被執行人)本身的經歷、身份、資格、知識、技能，還有在先行為等不同因素。因而有些行為由他人代為履行與行為請求權要求的效果差距不大，而有些相去甚遠，從而行為分可為可替代行為和不可替代行為。也就是說，雖然行為請求權指向的行為理應由債務人本人完成，但對于可替代的行為，由第三人代勞效果上差別不大，法律認為應予容忍。

那么在司法活動中就必須有一定的程度上的標準加以區別，即對人身的依賴到什么程度仍然被容忍為可替代行為，超過則為不可替代行為。目前較為流行的說法是看其是否符合經濟上和法律上的要求——“可替代行為指執行依據所確定為履行義務內容的行為，無論由債務人為之，還是由第三人為之，其所產生的經濟上利益及法律效果，對債權人并無差異。”［2］反之則為不可替代行為。筆者認為，一特定行為要能夠被第三人代為履行，“經濟上的利益”只要不致過于減損現有財富或者預期收益即可;而在“法律效果”的理解上應該是達到“有法可依，則依之;無法可依，不違其髓”的程度，即在法律無明文規定的情況下，不違背現代文明觀念和立法精神即可，因為在我國目前“執行難”、執行效率優先的價值取向背景下，應盡量擴大解釋可替代行為。

二 行為請求權執行案件的強制執行措施

(一)行為請求權執行案件強制執行措施簡述

如前所述，行為請求權執行案件的執行無法采取直接作用于標的物上的直接執行措施，如凍結、查封、扣押、劃撥等，而只能采取間接的手段，主要包括間接執行措施和替代履行。“間接執行是指通過對被執行人實施一定的精神壓力，迫使其履行特定行為的執行方法，因其執行方法不能直接產生執行效率而被稱之為間接執行。”［4］目前各國都主要采取罰款和拘留這兩類方法來制造對被執行人的精神壓力，迫使被執行人履行義務，但在我國采取罰款和拘留是何種措施仍存在爭議，有待厘清。

同時，我國現行法律還認可了通過第三方的代為履行，并要求被執行人支付費用的措施，即替代履行。我國《民事訴訟法》第228條規定，對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔;《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第60條第2款規定:“對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發生的費用由被執行人承擔。”

此外，現行法律法規中，還可能歸為行為請求權執行措施的規定，尚有遲延履行金制度、損害賠償、刑事處罰等。這些方式是否為行為請求權的強制執行措施，應當如何規范，也尚有探討的余地。

下面將根據不同類型的行為請求權執行案件進一步闡述。

(二)不可替代行為請求權案件的強制執行措施

當執行根據載明的債務人應履行的特定行為具有不可替代性，即非由債務人(被執行人)本人親自為該項行為，就無法滿足債權人的權利，并且在經濟上、法律上均無法容忍，這種行為即為不可替代行為。

不可替代行為請求權的執行，由于其執行標的的性質，只能采用間接執行措施。參考各國強制執行立法，拘留與罰款是間接執行的基本措施，是對被執行人拒不履行義務所作的處罰，但處罰后并不因此免除被執行人的義務，因此被執行人經采取拘留、罰款等措施后仍拒不履行指定的行為，執行法院可再對之處罰，以迫使其履行義務。如《德國民事訴訟法》第888條規定:“一種作為不能由第三人實行，而是完全取決于被執行人的意思時，第一審受訴法院依申請可以宣告，債務人如不實行該項作為時，將處以強制罰款，如仍不實行，將處以強制拘留。”臺灣“強制執行法”第128條規定:“依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務人不為履行者，執行法院得定債務履行之期間。債務人不履行時，得拘提、管收之或處新臺幣三萬元以上三十萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金。”

我國類似的規定是在《民事訴訟法》第102條規定了罰款、拘留乃至追究刑事責任等措施的基礎上，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第283條進一步規定:“當事人不履行法律文書確定的行為義務，如果該項行為義務只能由被執行人完成，人民法院可以依照民事訴訟法第102條第一款第(六)項的規定處理。”《執行規定》第60條第3款規定:“對于只能由被執行人完成的行為，經教育，被執行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理。”《執行規定》第100條也規定，被執行人或其他人有拒不履行生效法律文書或者妨害執行行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第102條的規定處理。但這些條文本身還存在不少缺陷。

首先，我國立法上混淆了妨害執行的處罰措施和間接執行措施兩者的概念。“雖然從字面上看都是罰款和拘留，但一個是強制措施，一個是執行手段，性質不同，作用不同，有必要在立法上加以區分。”［3］169間接執行措施應該是一項獨立的強制執行措施。

從根本上說，“行為”的人身性特征決定了間接執行措施存在的合理性。因為行為只依賴于被執行人的人身，因而必須通過制造壓力迫使該人身完成行為義務才能實現行為請求權。另一方面，妨害執行的處罰措施是在被執行人有能力履行執行根據載明的義務而故意以不法手段阻礙甚至破壞執行進程時，對被執行人施以的處罰。前述《民事訴訟法》第102條與《執行規定》第100條所列的大多數行為均屬于這種情況。懲罰妨害執行的行為主要目的應該是打擊惡意的不法行為，維護執行秩序。而間接執行措施應該僅作用于被執行人不愿意履行行為義務，故以公權力施加些許壓力催使其履行的情況，其中并無阻礙或破壞執行進程的惡意行為。兩者對應的被執行人主觀惡性和不良后果應該是不同的，因此準用范圍和懲罰力度也應不同。但前述兩個法條卻都籠統地將二者放在一起規定，顯然于理不通。

接著便可以解決追究刑事責任是否為行為請求權執行案件執行措施的問題。我國《刑法》第313條規定了拒不執行判決、裁定罪，之后《全國人民代表大會常務委員會關于＜中華人民共和國刑法＞第三百一十三條的解釋》對具體情形做出了規定，而其主要內容同樣屬于故意以不法手段阻礙甚至破壞執行進程的行為。雖然在該解釋第5項規定了“其他有能力執行而拒不執行，情節嚴重的情形”，但如前所述，間接執行措施針對的被執行人主客觀的惡性程度并不高的情況，而情節嚴重勢必要有極不良的后果產生，這一般是伴隨著不法行為而來。并且刑法將該罪規定于“妨害司法罪”一節，立法意圖仍然是用以打擊破壞執行進程，影響司法秩序的行為，故現行刑法此罪名的規定應視為嚴重妨害執行的懲罰措施，而并非間接執行措施。

總之，有必要在立法時加以區分，還間接執行措施作為一類行為請求權執行案件執行措施的獨立地位。

其次，是其他用于非金錢債權執行案件的執行手段與間接執行措施的厘清，即遲延履行金、雙倍賠償與間接執行措施的關系和運用規范的問題。《民事訴訟法》第229條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。《民訴意見》第295條規定:“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失;沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。”這當然適用于不可替代行為。據此，有觀點認為支付遲延履行金和損害賠償乃是除間接執行外的不可替代行為執行的基本方法。［5］

依前述規定，只要被執行人未按期履行非金錢給付義務，被執行人就有義務支付遲延履行金，而無論申請執行人是否因拒絕履行而遭受損失。那么遲延履行金制度的首要作用就如同間接執行措施一樣，是以懲罰的方式強迫被執行人履行義務，并且實施之后仍不免除被執行人的行為義務。不過，兩者最明顯的不同在于遲延履行金要支付給申請執行人，并且計算方法上根據遲延時間會不斷增加;而間接執行措施中的罰款一般有確定的數額和次數限制，并且是由法院收取。這就導致在結果上，遲延履行金的懲罰強度可能更高，并且還多給了債權人一份保護，這在最終義務人仍不履行且無其他可執行財產時對債權人有一定意義，所以遲延履行金的設立初衷還側重于減少債權人的損失。

那么在具體適用上，間接執行措施就應當優先于遲延履行金，而不是只要被執行人逾期未履行義務則可以主張遲延履行金。因為在適用遲延履行金且行為義務最終又被履行的情況下，債權人可能因此獲得了比原來更多的利益，出于平衡權利義務關系的原則要求，遲延履行金的支付必須嚴加限制的。而且遲延履行金側重于減少債權人處于極不利地位時的損失，因此只有在用盡其他方法強制其履行行為義務無果，債權人有遭受損害的風險，急需額外保障時才得適用。

對于損害賠償，目前將其采納為執行措施的國家和地區并不多，但我國目前還是采用的。其基本做法是由執行機構根據債務人拒不履行義務給債權人造成損害的具體程度確定賠償數額，由債務人支付損害賠償費用。［6］然而筆者并不贊同這樣的做法。從本質上講，因債務人拒不履行行為義務造成債權人損失而要求損害賠償本身就是一個完整的訴訟。即使發生在執行過程中，且申請執行人最終獲得了損害賠償金，這個過程也不應該是一個執行措施的運用，而是一個完整的審判過程加上一個金錢債權的執行過程，其中又適用了相關的強制執行措施。這一切都與前述所有的以實現行為請求權為目的的強制執行措施完全不同，因此，損害賠償本身就不是一種執行措施。

最后是上述措施的執行次數、期間以及幅度的規定現行法律的缺位問題。如前所述，間接執行措施、遲延履行金都有嚴格限制的必要，而量上的規定顯然是最直接的手段。在這一點上，前述臺灣地區“強制執行法”第128條可謂詳盡，筆者認為值得借鑒。特別是間接執行措施的罰款、拘留的幅度和次數應與妨害執行行為的處罰措施形成一定差異，如拘提與管收在適用范圍和懲戒幅度上，都是有所不同的。而遲延履行金則既要考慮不過多損害被執行人的利益，還要綜合可能出現損失程度為及時補償之用，因此，筆者認為對遲延履行金的規定在計算方法上應給予法院足夠的自由裁量權，但是總幅度仍應嚴格控制。

(三)可替代行為請求權執行案件的強制執行措施

可替代行為請求權執行案件的執行標的，為可由第三人代勞的行為，故各國立法都明確規定了替代履行的執行措施。操作流程表述起來并不復雜:當債務人不履行相應行為時，執行機構應以出具委托書的形式，委托第三人代替履行。替代履行一經完成，被執行人的履行義務視為完成;被執行人必須承擔替代履行所發生的一切費用。

關于費用的確定，我國大陸法律沒有明確規定，實踐中一般按照實際支出費用為準，而對于贍養、撫養、扶養義務的替代執行費用，按照當地最低生活費標準計算。［7］臺灣“強制執行法”第127條規定:“依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，并得命鑒定人鑒定其數額。”筆者認為，對諸多專業領域的費用界定，引入費用鑒定結論作為法院的參考切實可行，可在立法上借鑒臺灣地區的經驗。

此外，對于替代履行措施，在我國大陸現行法律規定中，仍有幾個不甚明確的問題:

首先，替代履行是否應當優先適用?前述關于間接執行措施、遲延履行金的規定中，只有《執行規定》第60條是區分可替代行為請求權和不可替代行為請求權的執行的，其余條文均是合并規定的，并且《執行規定》第60條對于替代履行的實施使用的“可以”的表述。這意味著替代履行和間接執行措施、遲延履行金有可能都作用于被執行人，甚至出現不使用替代履行的情況。筆者認為，若不對多種執行措施設置優先級的話，將有損被執行人的利益。

就間接執行措施而言，不履行行為義務的被執行人的財產權益或人身自由將面臨被剝奪的危險，并且在權利被剝奪過后仍然要履行本就不愿意履行的特定行為，是強度較大的強制執行措施，其采取乃不得已而為之。而如前文所言，遲延履行金本就不宜優先適用。

應該說，既然法律已經容忍了可替代行為請求權由第三方代為滿足，就缺少了率先適用間接執行措施強迫債務人的充分理由。并且由第三人代為履行可迅速滿足債權人的要求，有利于執行目的的實現。正因為如此，對可替代行為請求權的執行，各國大都明確采取替代履行。而如前文所述，根據我國執行工作的情況，替代履行的方法有必要擴大適用，以滿足執行效率的價值追求。因此，筆者認為宜盡早在立法上將其替代履行明確為優先的手段。

其次，替代履行的啟動途徑在立法上并無規定。從不同國家的立法例來看，主要有兩種模式:一是要求申請執行人提起申請，如《德國民事訴訟法》第887條第1款規定:“債務人不履行某種作為，此項作為是第三人可以實行的，第一審受訴法院依申請授權債權人，以債務人的費用，實行之。”此外《日本民法典》第414條第2款、《法國民法典》第1144條以及《秘魯民事訴訟法典》第706條第2款也作了類似的規定;二是無須申請執行人申請，執行法院可依職權直接命令第三人代為履行，如《美國聯邦民事訴訟程序規則》第70條和前述臺灣“強制執行法”第127條的規定。實際上，在優先選擇適用替代履行的前提下，應當拓寬替代履行的啟動途徑，故替代履行既可以因申請執行人提出申請而適用，也可以由執行法院依職權而適用。［8］明確了這些途徑之后，在立法和程序操作上還需要進一步完善，如替代履行申請書與人民法院替代履行相關文書的格式、申請期限等事項亦需得到規范。

最后，如果法院決定發起替代履行，應制作何種法律文書也未規定。如前所述，本應由債務人履行的行為義務改由其他人代為履行，是一種法律的容忍，實際上一定程度上犧牲了債權人的權利，應屬于執行程序中重大的事項，故應當要求法院作出裁定。

(四)不作為行為請求權案件的強制執行措施

不作為義務性質上屬于不可替代的行為，不能采取替代履行和直接強制執行的方法，基本上可以適用前述不可替代行為請求權執行案件的執行措施，即拘留、罰款的間接執行措施和支付遲延履行金的執行措施。只是在要求被執行人不作為之后仍存在除去被執行人行為后果的必要時，因去除活動通常以積極作為方式完成，故應重新根據具體情況判斷該活動是否為可替代行為，從而選取相應的執行措施。這早在《民事強制執行法(草案)(第四稿)》第229條就有所規定，建議正式立法予以保留。

總之，由于行為請求權執行案件執行標的的特性，需要采取間接手段。其中間接執行措施應當是一類基本的措施，其與對妨害執行行為的處罰措施是不同的，在立法上可通過量的把握有所區分。替代履行則應是可替代行為請求權案件優先采取的措施。遲延履行金作為我國一項頗有特色的制度，在適用上應該更加慎重，盡量減少申請執行人的額外收益，這也是維護司法公正的必然要求。至于損害賠償乃是一個完整的訴訟，并非是一項執行措施。并且在細節上，任何一項執行措施的適用條件、啟動程序、實施強度等都應有明確的、操作性強的配套規范，如此才能真正完善行為請求權執行案件的法律制度。

從宏觀上說，一方面，行為請求權的執行是我國的強制執行立法不可缺少的一部分，其完善也是健全強制執行法規的需要;另一方面，行為請求權的執行成功與否往往只在被執行人一念之差，涉及的當事人較少、利益沖突較低，若國家的強制執行力竟無法保障這類請求的話，無疑是對司法權威的沉重打擊，因此，完善行為請求權強制執行法律制度是理論界、實務界都必須重視的工作。

［1］譚兵，李浩．民事訴訟法學［M］．北京:法律出版社，2009:481．

［2］政玉英．論行為請求權的強制執行［EB/OL］．［2005－09－10］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=21988．

［3］夏蔚，譚玲．民事強制執行研究［M］．北京:中國檢察出版社，2005．

［4］夏蔚．論行為請求權的執行［J］．政法學刊，2003(4):16－18．

［5］江偉．民事訴訟法學原理［M］．北京:法律出版社，1994:814．

［6］李浩．強制執行法［M］．廈門:廈門大學出版社，2004:307．

［7］江必新．民事強制執行操作規程［M］．北京:人民法院出版社，2010:313．

［8］江必新．民事執行新制度理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2010:439．

On Execution Object of Behavior Claims and Compulsory Execution Measures

WU Hongyan

(School of Graduates，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

The features of the object of the execution of claims to behavior need special measures execution．Indirect measures should be the foundational ones，while substituting performance with the priority to claims to alternative behavior．Surcharge for the deferred fulfillment should be applied prudently．In addition，each measure should be aligned with set of regulations which is definite and practicable in applicable conditions，initiate programs，intensity of enforcement，in order to perfect the legal system of execution of claims to behavior and to maintain the judicial authority．

behavior claims;execution object;compulsory execution measures;indirect execution measures;substituting performance

D915．183

A

1674－117X(2011)04－0057－05

2011－04－12

吳泓衍(1987－)，男，福建晉江人，華東政法大學碩士研究生，主要從事民事訴訟法研究。

責任編輯:黃聲波