社會法學的司法觀

嚴存生

社會法學的司法觀

嚴存生*

西方社會法學認為司法乃至所有的法律活動，其目的都在于解決社會糾紛，協調社會關系，因此法律并不是事先由某些人制定的，而是在解決社會糾紛中被發現的事物的“理”，所以不是先有立法，后有司法，恰恰相反，立法機關制法或國家制定法，是在歸納和總結司法經驗的基礎上產生的，它們只不過是用科學的語言表達司法經驗并使之系統化而已。因此，司法的地位不是依附性和次要的，它肩負著解決糾紛和發現法律的雙重任務。顯然，這一司法觀，對于我們準確認識和實行司法改革都有著重要的啟示。

社會法學 司法觀 法律觀 司法改革

改革開放以來，我國法學界圍繞著司法問題進行了一系列的討論和改革，每一屆司法機關的新任領導都會提出一些新的理念和改革措施。但如果對這些論述和改革措施加以審視，則可以發現其似乎還停留在西方傳統的司法觀念上。而我們知道，這一觀念自20世紀以來，已經受到西方社會法學的質疑和批判，因此，對西方社會法學的司法觀的評析或許不是無意義的。

一、社會法學視角中的司法

西方社會法學家中對司法問題的論述很多，概括起來主要有以下八個方面。

(一)司法活動是認識和解決社會糾紛的活動

社會法學家并不把司法看成是適用立法機關制定出來的法律的活動，而是從社會學的角度認識司法，認為它根源于社會糾紛，是用和平的、權威性的辦法解決糾紛的一種機制。如埃利希指出:“從功能上考慮，法院就是非屬爭議當事人的一個人或者一群人，他們的職責是通過對爭議事項給予裁斷意見從而帶來和平?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第225頁?？ǘ嘧暨M一步指出，法官作為社會糾紛的裁定者，其任務就是通過審理案件的事實，分清是非，解決糾紛，而要如此，其工作的關鍵是查清事實，尋找事物的“理”，而不是尋找“法律”。因為，事實查清了，是非分明了，該案怎么處理的主意自然就有了。只有在說明這一判決的理由時他也許會提到成文法中的相關規定或已有的先例，但那只具有形式上的意義?？ǘ嘧粼谡劦竭@一過程時形象地把它比喻為挑選近似的彩色牌游戲。他說:“這是一個尋求和比較的過程……他們對自己職責的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比，色彩最接近的樣品案件提供了可適用的原則?！薄?〕［美］卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第8、9頁。這意味著不是先有法律后有司法，恰好相反，先有司法后有法律，法律就是從司法活動中發現的，甚至就是司法活動本身。因此，盧埃林說:“那些負責這種事務的人，無論是法官、警長、書記官、監管人員和律師，都是官員，這些官員關于糾紛所做的事，在我看來，就是法律本身?！薄?〕［美］盧埃林:《棘叢》，美國歐欣阿納出版公司1960年版，第12頁。轉引自沈宗靈:《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第314頁。弗蘭克說:“就任何具體情形而論，法律或者是:(1)實際的法律，即關于這一情形的一個已在過去做出的判決;或者是(2)大概的法律，即對一個未來判決所作的預測。”〔4〕［美］弗蘭克:《法律與現代精神》，紐約出版社1930年版，第46頁。轉引自［美］E·博登海默:《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第151頁。

(二)“司法”起源于史前社會的糾紛解決

著名的法人類學家霍貝爾在《原始人的法》一書的第六章介紹R．F．巴頓研究菲律賓的“原始”民族伊富高人的成果時，論述了史前人類的“司法”問題。他告訴我們在尚沒有現在意義上的國家也沒有法院時，社會糾紛的解決所依憑的是穿梭于糾紛者之間從事斡旋活動的調停者或中間人，伊富高人把他們叫“莫克魯”。他們大都是該社會中上層階級“卡登揚”中的有威望的人。他們雖然是由原告選擇的，但并不是原告的辯護人，而是秉公辦事和能主持正義的人。他們不具有官職，也沒有辦公地點。他們在執行職務時手持一把鋼刀穿梭于糾紛當事人之間，傳遞話語，溝通關系，促使他們耐心聽取對方的意見，并按照一般公認的標準達成協議。他們代表著大眾的利益，監視著裁判的公正完成。他們不是法官，因為他們不作判決;也不是仲裁人，因為他們不宣布裁決，僅僅是有力的中間人，是權力有限但常常具有強大說服力的調停者。其調停的結果，雖然從理論上說不具有威懾力，但從實際上看卻具有無形的影響力，因為不遵守者將難以再在此社會中生存下去。霍貝爾認為，“莫克魯”是司法的一種原始形態。他們又是整個社會的官方或半官方代表。在調停他們所屬的部族的爭吵和糾紛時，他們又是社會利益的表達者。所謂的自助形式的作用是有限的，因而不可避免地導致使用社會調停者這個正確的解決方法。

(三)司法機構與國家之間沒有必然關系

社會法學的創始人埃利希認為，法院與國家之間沒有必然關系，在國家產生之先和國家之外，存在著許多非國家的“法院”。他說:“法院并不是作為國家的機構而產生，而是作為社會的機構而產生。法院的最初功能不過是依據彼此間建立起緊密聯系的氏族或者家族授予的權威來裁決這樣的問題:不同聯合體之成員間的爭端是否可以通過支付賠償金的方式來調解，或是犯罪人必須通過流血的方式來贖罪，并最終決定賠償金的幅度。直到后來很晚的時期，國家才設立法院，以便處理直接涉及國家的事務，例如對國王生活的攻擊、通敵、軍事命令的違反等。稍后，國家也獲得對前種類型法院的控制權;盡管刑事法院廣泛入侵了曾經是純粹的社會事務的范圍，但是國家的司法與社會的司法的區分一直延續到今天，它體現在刑事訴訟管轄權和民事訴訟管轄權的區分上。但是，法院從沒有徹底轉變為國家的機構。社會始終擁有——并且直到今天仍然保有——自己的獨立于國家的法院”，〔5〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第255頁。例如“榮譽法院、紀律法院、仲裁法庭，社團法院，調解法庭”等?！?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第257頁。

(四)司法之“法”來自社會

社會法學家的一個基本觀念就是法律扎根于社會。其創始人埃利希在其《法律社會學基本原理》一書的序言里說:“法律發展的重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，前言。他認為真正的法律或“活的法”來自社會和生活，是社會組織的內部秩序。而司法是基于一些人對這一秩序的破壞而引起的糾紛。由此產生了另一種法規范，即裁判規范，它們是審理糾紛的過程中在認識“活的法”的基礎上由司法者創造的。司法者從許多法律事實中尋找帶有普遍性和典型性的事例，“予以一般化和化而為一”(universalized and reduced to unity)，從而發現法律規范和進而抽象出法律命題。他說:“法律命題是由法學家主要基于從法院的裁決中發現的裁判規范而創設的。當法官給出裁決理由時，他就通過拘束未來案例的形式表達了裁判規范。”〔8〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第381-383頁?！胺ü倏偸菑姆墒聦崱磸牧晳T、支配和占有關系、意思表示，以及主要從契約——中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識基礎上，或者建立在證據的基礎上。一旦給定這些事實，規范也隨之確定;事實問題和法律問題是不可能分開的?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第375頁?？ǘ嘧粼凇端痉ㄟ^程的性質》一書中也闡述了同樣的觀點，他在該書一開始給自己提出同樣的問題。他說:“我們的第一個追問應當是:法官從哪里找到體現在他的判決中的法律?”他的回答是，法要“從生活本身”去尋找，法“在法院處理的諸多事實的背后”。他說:“法律產生于存在于事物之間的事實的一些關系。和這些關系一樣，自然的法律也處于永恒不斷的新生之中。我們不再必須從理性推演出來的文本或體系之中，而是從社會效用中，從某些后果會追隨某些假定而來的必然性中尋找法律的淵源?！幹频暮x體現在……社會生活的迫切需要之中。這里有發現法律含義的最強可能性。同樣，當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需要?！薄?0〕［美］卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第75、76頁。

(五)真正的“司法”承擔著“發現”和創造法的任務

社會法學家堅決批判那種把司法視為法官機械地適用成文法的觀點，認為法官在司法活動中有廣泛的自由裁量權，包括有“立法”的自由。社會法學就是從歐洲的一場“自由法運動”開始的，埃利希就是這一運動的主要代表之一。他認為法官在司法中不是如概念法學家所描繪的那種法律的“自動售貨機”，而是起著發現和創制法律規范的重要作用?；诖?，他提出了“規范的自由發現”(the free finding of norms)的著名命題。所謂“規范的自由發現”指的是法官在司法活動中如果遇到已有的法律規范未作明確規定的事項，就應當本著正義精神和遵循創制法律規范的正確途徑去尋找新的法律規范，以補充已有的法律規范。他說:“在每一個發展階段中，社會和法學家一樣積極。每一個法律命題都是源于對社會所提供之素材的塑造，但這種塑造卻是由法學家完成的。經一般化與化而為一之后成為法律命題的，的確是已盛行于社會的規范;但歸根到底，要由法學家來決定對哪些予以一般化和化而為一;在他的領域內，紛繁多樣的家庭秩序中，他要將哪一種作為模范秩序，在其他類型家庭秩序中產生的爭議均按照此標準來裁斷;各種各樣的契約內容，哪一種將作為標準，用以裁斷所有類似的契約。規范之自由發現的目的不過是在聯合體內秩序不能解決訴訟的裁斷時補充并取代它。”〔11〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第461頁。這是因為，用于裁判的法律規范雖然已有成文法典作了系統的規定，但畢竟是有缺陷的，是跟不上社會的發展的;還因為法學家的隊伍很龐大，有立法者、法學教師，法官只是其中的一部分，而且他所處理的只是具體案件，因而只能對個別案件立法，無須也無法包攬其他法學家發現法律之任務。

卡多佐也闡述了同樣的觀點，他認為“司法過程的最高境界并不僅是發現法律，而且要創造法律”?！?2〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第105頁。因而作為“活的法律的宣示者”的法官，承擔著立法者的神圣責任。“他們必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他們的知識;簡言之，就是從生活本身獲取。”〔13〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第70頁。應當“從各種社會因素中尋求光明，這些因素就藏在法院處理的諸多事實的背后，是一些活躍的力量”?！?4〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第6頁。他轉引格梅林和熱尼的話說:“表現在司法決定和判決中的國家意志就是法官固有的主觀正義感為手段來獲取一個公正的決定，作為指南的是各方當事人利益的有效掂量，并參照社區中普遍流行的對這類有爭議的交易的看法。除非是為某個實在制定法所禁止，司法決定在任何情況下都應當與商品交往所要求的誠信以及實際生活的需要相和諧;而在掂量相互沖突的利益時，應當幫助那種更有理性基礎并值得保護的利益，直到其獲得勝利。我們應當追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎;而另一方面，我們應當關注社會現象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需要的一些秩序規則。正義和一般效用，這是指導我們進程的兩個目標?！薄?5〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第45頁。

(六)司法解釋實為解釋性立法

既然司法活動在某種意義就是立法活動，那么，怎樣理解“司法解釋”呢，社會法學家的普遍認識是它們不過是司法的一種技巧或借口，是以解釋名義所進行的立法。卡多佐在論述法律解釋在司法中的地位時指出，法官作為“法律和秩序之含義的解釋者”，無疑會用到的法律解釋無非有兩種:一種是有“文本”的解釋，它所要求的只是揭示法律文本中的深層含義;另一種是無“文本”的解釋，即疑難案件中所使用的解釋。疑難案件意味著從已有的成文法中找不到現成答案或不能通過一般的邏輯推理方法解決的特別案件，它們往往是社會新出現的糾紛或極端復雜的、非典型的社會糾紛。這類案件僅僅依據已有的成文法通過一般推理的辦法難以解決，它必須發揮法官的積極性，根據其對法的精神的理解和對具體事實的認識，用“解釋”的辦法來解決。顯然這種“解釋”已離開了“解釋”一詞的原義。他說:這樣“解釋就擴大了，解釋就變得不再僅僅是如何確定那宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問題。解釋補充了這個宣言，填補了它的空缺，而使用的過程和手段就是那種曾建構了習慣法的司法的過程和手段”?！?6〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第6頁。他認為這種“解釋”類似于立法者立法時所做的工作，是在確認或制定一個新的法律規則或創制判例法，因而有的學者把它稱之為法官的“立法”。不過這種“立法”并不同于立法機關的立法，它不是從零開始，不是在一張白紙上繪畫，而只是填補已有法律的空白。這就決定了他們只能在成文法的有限的空間里有所作為，正如霍姆斯所指出的，“他們只是在間隙中這樣做;他們被限制在克分子之間運動。”又如“法律中的空白”理論的學者所主張的:“對于各個案件，由制定法所提供的一般框架應當通過解釋——即貫徹制定法的一些原則——的方法來填補。毫無例外，在每個案件中，法院的事務都是為制定法提供其所省略的東西，但又總是通過解釋的職能來完成?！薄?7〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第41頁。這就是說，卡多佐認為，法律解釋是與真正的立法性質不同的一種“立法”，是一種解釋性立法。

(七)司法的關鍵在于經驗

我們知道，美國現實主義法學的創始人霍姆斯提出了一個著名的命題:“法律的生命不是邏輯，而是經驗?！睂嶋H上這句話所指的正是司法，即對案件事實的認定并作出裁決。因為他認為，正確裁決的得出雖然離不開邏輯思維，但它決不是僅僅通過三段論推理就能完成的，而是必須由有豐富社會經驗者來進行的一項工作，并且在進行這一工作時，所參考的標準滲透著豐富的歷史經驗。他說:“證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結論是一回事，但這并不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經驗。一個時代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官和他的同胞所共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多。法律蘊涵著一個國家數個世紀的發展的故事，我們不能像對待僅僅包含著定理和推論的教科書一樣對待它?！薄?8〕［美］霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。

霍姆斯的后繼者——其他的現實法學的許多代表也表達了同樣的觀點，如卡多佐說:“普通法的運作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導出結論。它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。這個過程已經為芒羅·史密斯令人欽佩地表述如下:‘在以規則和原則的形式清晰表述社會正義感的努力中，發現法律的專家們所用的方法一般都是實驗性的。判例法的規則和原則從來沒有被當作終極真理，而只作為可資用的假說，它們在那些重大的法律實驗室——司法法院——中被不斷地重復檢測。每個新案件都是一個實驗。如果人們感到某個看上去可以適用的、已被接受的規則所產生的結果不公正，就會重新考慮這個規則。也許不是立刻就修改，因為試圖使每個案件都達到絕對的公正就不可能發展和保持一般規則;但是如果一個規則不斷造成不公正的結果，那么它就最終被重新塑造?！薄?9〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第10頁。這就是說，司法不是從一般到個別的推理，而是從具體中尋找一般的實驗。弗蘭克也認為，由于司法活動的主要任務是審理案件事實，又由于“事實認定是司法工作中最困難的部分”，〔20〕［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國司法中的神話與現實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第4頁。因而在這一活動中邏輯思維作用不大，所以，“初審法官是否接受過良好的職業訓練、思維是否清晰、聽審證詞時是否勤勉盡責以及是否誠信，這些都不重要”?！?1〕［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國司法中的神話與現實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第243頁。應該指出的是，這并不意味著社會法學家鄙視邏輯和只重視經驗，因為他們在多處強調了司法工作者要經過嚴格的職業培訓，有高素質的邏輯素養。如霍姆斯說，法律“是一個合乎邏輯的發展過程”。它已形成了一套合乎邏輯的概念和方法，因而要從事司法工作沒有一定邏輯素養是不行的。所以“律師受到的訓練就是邏輯上的訓練。類推、區別和演繹的諸過程正是律師們最熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言”。〔22〕［美］斯蒂文·J．伯頓主編:《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學出版社2005年版，第424頁。

(八)國家制定法只是司法的一種權威性參考

由于社會法學家認為真正的法來自社會，因而普遍輕視國家制定法，否認它們對司法審判的作用，或者否認它們是司法的唯一準則和主要的準則，如埃利希說，法院裁判所依據的不僅僅是國家制定法，而是包括許多的社會規范，如道德規范、宗教規范等。他說:“在原始發展階段，法律與道德、宗教、倫理習俗、禮儀規范之間幾乎沒有什么差別，司法機構不加區分地適用它們。羅馬的法學家和德國的法官就會毫不猶豫地訴諸道德、倫理習俗和禮儀。……羅馬人的裁判官、法蘭克和日耳曼王國的國王，英格蘭的御前大臣依據公平或者道德作出裁判，即他們依據非法律規范作出裁判，而且有些時候這些裁判甚至違反了已制定的法律。的確，法律命題隨即從這些裁決中產生出來?！薄?3〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第273頁。或者甚至認為它們只是以往審判經驗的概括和結晶，即公理化、系統化了的法律知識(霍姆斯)，〔24〕參見［美］斯蒂文·J．伯頓主編:《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學出版社2005年版，第416、417 頁。因而對審判并不起決定作用，而只是影響審判結果的一種客觀因素(弗蘭克)，〔25〕參見嚴存生主編:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第七節?；驒嗤詤⒖假Y料(龐德)等?！?6〕參見嚴存生主編:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第六節。

二、社會法學法律觀有機構成中的司法觀

一般來說，有什么樣的法律觀就有與之相適的司法觀。顯然，社會法學的司法觀也是受其法律觀制約的。關于社會法學的法律觀筆者曾有所探析，現再作一概括，其主要的觀點就是:(1)法律扎根于社會，產生于社會糾紛之中;(2)真正的法或“活的法”是社會生活的內部秩序，它是社會自發生成的，非精英人物所創造;(3)法律與國家沒有必然關系，也不是來自國家的立法權，立法而成的法規或法典，實即公理化、系統化了法律知識，它不是法律的主要淵源和主要部分，甚至不是真正有效的法律，而只是紙上的法律;(4)司法或權威性解決社會糾紛的活動，對法律的發現和創造有著巨大的作用，法律，特別是裁判規范正是這一活動的結果;(5)法有著多元和復雜的結構，有社會自生的社會法，有由法學家創造的法學家法，其構成要素有規則，也有原則，有形式的方面，也有價值的因素，絕不僅僅只是一個規則的體系;(6)法律與其他社會規范的區別是相對的，它們之間是一種相輔相成的關系?！?7〕參見嚴存生:《西方社會法學法律觀探析》，載《學術研究》2010年第1期。可以看出，西方社會法學的司法觀正是其法律觀的有機構成部分。

如果將西方傳統的或分析法學的司法觀與社會法學的司法觀相比較，可以發現兩者有著明顯的區別:(1)前者把法律與國家聯系起來，認為法律產生于國家立法權，因此國家制定法之外無“法”可談，后者則否認這一點，認為法與國家之間沒有必然關系，國家制定法只是實在法的一小部分，國家法之外還有習慣法、判例法和學理法等;(2)前者認為司法從屬于立法，是落實立法中產生的規則的手段，后者則認為在法律的產生過程中司法比立法有更重要的作用，因為只有通過它才能“發現”社會中的法律，也才能創造法律規范;(3)前者認為司法的主要任務是“適用”“法律”，后者則認為，是查清事實;(4)前者從國家制定法那里尋找“法律”，認為法就是成文規則，后者則從案件事實、從社會生活中找法，認為法就是事之理;(5)前者要求法官墨守成規，像自動售貨機一樣機械地按規則辦事，后者則允許法官享有自由裁量權，甚至“立法”的自由;(6)前者認為司法活動的關鍵是邏輯，只要嚴格遵循從一般到個別的邏輯規律進行推理，就能得出正確的判決結論，后者則認為，恰好相反，由于司法的主要任務是查清事實，因此成功的關鍵不是邏輯，而是經驗;(7)前者要求司法獨立，司法機關不受其他權力的干擾，司法活動不接受道德、政治價值觀念，司法者遠離普通人，后者則否認這一必要性;(8)前者追求的只是形式的合法和形式正義，后者追求的更側重于價值“合理性”和實質正義等。

從以上比較中可以看出，社會法學的司法觀雖然有缺陷和不足，但它比傳統的司法觀視野更廣闊，因而其觀點會更全面、更符合實際。的確，如果不從社會糾紛的角度解釋司法，是很難解釋清它的任務和歷史的，如果按照傳統的司法觀來理解司法，即割斷司法與社會的關系，把司法只是理解為國家權力中孤立存在的通過處理案件落實制定法的權力，就必然模糊了司法的解決社會糾紛的功能，也必然模糊了其真正的價值目標——正義;而且，也無法回答法律規則歸根結底從何而來的問題，除非唯心主義地把它們解釋為少數精英人物的天賦智慧。這樣一來，從表面上看，它似乎是把司法活動神圣化，實際上是把它神秘化、非社會化，司法可能由此被扭曲和異化。

三、社會法學司法觀對我國法治建設的啟示

社會法學的司法觀的啟迪意義是很明顯的。首先，它使我們從國家主義的司法觀先解放出來，把司法放在社會歷史的大背景中來思考，因而不再把司法只是看成國家權力的一部分的運作過程，而且是附屬于和服務于另一種國家權力——立法權——的部分。它使我們對司法的性質和任務有一個比較全面的認識，使我們懂得了司法是與社會糾紛這一恒久的社會現象相伴隨的社會解決糾紛的一種機制，它承擔著解決糾紛和發現“法律”的雙重任務。前者是為了當下矛盾的解決，后者是為今后類似問題的解決積累經驗和知識。這兩項任務是同時進行的，具有一石二鳥、一箭雙雕的功能。因而那種把司法只是看成“適用法律”的觀點是片面的。在司法中不是先有法律，后有判決，因為解決糾紛的法就在事中，而每一個具體的社會糾紛都是特殊的，所以不可能事先就有一個解決的方案，只有我們在充分研究其事實的基礎上，才可能參照以往的經驗，對其性質作出判斷，并尋找到解決糾紛的辦法。既然如此，司法工作首要的，也是最重要和最困難的就是查清案件事實，事實查清楚了，解決這一案件的“法律”也就找到了。

其次，它告訴我們，解決糾紛的法不在事之外，而在事之中，因此，司法工作要完成“發現”和創造法律的任務，就必須在研究事實上下功夫。而對事實的認識不可能僅僅通過邏輯推理的辦法獲得，必須憑借邏輯之外的知識和經驗，所以，司法的關鍵不是靠邏輯，而是靠司法人員積累起來的豐富社會經驗。邏輯所能解決的只是一般或典型問題，任何案件都會有自己的特殊性，都會有一般所包括不進去的東西，由社會發展而出現的新問題，即疑難案件更是如此。因此，僅僅依靠以往總結出來的法律知識或一般的法律原則和通過從一般到個別的演繹推理辦法是不能找到具體案件的法律的，必須把糾紛放到所在社會的大背景中來認識，憑借我們積累起來的豐富的人文素養和社會經驗來識別它。既然如此，我們在法治建設中，選拔和培養法律人才時就不能只重視提高其邏輯思維能力和豐富其成文法知識，而應該關注其人文素質和社會閱歷，讓他們深入觀察社會和積累社會經驗。這樣才能培養出合格的法律人才。

最后，它告訴我們，解決社會糾紛的“司法”機制不僅存在于國家中，而且存在于非國家組織之中，就國家中的“司法”機構——法院來說，也有中央的、地方的，基層的、中層的和高層的之分。這就意味著它們是有差別的，工作的重點和方式應有所不同，不能以一種模式要求它們，應注意它們的特殊性。這是一方面。另一方面，它們之間又存在著分工合作的關系，這不僅表現在解決糾紛所依據的標準是相通的，即所在社會占主流的價值觀念或意識形態，而且解決糾紛的諸環節能組成一個鏈條，環環相扣，一個接著一個。如果我們把國家的解紛機制叫“公了”的話，那么則把民間的叫“私了”。我們應認識到，二者是相輔相成而不是互相對立的。因而，不能褒一個，貶另一個;扶一個，壓另一個。而應該共同扶持，合理配置，尊重群眾的選擇。一般說來，應盡量把糾紛解決在基層，因而應盡量發揮基層“司法”機構的作用，國家的“司法”機構只是解決非國家的“司法”機構所不能解決的問題。國家“司法”機構內部，也應盡量發揮基層“司法”機構的作用，上層“司法”只是解決重大的案件和研究帶有普遍性的糾紛解決的政策和法律?？傊?，各種“司法”機構應當分工不分家，并且能夠同心協力地追求“司法”的價值目標。

(責任編輯:李桂林)

*嚴存生，西北政法大學教授。