羅馬法之不作為侵權責任及其啟示

楊垠紅

羅馬法之不作為侵權責任及其啟示

楊垠紅*

到近現代，積極作為義務和不作為侵權責任制度才逐漸被充分認可并漸成體系，其實在古老的羅馬法中早已存在相關的具體制度，它包括未盡提醒義務的責任、未盡治療義務的責任、倒潑物或投擲物致害的責任、堆置或懸掛物件致害的責任、牲畜致害責任，以及船東、旅館業主和馬廄的經營人的責任等違反積極作為義務的責任。羅馬法的規范與操作雖與現代法有所不同，但它為后世的不作為侵權責任的發展作了重要的鋪墊，對后世產生了深遠的影響。

羅馬法 作為義務 不作為侵權責任

不作為侵權責任是指行為人負有為他人權益實施積極作為的合理注意義務，卻未盡此義務，導致他人權益受損，行為人因此須承擔相應的侵權責任。顯然，在不作為侵權責任中，作為義務占據了核心的地位，沒有作為義務即無不作為侵權責任。現代不同國家對作為義務的稱謂表述、適用范圍、具體內容的規定存在差異，〔1〕例如德國法稱之為一般安全注意義務，法國法稱之為安全義務，日本法稱之為安全關照義務，我國則稱之為安全保障義務(這里指廣義的安全保障義務，即一般意義上的作為義務)。但其實質內容卻是類似的:它是一種合理程度的積極注意義務，行為人并不負有無限的積極義務，法院以謹慎理性的普通人應盡的注意義務為一般標準，同時結合案件的具體情況對行為人是否盡到合理的義務做出判斷;其內涵廣泛，包括告知義務、警示義務、控制義務、防范義務、保護義務、救助義務等。積極義務和不作為侵權責任的設立是為了糾正傳統侵權法對消極義務過于偏重的弊端，彌補傳統的侵權法中對人們權益保障的不足。人們通常認為積極作為義務、不作為侵權責任是近現代社會的產物，其實在古老的羅馬法就有其雛形，羅馬法已在一定程度上承認了作為義務與不作為侵權責任，筆者試對此作一探索，挖掘古老文明的先進之處。

羅馬法上旨在保護他人人身安全、公共交通安全等的積極義務及所苛加的責任散見于私犯和準私犯的規定中，具言如下。

一、私犯中的不作為侵權責任之文本分析

羅馬法上私犯(delictum)是指侵害私人的人身或財產而對公共秩序影響不大的行為，行為人一般僅負損害賠償責任，原則上只有被害人才有權起訴，被害人也可以放棄該權利。可見，羅馬的私犯與近現代民法上的侵權行為雖在范圍上有所不同，〔2〕英國著名法學家梅因曾指出，古代社會的刑法不是“犯罪法”，而是“不法行為法”，而用英國的術語則是“侵權行為”法。原始法律中，“侵權行為”被大量地擴大了。但在性質上并無區別。〔3〕周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第842、843頁。美國和英國的侵權法都源于羅馬法上的私犯。〔4〕Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，5(2004).大陸法系侵權法的許多概念和規則也承繼了羅馬法的提法與精神。

(一)未盡提醒義務的責任

《學說匯纂》D.9.2.31 和優士丁尼《法學階梯》I.4.3.5 體現了這一責任。

D.9.2.31保羅:《論薩賓》第10編 如果一個剪枝工人在扔下樹枝時，或一個腳手架工人將一路過的奴隸砸死，那么當他把樹枝扔到公共通行的路上而沒有事先警告以避免事故時才負責任。穆齊說，即使此類情況是發生在私人土地上，則亦可因過錯提起訴訟。過錯就是一個謹慎的人能夠預見、預防卻沒有預見和預防，或只是在危險已不可避免時方作出警告。基于這種原則，他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走過就沒有多大區別。因為人們經常取道于私人土地的地段之上。但是倘使該處本無道路，那么加害人就只對故意負責，實際上人們不可對其以過失起訴，因為他根本不知將會有人通過此地。〔5〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(阿奎利亞法)》，米健譯，中國政法大學出版社1992年版，第35頁。

I.4.3.5……在修剪人從樹上扔下樹枝殺死了你的過路的奴隸的情況下，如果這發生在公路附近或農家附近，也未高聲喊叫避免事故，被告有過失。如果他已高聲叫喊，而他人不在意作出防備，修剪人無過失。如果某人在遠離道路的地方或在田地中砍樹，就算他未高聲叫喊，同樣認為他無過失，因為在這些地方，任何家外人都無權停留。〔6〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第439頁。

D.9.2.31這一片斷是庫尹特·穆齊(公元前1世紀著名的法學家)的看法中最有名的一段。“庫尹特·穆齊之前的或他的同代人或者在其之后的其他人，認為必須區分開誰在公共場所工作，誰在私人場所工作。但庫尹特·穆齊認為公共場所與私人場所應同等對待，因為無論在公共土地上還是在私人土地上，一個人能夠預見并預防損害發生而沒有預見或預防即為過錯，應承擔相應的責任。隨后，極有可能是保羅(Paul)(公元3世紀)對庫尹特·穆齊的觀點予以認可并加以確定。”〔7〕參見［意］桑德羅·斯奇巴尼:《羅馬法系的契約外責任過錯和特征》，費安玲、張禮洪譯，資料來源:http://www.romanlaw.cn/sub2-70.htm，訪問日期為2010年10月23日。根據著名法學家保羅的觀點，樹木的修剪者從樹上扔下樹枝，造成一過路奴隸死亡，如果樹枝是落在公共場所且該修剪者沒有大聲叫喊，這一損害本可以通過叫喊而加以避免，則他顯然負有責任。但是如果事件是發生在私人場所，受害人也可以基于修剪者過失提出訴訟，因為修剪者的過失在于他沒有預見到一個合理注意之人可以預見之事，或者在于他沒有高聲叫喊防范本可以避免之損害。依此解釋，損害發生在公共道路上還是在私人道路上并沒有什么大的區別，因為道路常常通過私人之土地。但如果沒有道路，修剪者僅就故意承擔責任，不能要求他承擔過失的責任，因為他不能預見是否有人會經過這個地方。〔8〕See Jeremy Ledger Ross，An Economic Analysis of Aquilian Liability，14 Tul.J.Int’l＆ Comp.L.521，531(2006).

可見，在公路附近或農家附近，是人們常經過的地方，人們享有通行權，在這樣使用頻繁且人流量較大的地方，危險發生的可能性較大，當事人可以預見到損害發生的可能性，為了保護行人的安全、維護公共秩序，羅馬法要求修剪樹枝者須采取防范措施，通過高聲叫喊引起過路人注意從而使他人免受人身或財產的損害;對于在遠離道路的地方或田地此類沒有道路之處，修剪人無須盡到高聲叫喊的義務，因為這些地方較為偏僻，極少有人經過，危險發生率是極低的，修剪人無法合理預見到可能危險的發生，且這些地方非為家外人有權停留之場所，所以修剪人無須采取特別的積極預防措施。不難發現，羅馬法對提醒義務的苛加是區分不同情形的，強調的是對行人合理通行的安全保障。

(二)未盡治療義務的責任

優士丁尼《法學階梯》I.4.3.6中寫到:“此外，如果為你的奴隸動手術的醫生忽略了治療，奴隸因此死亡，被告有過失。”〔9〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第439頁。

I.4.3.6表明羅馬法要求醫生這一專家承擔積極的治療義務。醫生作為一種特殊職業，其行為掌控著或者說是極大影響著人的生命或健康，其作為抑或不作為或將決定著生命體的存亡或健全與否，故羅馬法對醫生的行為苛加了一定的要求，提出了更高的標準。它不僅要求醫生不以缺乏技能的行為加害于他人，在優士丁尼看來，醫生不熟練地為奴隸動手術或者給了他錯誤的藥，這些缺少技能的表現是一種過失，醫生應承擔賠償責任。〔10〕See Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，39(2004).但更為重要的是，羅馬法還進一步要求醫生應為他人生命和健康的維持而積極作為，如果為奴隸作手術的醫生沒有進一步加以治療，導致奴隸死亡的，則醫生存在過失，須承擔相應的責任。也就是說，如果某人的先前行為給他人帶來了危險，那么，他應履行由此產生的損害防免義務，否則，他就要對因此產生的損害負責。所以，醫生在手術之后就應當對病人進行必要的繼續治療，如果醫生消極不作為，他就要承擔責任。〔11〕Detlef Kleindiek，Deliktshatung und juristische Person:zugleich zur Eingenhaftung von Unternehmensleitern，Tübinge，1997，S.55.轉引自周永軍:《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第8頁。羅馬法給醫生苛加了由先行行為引發的積極履行治療行為的義務，未盡此義務者，應承擔過錯責任。

受害人可以通過不法損害之訴獲得賠償。侵害人應償付該奴隸在該年內的最高價值。這意味著如果被殺死的奴隸是個瘸子或者瞎子，而在當年中曾經是正常的，所估計的不應當是他被殺時的價值，而應當是他在當年中的最高價值;因此，有時一個人所獲得的賠償超過了對他所造成的損害。〔12〕［古羅馬］蓋尤斯:《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2008年版，第202頁。從現代人的眼光看，這種賠償則帶有一定的懲罰性。其后法學家通過解釋將賠償范圍再擴大，對于損失一項不僅限于市價，其他附帶損失也可計算在內。〔13〕參見丘漢平:《羅馬法》，中國方正出版社2004年版，第372頁。也就是說，“在這種法律訴訟中，被估價的不僅是物體;而且，如果在奴隸被殺后所有主所遭受的損失超過了奴隸的價格，對此也予以估價。比如:我的奴隸被他人設立為繼承人，在他根據我的命令正式決定繼承之前被殺死，在這種情況下，被估價的不僅僅是該奴隸本身的價格，而且還有所喪失的遺產價值。同樣，如果孿生子、滑稽劇組或者音樂演奏組中的一人被殺死，不僅對被殺者進行估價，而且也對其他仍活著的人因此而蒙受的貶值進行估價。”〔14〕［古羅馬］蓋尤斯:《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2008年版，第202頁。

二、準私犯中的不作為侵權責任之文本分析

所謂準私犯(quasi delictum)，即類似私犯，而在法定各種私犯以外的侵權行為，因準私犯而發生之債，其義務人并未必即為侵權行為之主體也。〔15〕陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第131頁。

(一)倒潑物或投擲物致害(effusum et deiectum)的責任

這在《學說匯纂》和優士丁尼《法學階梯》中便有體現。

D.9.3.1pr烏爾比安:《告示評注》第23卷 關于那些拋擲或傾倒物的人，裁判官說:“因此，如果物被【從建筑物】拋擲或傾倒在人們經常通行或站立的地方，我將根據在該案中引起或蒙受損害的數量，給予雙倍罰金的訴權對抗那些住在那里的人。如果有人主張由于這種打擊殺死了自由人，我將授予50個金幣的訴權。如果人們證明受害人受到傷害但仍存活，我將授予由承審員判處被告人償付依該案情況看來公平的數額的訴權。如果奴隸被主張在主人不知情的情況下實施了損害，我將在審判中注意【這一事實】;或者更確切地說:交出加害人。”〔16〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，第43頁。

I.4.5.1同樣，某人從自己的、租來的或免費居住的樓房中拋擲或倒潑某物，結果傷害了他人，他被認為準非行受債之約束，然而，他之所以在嚴格意義上不被認為因非行受債之約束，乃因為通常他由于他人——奴隸或自由人的過失承擔責任。〔17〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第453-455頁。

該文本確立了倒潑和投擲的責任，即從房屋內向公共道路傾潑流質或投擲固體物的行為所導致的法律責任。最初，因為該情形而受損害的并不多見，故《十二表法》中無相應的規定。以后工商業日漸發達，城市日漸繁榮，這種侵權形式日漸增多。裁判官認為，依《阿奎利亞法》還不足以保護被害人，便創設了倒潑和投擲責任之訴。該訴訟是向房屋的居住者提起的，而不論他是所有人、用益權人或承租人，也不論其有無過失，均按私犯論處。因為要證明誰是倒潑和投擲的行為人是很困難的，這樣規定，也有利于促使房屋的居住人提高注意程度。它之所以被納入準私犯，是因為房屋的居住者通常會由于他人(包括奴隸或自由人的過失)而承擔此等責任。也就是說，建筑物的占有人對從該建筑物中向公共場所投擲或傾倒的任何物品所造成的損害承擔賠償責任，不管有關的投擲行為或傾倒行為是由誰實施的。〔18〕［英］巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第240頁。從這一角度說，羅馬人已經有了保障人們社會生活活動安全的意識，出于對道路使用者安全的保護，法律提高了對房屋居住人的要求，苛之以較高的積極注意義務以防范危險的發生，否則會因他人的行為而承擔嚴格的責任。正如烏爾比安所言，沒有人否認，裁判官發布這一告示(即倒潑或投擲責任)是最有好處的，因為在道路和行走中沒有恐懼和危險，是公共福利之所在(D.9.3.1.1)。事實上，不論是公共地方還是地道的私人地方，只要人們經常通行，應沒什么兩樣，因為被考慮的是行人，而不是專門考慮公共道路。實際上，在那些人們慣常通行的地方，應永享有同樣的安全(D.9.3.1.2)。

就責任承擔而言，該房屋是由數個共有人共同居住的，共有人應對該房屋內發生的倒潑和投擲行為造成的后果承擔連帶責任。具體的賠償應區別三種不同的情況:如果造成他人財產的損害，則要求雙倍賠償損失;如果造成一名自由人死亡，將處以50金幣的罰金;如果造成自由人傷害，審判員有權根據案情決定應當支付的賠償額。〔19〕參見費安玲:《羅馬私法學》，中國政法大學出版社2009年版，第395頁。該訴是眾有訴訟，任何人均有權提起訴訟，但在自由人致死的案件中，其繼承人或利害關系人提起訴訟的，優于陌生人提起訴訟的權利。〔20〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.506.

(二)放置物或懸掛物致害(positum et suspensum)的責任

《學說匯纂》和優士丁尼《法學階梯》就此做出了較為詳細的闡釋。

D.9.3.5.6烏爾比安:《告示評注》第23卷 裁判官說:“任何人不得在人們經常通行的或站立的地方上的滴水檐上或雨陽篷上，放置其墜落可能致人損害的物。對違反這一規則行事的人，我將授予10個索里迪的基于事實的訴權對抗他。如果奴隸被主張在主人不知情的情況下做了這種事，我將命令【償付同樣的金額】，或命令交出加害人。”〔21〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，第47、48 頁。

I.4.5.1同樣，某人從自己的、租來的或免費居住的樓房中拋擲或倒潑某物，結果傷害了他人，他被認為準非行受債之約束，然而，他之所以在嚴格意義上不被認為因非行受債之約束，乃因為通常他由于他人——奴隸或自由人的過失承擔責任。與此類似的是，在人們經常通行的地方擺放或懸掛如果落下，可能傷害他人之物體的人……〔22〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第453-455頁。

該文本確立了堆置或懸掛物件的責任，它是指行為人堆置或懸掛物件而造成潛在或現實的公共危害時應承擔的責任。《十二表法》和《阿奎利亞法》均無此規定。因為在自然經濟時期，人們住的是低矮的平房，商品經濟有所發展之后，羅馬的人口劇增，出現了“高樓大廈”，而意大利半島又經常發生大風，在陽臺上、屋檐下堆置、懸掛物件往往造成人畜和財物的傷亡與毀損。所以裁判官為了維護通行的安全，避免損害發生，規定只要有人在房屋堆置或懸掛物件，即使尚未造成損害，任何市民都有權告發。〔23〕參見周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第878頁。顯然，要求行為人因其控制管理的物件負有保障他人安全的義務，不是自古就有的，而是社會文明發展到一定程度，人們對生活環境安全性的要求提高，法律為因應此等變化而苛加于人們在特定情形下為積極行為之義務，即房屋所有人或居住使用人應采取防范措施避免其房屋堆置或懸掛物件給社會其他成員造成損害，如果當事人不作為，則應對其不作為導致或極可能導致的后果承擔責任。

對于義務的承擔者，法律采取了擴張解釋的態度，它包括涉及到一切的確在這種地方放置了某物的人，不論是經營人還是房屋的主人，也不論是住房還是非住戶(D.9.3.5.8)。某人確實親自放置了物，或允許由他人放置了物，他都被正確地看作放置了物。因此，如果奴隸們放置了物，而主人允許放置，主人不是按損害投償訴權，而是以他自己的名義承擔責任(D.9.3.5.10)。就損害后果而言，羅馬法不要求必須發生實際損害，只要存在發生損害的危險即可。裁判官不是眼睜睜地看著損害發生，而是對一切可能造成損害的東西適用這一告示。不管放置物的東西有沒有造成損害，放置的人，一律承擔責任(D.9.3.5.11)。裁判官關注的是損害發生的可能性，無須等到損害實際發生后才可采取救濟措施，這樣可以給予行人更為及時、有利的安全保障。

侵害他人之物的，責任人須支付10個金幣的罰金。侵害自由人的，如果造成自由人死亡，任何市民均有權提起訴訟，罰金是50金幣;如果造成自由人其他傷害，承審員有權裁量應當支付的賠償，賠償金額包括醫師的酬金、醫療費、因受傷而未能獲得的收入等，但數額多少沒有法定的限制。〔24〕參見黃風:《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社2005年版，第311頁;陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第140頁;周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第866頁。而且這樣的訴權是眾有訴權。繼承人和受遺贈人可以提起，但不能對繼承人提起，因為它是罰金性的(D.9.3.5.13)。

(三)牲畜致害(Pauperies)的責任

牲畜致害責任在《學說匯纂》與優士丁尼《法學階梯》中均有體現。

D.9.1.1pr烏爾比安:《告示評注》第18卷如果四足動物被主張實施了牲畜損害(Pauperies)，訴權來自《十二表法》。該法規定，要么給付那個造成損害的，即那個實施了損害的動物;要么提供所造成損害的估計價值。〔25〕［意］桑德羅·斯奇巴尼選編:《債·私犯之債(Ⅱ)和犯罪》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1998年版，第40頁。

I.4.9pr.就沒有理性的動物而言，如果它們確實因頑皮、激情或野性致人損害，根據《十二表法》產生損害投償訴權(如果交出加害的動物，被告獲得責任免除，因為《十二表法》是這樣規定的)。例如，愛踢人的馬用蹄子踢傷了人、慣于攻擊人的牛用角攻擊了人的情況。然而，這一訴權就反自然的沖動發生。當然，如果野性是與生俱來的，停止適用這一訴權。因此，如果熊從主人處逃脫并造成了這樣的損害，不能起訴【其】前主人，因為隨著野獸的逃跑，所有權停止存在。然而，Pauperies是一種行為者沒有不法地造成的損害。事實上，不能說沒有理性的動物實施了不法。這些都是關于損害投償之訴。〔26〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第497頁。

I.4.9.1但必須知道市政官告示禁止我們在人們經常通行的地方攜帶狗、種豬、野豬、熊或獅子。如果違背這一規定行為，而自由人被主張受到了傷害，將判處主人承審員認為是善良與公平的金額;就其他物【的損害】，判處所受損害兩倍的罰金。然而，除了這些市政官法上的訴權外，也將發生關于動物致人損害的訴權。事實上，如果為同一理由有多數訴權——尤其是罰金訴權——競合，訴因從來不相互消耗。〔27〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第497、498頁。

關于牲畜致害的規定最早出現在《十二表法》中，牲畜致人損害的，由其所有人把該牲畜交給被害人處理，或賠償所產生的損害。到共和國中期，《柏梭拉尼亞法》(lex Pesolania)把“牲畜損害之訴”(actio de pauperie)擴大適用于狗所導致的損害。從此“牲畜損害之訴”的適用范圍不僅限于耕田挽車的四足獸，到法學昌明時期，其適用范圍又擴大到一切四足動物(D.9.1.1.2)。后來，所有的動物都被納入其中。〔28〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.550.如果動物活動符合其本性而造成損害，如牛羊吃了他人土地上的牧草或果實，動物所有人就不受“牲畜損害之訴”的制裁。〔29〕周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第872頁。而如果由于地面不平，或由于趕騾人的過錯，或在超過正常馱載的情況下，四足動物翻倒所負載的貨物在某人身上，不適用這一訴權，而應提起不法侵害之訴(D.9.1.1.4)。

可見，牲畜違反自然本性造成他人損害時，其所有人應承擔賠償責任。很顯然，在這種責任下，所有人或其他有利害關系的人(D.9.1.2pr)沒有實施侵害行為;牲畜導致了損害也不能說其實施了不法，因為動物沒有理性(D.9.1.1.3)。依據烏爾比安的觀點，損害就是非行本身(D.9.1.1.1)。可以說，羅馬法對牲畜所有人及其他有利害關系的人強加法律責任的理由應該在于此等人照管一種天生兇猛對他人具有潛在威脅的危險源，〔30〕See Thomas Collett Sandars，The Institutes of Justinian:with English introduction，translation and notes，Callaghan Company，1876，p.551.他們應負有保護公眾最低限度的免受他們為了自己的利益保有動物而引發危險的義務。牲畜致害行為實則是人對其所管領的動物管束不妥而導致他人損害的間接行為，其性質是牲畜所有人、飼養人或管理人的間接行為，是由于牲畜所有人、飼養人或管理人未盡到對牲畜的控制義務而造成的損害行為。所謂控制義務是指行為人應當采取積極的、合理的、必要的措施保護他人的人身或財產，避免其控制、管領下的危險物對他人造成損害。故牲畜的所有人、飼養人或管理人應采取合理的措施保護他人免受其所有的或管束的牲畜造成的損害;當事人沒有采取合理的積極措施保護他人的合法權益免受牲畜侵害的，應就該損害承擔賠償責任。

對于動物損害訴訟責任的承擔方式，羅馬法規定，受害人可以選擇要求牲畜所有人交出造成損害的動物，即損害投償，或是給付牲畜所造成損害的估計價值;但隨著私人報復的觀念逐漸式微，損害賠償被作為一種更為合理、人道的救濟措施。

此外，市政官司為了維護交通的安全，還特別強調對動物在公共道路上所造成的損害，動物所有人不管有無過失，均應交付損害兩倍的罰金并不得以損害投償而免責。〔31〕周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第873頁。羅馬法之所以如此規定，是出于維護公共道路通行安全之所需，這與一般安全注意義務的設立初衷即“維護交通安全”相類似，羅馬法要求動物所有人在公共道路上負有更高程度的防范危險發生的義務，否則應承擔更重的責任，即罰金的承擔和損害投償的不得適用。

(四)船東、旅館業主和馬廄經營人的責任

這一責任體現在優士丁尼《法學階梯》I.4.5.3中。同樣，船舶、客棧或馬廄的經營人被認為就在船舶、客棧或馬廄中實施的詐欺或盜竊承擔因準非行的責任，只要他本人無任何非行，而是以其工作經營船舶、客棧、馬廄的人有非行。事實上，也不是根據契約授予這一訴權對抗他，由于使用惡人的工作，被告有某種過錯，因此，他被認為根據準非行承擔責任。然而在這種情況下，發生的是基于事實之訴，它確實授予繼承人，然而不可對繼承人行使。〔32〕［古羅馬］優士丁尼:《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第455頁。

該文本表明羅馬法要求船舶、客棧或馬廄的經營人對其雇傭人的非法行為承擔準私犯責任。也就是說，如果船東、客棧主或馬廄的經營人所雇傭的人對顧客實施了詐欺或盜竊等非法侵害行為，即使他們自身與該非法行為沒有聯系，也會被提起訴訟，〔33〕參見黃風:《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第347頁。而不論這些物品是否被交給了他們。〔34〕黃風:《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社2005年版，第311頁。羅馬法給船舶、客棧或馬廄的經營人苛加的責任較為嚴格，從雇員的侵害行為直接推定雇主“有某種過錯”，它可能是一種選任上的過錯，也可能是一種監管上的過錯，即“他們本來應當對他們的雇員和長期居住者比較精心地加以選擇”。〔35〕［英］巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2010年版，第208頁。根據周枏先生的觀點，其原因還可能與有關準契約的規定相同，有益于保護旅客、促進運輸業的興隆和經濟的發展。船舶、客棧或馬廄的經營人與旅客之間的契約，以運送或提供住宿為目的，他們所攜帶的行李物品、馬匹，即使交經營人保管，也不受法律保護。共和國末葉，為適應經濟發展的需要，裁判官法規定，此類經營人負有妥善保管義務，該義務純粹是由于攜帶的事實而產生，并不以交付此類經營人或其雇員保管為必要，故被列為準契約。裁判官法對此類經營人的責任規定得很嚴，即使失竊或損害的發生是因其他旅客或第三人造成的，經營人亦須賠償。之所以這樣規定，主要是考慮到此類經營人有拒絕收留旅客的權利，而當時旅客往往沒有選擇乘船、住店的余地，且旅客旅途勞困，容易疏忽，故加重此類經營人的責任，一方面保證旅客的安全，有利于商品經濟的發展;另一方面，提高旅店等服務業的信譽，增加其營業額，亦有利于經營人自身。〔36〕參見周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第840、841、868頁。由此可見，羅馬法作此規定的原由有三。第一，對船東、旅館業主和馬廄的經營人的過錯采用推定的原則，正如文本中提到“由于使用惡人的工作，被告有某種過錯，因此，他被認為根據準非行承擔責任”。中世紀的羅馬法學家們認為，對經營者來說，這也是過錯責任，屬于經營者的選人過錯(culpa in eligendo)，因為他們沒有選擇誠實、正直的人作為他們的下屬員工。〔37〕費安玲主編:《羅馬私法學》，中國政法大學出版社2009年版，第394頁。第二，為保護旅途勞累的旅客的安全，苛加經營者妥善保管、保護之積極義務，“以維護公共安全，避免或減少損害的發生”。〔38〕參見周枏:《羅馬法原論》(下冊)，商務印書館2001年版，第869頁。第三，經營者的義務程度提高了，其服務也相應改善，有益于吸引更多的旅客，從而增加收益、促進商品經濟發展，這樣的規定與當時的政治經濟社會背景是分不開的。

針對這一責任的訴權被害人可永久享有，受害人可依事實之訴請求加倍賠償，其繼承人也可提起此訴;然而，行為人的責任因其死亡而終止，其繼承人不負賠償責任。〔39〕參見丘漢平:《羅馬法》，中國方正出版社2004年版，第380頁。

三、羅馬法相關制度與現代法之比較與啟示

(一)關于未盡提醒義務的責任

羅馬法設立未盡提醒義務，這一思想與我們現代的作為義務，一般安全注意義務的設立初衷——維護交通安全——是類似的，“該義務要求行為人對于公共道路、私人的或公共的建筑、營業活動、集會等都應當采取安全措施”。〔40〕周友軍:《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第110頁。羅馬法對義務人負有提醒義務的場所之理解較為進步，包括了公共道路和私人道路，甚至優于我國《侵權責任法》的規定。《侵權責任法》第37條規定了公共場所所有人的安全保障義務及違反義務的責任，即賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

其實，在某些私人場所，也常有些被邀請人、陌生人甚至是非法入侵者進入，他們亦可能會遭受損害，英美法系國家侵權法通過土地所有人的作為義務，德國法通過一般安全注意義務(其中的開啟公共交通而產生的一般安全注意義務)亦對此作出調整，要求不動產所有人或占有人采取合理的措施控制其危險物件或危險環境，保證土地、道路等安全使用，保障他人的人身和財產的安全。而我國《侵權責任法》則遺漏了這一重要方面的規定，不免讓人覺得有些遺憾。

但羅馬法認為在公路附近或農家附近修剪樹枝，行為人只要盡到高聲喊叫這一較低程度的積極義務即可，他人未注意、未防備而受有損失，則修剪人無過錯，無須承擔責任。羅馬法僅針對某種具體情形要求行為人承擔較低程度的積極義務，而現代法中的作為義務則是一般化的義務，義務的內容也較為豐富。就英美法而言，所有人不僅有義務警告被邀請人存在某種危險狀況，還要檢查土地上潛在的危險狀況。而且對于土地所有人占有該土地之前土地上存在的建造和設計上的缺陷，土地所有人也可能要承擔責任。〔41〕楊垠紅:《英美法上作為義務之探討》，載《南陽師范學院學報》2009年第4期。就德國法而言，對于道路的交通安全義務包括發出警告或設置標志的義務;對道路進行照明;對特別的危險，應當建造防護性設施;在光滑路面上撒鹽(或撒沙)以防滑的義務。〔42〕參見周友軍:《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第112、113頁。

(二)關于未盡治療義務的責任

羅馬法上的積極治療義務，實則是作為醫生最基本的積極作為義務，即救死扶傷、治療病人，現代法律中亦有對醫生治療義務及其違反適當治療義務的過失責任之規定。不同的是，羅馬法要求醫生承擔這種積極行為僅限于先前行為引發的情形之下。

羅馬法的這一思想對德國法影響至深。日耳曼普通法時期的實務還堅持羅馬法的傳統，即依《阿奎利亞法》，單純的不作為原則上不能導致責任的成立。羅馬法的“不作為責任”理論也成為《德國民法典》中法律規范的基礎。所以，在《德國民法典》制定之初，德國學界通說站在維護人的行動自由的立場，普遍傾向于認為，應當對不作為侵權責任適當限制，只有當行為人依法律規定、合同約定、先前危險行為的要求負有作為義務時，他才承擔不作為侵權責任。〔43〕參見周永軍:《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第9頁。

隨著法律的進步和人文關懷思潮的高漲，人們對作為義務的范圍加以適當擴大，即使沒有法律規定、合同約定或先前危險行為，也可能導致積極作為義務的產生。而且現代法也要求醫生承擔更多的積極義務。醫生除了對病人負有謹慎治療、告知病情、告知藥物副作用等義務外，還要對病人以外的第三人承擔積極保護義務，如果在他診治病人時可以合理預見第三人可能會遭到病人的侵害的話，例如，醫師對家庭暴力的受害人應承擔通知、報告等積極義務，心理醫師就其心理病人的行為對潛在的受害人負有安全保障義務，精神病醫師就其精神病人的行為對潛在的受害人負有報告、預防、控制的義務，傳染病醫師為公眾安全負有采取措施防止傳染的義務。〔44〕楊垠紅:《侵權法上作為義務——安全保障義務之研究》，法律出版社2008年版，第218-220頁。

就財產損害賠償來看，羅馬法的賠償原則可謂經久耐用，其損害賠償范圍不限于現有利益的損失，還注意到了可得利益的損失，這為我們現代法所主張的財產損害賠償的全部賠償原則(包括直接損失和間接損失的賠償)所承繼。可惜的是，羅馬法人格等級觀念森嚴，將奴隸視為物，這種對奴隸的歧視保護已為現代社會所拋棄，現代法不區分人的種族、性別、級別，予以平等保護。

(三)關于倒潑物或投擲物致害責任

羅馬法規定，建筑物中的倒潑物或投擲物造成他人損害，應當由建筑物的占有人(包括所有人、租用人和借用人)承擔損害賠償責任。同時，一幢房屋分由多人居住的，他們對受害人承擔連帶責任。羅馬法制定這一制度的原始構想，在于確保公眾集會場所、道路交通的公共安全，并在加害人不明時，擴大賠償責任人的范圍，以使無辜的被害人得到賠償。〔45〕李木貴等:《共同危險行為之研究:以要件論為中心》，載臺灣《法學叢刊》第173期，轉引自楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第585頁。羅馬法保障人們社會生活活動安全的意識，及對房屋居住人所苛加的保障他人交通安全的注意義務和違反義務時較嚴格的賠償責任，是值得我們承繼的。“現代法律確定建筑物拋擲物致害責任規則的基礎即為保護公共安全。公共安全將涉及到眾多的不確定的多數人的根本和基本的利益。如果對建筑物拋擲物已經造成損害，由于不能確定具體的加害人而放棄對不法行為的追究，將會放縱乃至縱容侵權行為，其后果將會更加嚴重。因此，通過建筑物的占有人的角度，責令建筑物的占有人承擔連帶責任的形式，達到了保護公共利益的目的。”〔46〕楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第583、584頁。現代法的做法與羅馬法這一制度的宗旨是一脈相承的。只不過，我國《侵權責任法》在責任形態上作了創新，即責任主體承擔的是補償責任，即可以確定具體侵權人的，由具體的侵權人承擔責任，難以確定具體侵權人時，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

(四)關于放置物或懸掛物致害責任

羅馬法肯定堆置或懸掛物件責任的意旨是苛加于建筑物及相關設施的所有人危險檢查和控制的義務，從而對相關場所通行者的人身安全予以保護。現代法上的“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物致害責任”可溯源至羅馬法時代的規定。我國《民法通則》第126條和《侵權責任法》第85條也對此加以肯定。究其責任之實質，是要求房屋的所有人或居住者對其管理控制下的物件負有謹慎檢查、防范危險發生的義務，從而保障他人的通行安全，因此，羅馬法的這一規定可視為積極作為義務的濫殤之一。

此外，羅馬法對這一不作為侵權責任的承擔亦做了較細致的規定，區分了致物損害與致人損害的不同情形，致人損害賠償又細分為致人死亡的賠償和致人傷殘的賠償，并規定了不同的賠償標準，其中一些確立賠償金額的因素，如醫療費、因受傷而未能獲得的收入等一直延用至今。

令人遺憾的是，由于受到當時人格等級的影響，自由人與奴隸地位不平等，所以羅馬法在賠償責任上便體現出了對這兩類人的不同對待，對自由人的賠償，依人的標準，而對奴隸的賠償，則依物的標準，這一缺陷的存在是由當時制度、經濟條件限制所決定的。

(五)關于牲畜損害責任

“‘因牲畜致生損害于他人者，其所有人應負責任’之原則，現代法例，多采用之。此原則之目的，固在使所有人注意管束其牲畜而已，茍所有人已為相當注意之管束，自不應仍負賠償之責;《民國民法》第190條第1謂‘動物加損害于他人由其占有人負損害賠償責任，但依動物之種類性質已為相當注意之管束，或縱為相當注意之管束而仍不免發生損害者，不在此限’云云，較諸羅馬法所載‘損害之訴’之內容，似更精密而得體矣!”〔47〕陳朝璧:《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第141頁。申言之，現代法律關于動物致害的責任規定仍基本延續了羅馬法時代的規定，要求動物的所有人、管理人或飼養人對動物引致的他人損害承擔賠償責任，是因為“動物的自行活動能力和動物的危險本性證明了，要求動物所有人負擔保護公眾最低限度的免受所有人為了自己的利益保有動物而涉及的典型危險的義務是正當的”。〔48〕See Simon Deakin，Angus Johnston，＆ Basil Markesins，Tort Law，5th ed.，Clarendon Press，2003，p.548.但現代法的規定更加細致，以我國《侵權責任法》的規定為例其第78條至第91條對動物致害做了具體的規定，確定了我國飼養動物損害責任的二元化歸責原則體系，違反管理規定未對動物采取安全措施造成他人損害的，禁止飼養的烈性犬等危險動物造成他人損害的，遺棄動物或者逃逸動物造成他人損害的，適用無過錯責任原則。動物園的動物造成他人損害的，造成過錯推定責任原則，即侵害人能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。

(六)關于船東、旅館業主和馬廄經營人的責任

雇主侵權責任是一種古老的特殊侵權責任，有著悠久的歷史，羅馬法中關于船東、客棧主或馬廄的經營人的責任實則就是雇主的侵權責任。這里所說的船東、客棧主或馬廄的經營人都是雇主，都是以金錢出資，購買雇員的勞動力，為其創造剩余價值。在雇員執行勞務活動的時候造成他人損害，由雇主承擔責任。〔49〕楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第239頁。羅馬法雖然有了雇主責任的雛形，但它還沒有意識到雇主對他人的侵害行為承擔責任是一個具有一般性質且具特別意義的法律問題。到了近代，德國的潘德克頓法學才發明了“羅馬法將雇主對他人侵權行為的責任視為雇主對自己過錯的責任”的規則。〔50〕張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第152頁。19世紀以后，雇傭關系在社會生活中日益普遍發生，雇員侵權問題的日漸凸顯，雇主對雇員的侵權行為承擔責任才作為一個重要的法律問題被提出并引起關注。對于雇主責任的歸責原則，經歷了一個從過錯推定原則到無過錯推定原則的一種轉變。德國和日本早期的規定沿襲了羅馬法的過錯推定責任，如《德國民法典》第831條規定:“為某事務而使用他人的人，就該他人在執行事務中不法加給第三人的損害，負賠償義務。使用人在挑選被使用人時，并且，以使用人須置辦機械或器具或須指揮事務的執行為限，使用人在置辦或指揮時盡了交易上必要的注意，或即使盡此注意損害也會發生的，不負賠償義務。以合同為使用人承擔第1款第2句所稱事務的處理的人，負同樣的責任。”〔51〕陳衛佐譯注:《德國民法典》，法律出版社2006年版，第309頁。《日本民法典》第715條規定:“因某事業使用他人的人，對于被使用人在其事業的執行中對第三人造成的損害，負賠償責任。但使用人對于被使用人的選任及事業執行的監督已盡相當注意，或即便盡到相當注意，損害仍不免要發生時，不在此限。代使用人監督事業執行的人，亦負前項責任。前兩項的規定，不妨礙使用人或監督人對被使用人行使求償權。”〔52〕渠濤編譯:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第152頁。當今多數國家基于深厚的社會、經濟和文化背景的考慮，適用無過錯責任原則，如比利時、盧森堡、希臘、葡萄牙、意大利、荷蘭以及英美法系國家。〔53〕關于適用無過錯責任原則的原因并非本文的論述重點，故不詳細展開，可參見張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第153頁。

綜上所述，羅馬法上已有少量的關于保障他人人身、財產安全之積極義務及其不作為侵權責任的具體規定，但它與現代法上的規定仍存在不少區別。其一，就作出規定的意圖而言，羅馬法做出這些規定的目的多是為了維護公共交通安全、保護某些顧客或被誤判或錯判當事人的利益，與現代法上一般安全注意義務或一般意義上的作為義務的設立理由不同，后者并非為了解決個別的問題，而是主要為了解決不作為行為是否應當承擔侵權責任或應當如何承擔責任的問題。其二，就適用范圍而言，羅馬法的規定僅限于某些場所或物件的所有人、管理人，或經營活動運營者，或特定的司法人員，僅是個別性的規定，其適用范圍遠小于現代法上一般安全注意義務或一般意義上的作為義務的適用范圍，現代法的規定則滲透到社會活動的方方面面，富有一般性色彩。其三，就義務的內容而言，羅馬法是針對若干類的行為人規定具體的義務內容，義務的內容較為單調，如前文提及的修剪樹枝者的高聲叫喊義務，醫生的繼續治療義務等，而現代法針對多類行為主體規范其多樣化的義務，義務的內容較為復雜，如前文所述的不動產所有人負有檢查、防范、采取保護措施的義務，醫生不僅對病人負有積極治療的義務，而且還對因此涉及的第三人負有安全保障義務。其四，就義務產生原因而言，羅馬法僅限于法律規定、合同約定和先前危險行為引發，而現代法上積極義務產生原因則日趨多元化，還包括當事人之間的特殊關系、自愿承擔行為、誠信原則等。其五，就義務承擔的情形而言，羅馬法所規定的情形比較簡單，沒有涉及現代法上較為復雜的義務人因第三人侵害行為而對被保護人承擔責任的情形。其六，在賠償責任的規定上，現代法較羅馬法的規定更為細致，在具體賠償計算上更加合理、更加人性化，摒棄了奴隸和自由人之別這一人格不平等的不當影響。雖然羅馬法較現代法為粗陋，但我們更應看到，羅馬法學家的擴張解釋延續和發展了羅馬法，羅馬法的個別性規定為之后法律的推進和發展奠定了有利的基礎。羅馬法真正的不朽價值在于在解釋新法典方面仍具有的重要意義，在于羅馬法學家技藝的完美無瑕，在于它是唯一能讓人追溯其一千多年的歷史發展，因而為我們研究法律沿革的有機規律提供了最佳園地的法學。〔54〕黃風:《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社2005年版，第3頁。羅馬法沒有隨著羅馬帝國的消亡而消失。羅馬法對現代法產生了深遠的影響，而且這種影響仍在繼續，因為法律的過去與現在不可避免地交織在一起。一般意義上的羅馬法具有重大的影響，羅馬的侵權法尤其如此。〔55〕Nelson P.Miller，An Ancient Law of Care，26 Whittier L.Rev.3，38(2004).

*楊垠紅，福建師范大學副教授，法學博士。本文系國家社科基金項目“不作為侵權責任”(項目號08CFX021)的階段性研究成果。

(責任編輯:李秀清)