人身自由的構成與限制

汪進元

人身自由的構成與限制

汪進元*

狹義的人身自由是指身體活動自由，包括積極作為的自由和消極不作為的自由;廣義的人身自由還包括居住和遷徙自由、出入境自由等。比較人身自由之限制的立憲規則，英美國家重程序保障;德國重實體保障，并明列了限制人身自由的理由和目的;國際人權法和日本等國兼采上述模式的合理因素，具體規定了限制人身自由的程序和實體規則。我國憲法的規定則過于抽象。對人身自由的限制方式有限制與剝奪、追懲性限制與保護性限制、隔離性限制與管束性限制等，目的只能為了國家安全和公共利益。

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一、人身自由的含義與構成

人身自由有廣義和狹義之分。狹義的人身自由是指人的身體活動自由，具體包括積極作為的身體活動自由和消極不作為的身體活動自由。前者是指任何人可以隨心所欲地在任何時間前往任何地點的自由;后者是指任何人也有權在任何時間居留在任何地點或者不前往任何地點的自由。狹義的人身自由之目的具有不特定性或者多樣性，例如閑逛、上班、上學、赴宴或者投親訪友等等。廣義的人身自由是指具有特定目的并伴隨有特定的物質和精神需求的身體活動自由，包括居住自由、遷徙自由、出入境自由等等。

居住自由有動態和靜態兩個方面。從靜態上說，居住自由是指居所不受侵犯的自由，未經主人許可不得登堂入室或者未經正當法律程序不得對個人居所采取搜查、扣押和查封等強制措施。著名法諺“風能進，雨能進，國王不能進”所說的就是這個道理。各國刑法規定的非法侵入住宅罪、非法搜查罪等，保障的也是居所不可侵犯。至于居住的時間，可以是長期的，也可以是短期的。同時，就居所而言，可以是自建住宅、租借住宅、旅館、學校和醫院等的宿舍、辦公場所中的臨時住處、或者是臨時搭建的茅屋等等。與居所有關的還包括個人私用物品和辦公用品等。從動態上說，居住自由包括擇居、移居和定居自由，這些與遷徙自由和出入境自由等有重疊之處。

遷徙自由涉及到身體活動和居所移動等方面的問題，從身體移動的角度，它屬于狹義的人身自由;從居所移動的角度，它屬于居住自由。所以，有學者認為，遷徙自由可以分別受到憲法和法律中有關人身自由和居住自由等條文和規范的保護，沒有另行專門規定的必要。從遷徙自由的功能上看，遷徙自由同勞動權、受教育權、集會、游行、示威等有直接的關聯性，或者說居住、遷徙自由相對后列各項自由而言，屬于一種工具性權利。因此有人認為，居住、遷徙自由是勞動權、受教育權和表達自由等的應有之義，不必另行專門規定。近代早期的憲法和人權法等都沒有規定居住、遷徙自由，例如1789年法國的《人權宣言》和1791年美國憲法的前十條修正案等。但是，居住、遷徙自由的表現形式不僅僅是與人身自由、勞動權、受教育權和表達自由等有相關聯甚至相同的方面，其自身也有相對獨立的保護領域和保護價值。因為居住、遷徙自由不僅表現為積極的身體和居所移動的自由，而且還表現為消極的免于強制移居的自由。各國在工業化和城市化運動中，征收征用城鄉土地、強制拆遷房屋等就涉及到居住、遷徙自由的問題。在拆遷還建和安置過程中，居住、遷徙自由的經濟價值不僅僅表現在被拆遷的房屋及其附著的土地等價值本身，而且還包括遷居兩地的時間和空間上形成的差價。另外，居住、遷徙自由的獨立性還表現為旅游自由和出入境自由。就旅游自由而言，多數國家憲法沒有相關的規定，因此，它是否為一項基本權利，有待進一步討論。但是，現代旅游涉及到游客與旅游公司的人身與財產關系，也涉及到游客、旅游公司與旅游管理部門之間的行政管理關系。在憲法沒有規定的情況之下，居住、遷徙自由在規范旅游自由方面具有不可替代性。鑒于上述原因，二戰以后，各國憲法均專門規定了居住、遷徙自由。

出入境自由分為出境自由和入境自由兩個方面。出境自由包括短期從一國境內移居他國境內的自由，如出國旅游、參觀、訪問、學習和探親等，也包括長期定居他國甚至脫離國籍的自由。出境自由的主體有國籍國的公民，也有短期或者長期留居本國的外國人。從國內憲法和法律的角度看，公民的國籍國有依法簽發護照或其他旅行證書的義務，外國人的居留國有保證依法不干涉出境自由的義務。入境自由主要是指本國公民回國的自由，如果本國公民有出境的自由，但沒有回國的自由，這無疑也是對公民出境自由的限制和剝奪。外國人的入境自由不屬于憲法保護的基本權利，目前各國比較統一的做法是:服從締約國之間的條約、協定和慣例，以及對等原則，并由入境國自由裁量。從表征形式上看，出入境自由也屬于居住、遷徙自由的范圍，所不同的是出入境自由涉及到跨國、邊境的問題，需要國籍國和接受國辦理護照和簽證等證照，受到的限制比國內居住、遷徙自由更多一些。

另外，《公民權利和政治權利國際公約》第8條、《歐洲人權公約》第4條都規定了禁止奴役、勞役、強迫和強制勞動，美國憲法第13條修正案和日本《憲法》第18條規定了禁止苦役和勞役，韓國《憲法》第12條也規定了“不得強制勞役。”從法條設計和法釋義學角度看，兩公約對禁止奴役、勞役、強迫和強制勞動等單獨設條加以規定，沒有合并在人身自由的條文之中，但日本憲法學教科書和韓國憲法則歸并在人身自由的范圍之內。與此相關的還有農奴制和債務役等。從它們的基本含義和表現形式上看，奴役是指在完全處于他人合法所有(類似于物品和工具)的狀態下提供勞動和服務;農奴是指土地承租人受法律、習慣或契約之拘束在他人所有的土地上居住，并為他人提供有償或無償的固定勞動，不能自由地變更身份的狀態;勞役是指在他人完全控制的情況下提供勞動和服務;強迫或強制勞動是指非自愿地在環境十分惡劣的條件下提供勞動和服務，沒有報酬或者報酬極不公平;債務役是指因債務典質將債務人本人或者受其控制的第三人之勞務，用作擔保，不另計報酬，而且此種勞務的期限、強度和環境沒有明確限定。這些都是被迫提供勞動或工作或服務，盡管也侵犯了人性尊嚴和人身自由等權利，但主要屬于消極意義的勞動(工作)權。所以，俄羅斯憲法第37條規定了勞動自由，同時也規定了禁止強迫勞動。從國家義務的角度看，國家有義務通過憲法和法律廢除奴隸(農奴)制度、勞役和強迫勞動制度，以及債務役制度;國家還應創設法律制度對實施這類加害行為的個人和組織，給予制裁;但是，國家對這類侵害行為可否直接通過公法訴訟解決，是一個有爭議的問題。德國存在著基本權利的第三人效力之爭，美國也有國家行為理論之說。不過，德國的勞工法院所持的態度是肯定的，美國憲法第13條修正案在司法實踐中也是可以直接適用的。〔1〕美國《憲法修正案》第13條第1款規定:苦役和強迫勞動，除用以懲罰依法判刑的罪犯之外，不得在合眾國境內或受合眾國管轄之任何地方存在。就強迫和強制勞動而言，兩公約都規定了除外情況，即對罪犯的懲罰性苦役，拘禁期間的勞動，軍事和國家義務，緊急狀態下的義務和正常公民的義務等。

概而言之，人身自由的構成和特點如下。(1)從主體上看，是指所有自然人，包括本國人、外國人和無國籍的人，法人和其他社會組織等除外。(2)從行為上看，有積極的作為和消極的不作為，也有內國行為和跨國行為。(3)從法益上看，人身自由的行為和法益是統一的，即行為法益(與財產權的財產法益相對)，因為人身自由主要表現為行為自由，行為本身既是目的也是手段;盡管集會、游行、示威自由的表征形式也是行為，但后者的目的在于參政表達或者陳訴苦情等;當然，居住、遷徙自由和出入境自由的目的，除了行為本身之外，還可能涉及到住宅變更、就業、受教育和學術交流等，這些屬于財產權、勞動權、受教育權和學術自由等的保護范圍，居住、遷徙和出入境自由保護的是行為本身。

二、人身自由之限制的規則模式比較

人身自由是最古老的基本權利之一，正如洛克等學者所說，它是人與生俱來的權利。盡管很多國家憲法沒有明確規定人身自由，但是各國憲法規定的自由權，首先指的就是人身自由。對人身自由的侵害，可以表現為禁止某人在一定的時間內進入某一場所或者不得離開某一場所;也可以表現為強制某人在一定的時間內到達某一場所或者強迫離開某一場所;還可以表現為對人的身體和隨身物品的搜查和扣押等。各國憲法和國際人權法都是通過反向推定的表述方式，或者說從人身自由之限制的角度予以規定的。早在1215年，英國的《自由大憲章》第39條就規定:“任何自由人，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放，或加以任何其他損害。”1791年美國《憲法修正案》第5條也規定:“未經正當法律程序不得剝奪生命、自由和財產。”此二條的規定奠定了英美國家奉行人權之程序保障的法治傳統，并為現代各國憲法和國際人權法仿效。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條和第12條、日本《憲法》第31條至第40條、韓國《憲法》第12條和俄羅斯《憲法》第46條至第50條等都有人身自由之程序保障的相關規定。我國《憲法》第37條也規定:“中華人民共和國公民的人身自由不可侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”

相比之下，德國基本法對人身自由的限制注重實體法上的目的和理由，而且采用的是單一具體列舉的立法模式。德國《基本法》第2條規定:“人人都有自由發展其個性的權利，但不得侵犯他人的權利或者觸犯憲法秩序或道德準則。”同法第11條規定:遷徙自由“只能受法律限制或依法予以限制，并且只有在下列情況下才能限制:缺乏適當的生活基礎，由此將造成當地社會的特殊負擔，為避免對聯邦或某一州的存在或自由民主秩序的緊迫危險，為與流行病的危險作斗爭，為應付自然災害或特別重大事故，為保護少年幼兒不使處于無人照管狀態，或為防止犯罪而必須做出這種限制。”同法第13條規定，住宅不受侵犯，只有在下列條件下受到限制:“為避免共同的危險或個人的致命危險，或依法防止對公共安全和秩序的緊迫危險，特別是為緩和房屋短缺狀況，同流行病的危險作斗爭或保護遭受危險的少年等情況。”德國基本法關于人身自由的限制性規定也影響到國際人權法。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第12條關于居住遷徙自由和出入境自由的限制規定了五種情況:國家安全、公共秩序、公共健康、公共道德和他人的權利和自由等。《歐洲人權公約》第5條列舉了六種情況:(1)被有管轄權的法院判定有罪的人;(2)不遵守法院的合法命令或者不履行法定義務的人;(3)為了防止犯罪或者罪犯逃跑或者押送罪犯到法律部門;(4)出于教育監督的目的并有合法命令對未成年人的監禁;(5)對傳染病患者或者對頭腦不健全者、酗酒者、吸毒成癮者、游民等的監禁;(6)對未經批準進入某國的人或者正被采取驅逐或者引渡措施的人等。

除德國基本法和國際人權法之外，多數國家憲法沒有就人身自由限制的目的和理由作單一的專門性規定，而只是采用一種總括性的方式確定了公民自由和權利行使的界限和范圍。例如韓國《憲法》第37條第2款規定:“根據保障國家安全，維護秩序和公共福利的需要，可依法對國民的一切自由和權利進行限制，但即使限制時也不能侵犯自由與權利的本質內容。”俄羅斯聯邦《憲法》第55條規定:“任何公民的權利和自由，只能在捍衛憲法制度基礎、他人的道德、健康、權利和合法利益、保證國防和國家安全所必須的限度內，由聯邦法律予以限制。”我國《憲法》第51條也規定，公民行使權利和自由時“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

綜合上述憲法和國際人權法的規定，英美國家憲法重人身自由的程序保障，明確規定了限制人身自由不得僭越的程序界限或者正當程序，對限制人身自由的實體要件和目的沒有規定或者不甚明確。德國基本法重人身自由的實體保障，在個別條文中具體規定了限制的理由和目的，為立法機關制定法律限制人身自由確立了實質的界限和范圍。國際人權法、日本、韓國和俄羅斯等國憲法吸取了英美模式和德國模式的經驗，既重人身自由之限制的程序正當性要求，也重實質目的的正當性要求。仍有區別的是:國際人權法對人身自由的限制之目的和理由采用了德國基本法的單一性限制模式，而日本、韓國和俄羅斯等國憲法采用的是總括性的限制模式;同時，在限制的目的和理由方面，《公民權利和政治權利國際公約》重限制事由的列舉，《歐洲人權公約》重限制對象的列舉。我國憲法對人身自由的限制有程序性的要求，也有總括性的實體性要求。但是，就程序而言，不如美國、日本、韓國和俄羅斯等國憲法，就實體而言，不如德國基本法和國際人權法等。

三、人身自由之限制的方式和理由

憲法中的每一個基本權利和自由都有其特定的內涵、外延和表征形態，它們對人的存在、發展和保護的意義不完全一樣，當然它們各自對國家、社會和他人的權利和自由的侵害方式和程度也不完全一樣。人身自由同生命權一樣，對人的權利和自由具有基礎性意義，如果說生命權是基本權利的前提和基礎，那么人身自由則是基本權利的邏輯起點。人身自由的個性特征，一方面對國家、社會和他人最具有侵害性，另一方面又最容易受到公權力侵害。正是基于這種侵害與被侵害的雙面性特點，以美國為代表的部分國家憲法對人身自由限制的程序和方式作了具體詳細的規定;同時，以德國為代表的部分國家憲法對人身自由限制的目的和理由也進行了逐條列舉的規定。翻開美國、德國、日本、韓國和俄羅斯等國憲法條文和國際人權法條文，對人身自由的保護性規定和限制性規定之多，沒有其他任何一項自由和權利可以比擬。另外，除了憲法之外，刑法、刑事訴訟法、治安管理法、警察法等部門法的規定之多，難以列舉。由于部門法關于人身自由之限制的手段、方式和理由很多，而且因行為主體、危害程度及其結果不一樣而有區別，所以，本文從憲法釋義學視角，在前述法例比較的基礎上，對限制人身自由的方式和理由，進行類型化分析，關于具體的限制方式和理由，屬于部門法討論的問題。

(一)人身自由之限制的方式

綜合憲法和部門法對人身自由的限制方式之規定，并根據限制人身自由的強度、目的和時空區域，可以將人身自由之限制分為:剝奪與限制、追懲性限制與保護性限制、隔離性限制和管束性限制等。

首先，關于人身自由之剝奪與限制的區別，歐洲人權法院認為，區別二者需要考慮的因素為:相關措施的類型、持續時間、效果和實施方式等。〔2〕參見［英］克萊爾·奧維等:《歐洲人權法:判例與原則》(第3版)，何志鵬等譯，北京大學出版社2006年版，第140頁。德國《人身權利剝奪法》第2條規定，人身自由之剝奪是指違反個人意愿或在其無意識狀態下，將其安置在司法管束機構、監獄、拘留所，或者在其他封閉式院所進行的強制勞動、保護性管束和治療等。至于人身自由的限制，通常是指管束機關依法以直接強制措施短時間拘束當事人的人身自由。所謂“短時間”，一般是指不超過三個小時。我國臺灣地區學者李震山認為，人身自由的剝奪與限制，都必須有法律依據，二者的區別在于:剝奪人身自由必須有法官的參與，而且剝奪的時間和方式必須由法官決定;而限制人身自由只需行政官員參與即可。他還認為，剝奪也是一種限制，是限制的一種較嚴厲的形式。〔3〕參見李震山:《人性尊嚴與人權保障》，臺灣元照出版有限公司2001年版，第229-231頁。

其次，追懲性限制與保護性限制的區別在于:前者是指對違反刑事法律、治安管理法、警察法和行政處罰法等的犯罪嫌疑人、刑事被告人、已決人犯和行政違法者等進行追訴和處罰時，采取的刑事和行政強制措施及處罰措施，如刑事訴訟法中的拘留、逮捕、羈押，刑法中的管制、拘役、有期和無期徒刑、死緩，以及行政法中的行政拘留等;后者是指對傳染病患者、精神不健全者、酗酒和醉酒成泥者、吸毒成癮者、游民或者無人監管的少年等采取的強制治療、強行禁戒、感化教育和生活安置等措施。區別二者的意義在于:分清限制的對象、原因和目的，分別采用不同的限制措施，尤其是基于保護的目的進行的限制，在任何情況之下，不得予以羈押和苦役等措施，2003年的“孫志剛事件”就是一個血的教訓。

最后，隔離性限制與管束性限制的區別表現為:隔離是指與社會隔絕，即將當事人置于“圍墻之內”的限制性措施，如監獄、拘留所、勞動教養院、戒毒所、精神病院、傳染病院等;管束是指加以約束，不讓越軌，即將當事人置于“圍墻之外”，不與社會隔離，只是對其活動的時間、范圍和事項予以限制的措施，如我國《刑法》中的管制，《刑事訴訟法》中的拘傳、取保候審、監視居住，還有《道路交通安全法》和《戒嚴法》等中對行人和車輛的攔截、盤查等臨時性限制措施等。

(二)人身自由之限制的理由

論及人身自由之限制的合理性問題，沒有哪一個國家的憲法規定必須基于公共利益。但是，何為公共利益?公共利益是一張普羅米修斯的臉，具有太多的不確定性，因此也為公權力恣意限制和濫權限制人身自由留下了太大的空間。此外，多數國家憲法就人身自由之限制的目的和理由沒有逐條專門的規定，而采用的是針對各類基本權利之限制的總括性規定，其存在的問題自不待言。也因如此，德國基本法和國際人權法采用了逐條列舉的方式規定了人身自由之限制的目的和理由。綜合德國《基本法》第11條和第13條、以及《公民權利和政治權利國際公約》第12條的規定，對人身自由之限制的目的和理由有如下幾個方面。(1)國家安全:是指整個國家處于嚴重的政治或者軍事威脅、甚至沖突之中，例如全國性的政治動亂、武裝沖突或者戰爭等。俄羅斯《憲法》第55條和韓國《憲法》第37條等有相應的規定。德國《基本法》第11條“為避免對聯邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的緊急危險”的規定，也屬于國家安全問題。(2)公共秩序:是指沒有混亂、有條不紊的狀態，具體包括公共場所秩序，如機關、學校、商場、工廠或者其他公共場所等;公共交通秩序，如車站、碼頭、機場和各種安全路標等;公共規劃秩序，如城市公共設施的規劃和建設，自然和人文景區以及環境保護的規劃和建設等。(3)公共健康:是指存在著危及公眾健康的傳染病源體和病源區或者其它危及健康的區域等。(4)公共道德:是指公開的賣淫、嫖娼、裸游等。(5)公共安全:是指存在著爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性等危險物品和危險設施的區域，或者有制造、買賣、運輸、貯存、郵寄、攜帶、提供和使用這類物品的任何組織和個人等。在立法上，公共安全和公共秩序混同使用或者相互包含，甚至還包括公共健康和公共道德等。相對而言，公共安全與存在的危險直接關聯，偏重于動態的表象，而公共秩序與無序和混亂相對立，偏重于靜態的表象。由于在實踐層面它們相互之間存在著交織和混同的情況，如何區別，實屬不易。(6)存在著侵犯他人權利和自由的犯罪和違法行為等。此外，前述《歐洲人權公約》第5條列舉的六種受限制的對象，也屬于人身自由之限制的目的和理由。

四、人身自由之限制的程序正當性基準

正如國際人權法學者諾瓦克所說:“人身自由的基本權利的奮斗理想并不是完全廢除剝奪自由的國家措施;更確切地說，它僅僅代表一種程序性保障。人們不贊成的并不是剝奪自由本身，而是任意的和非法的剝奪。它使國家立法機關有義務準確地界定剝奪自由的情況和應該適用的程序，并使獨立的司法機關有可能在行政機關或執行公務人員任意或非法剝奪自由時采取迅速的行動。”〔4〕［奧］曼弗雷德·諾瓦克:《民權公約評注——聯合國〈公民權利和政治權利國際公約〉》(上)，畢小青等譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第159、160頁。如前所述，對自由和權利之限制的程序正當性，源自英美普通法傳統，國際人權法和日本、韓國及俄羅斯等國憲法，不但跟進，而且設計了大量的程序性條文，以限制公權力對人身自由的剝奪。以日本《憲法》為例，除第12條和第13條之外，第31條至第40條共10個條文具體規定了限制人身自由的刑事正當程序，韓國《憲法》第12條、第13條和第14條中有10多個款項作了相應的規定，俄羅斯《憲法》涉及到此問題的條文也很多。這些國家的憲法為了保障人身自由而設置公權力的限制性程序，可以說是煞費苦心。當然，日本也有學者評說日本憲法過于詳細;但考慮到明治憲法過于簡短，人身自由飽受公權力侵害的痛苦經歷，多數學者和實務界表示贊同。〔5〕參見［日］阿部照哉等編著:《憲法(下冊):基本人權篇》，周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第285頁。

人身自由之限制的程序問題，涉及到刑事程序和行政程序兩個方面。正當程序最初僅僅是法院在審理刑事案件過程中應當遵循的一項原則。英國1215年的《自由大憲章》第39條和美國《憲法修正案》第5條和第14條，以及國際人權法和其他國家憲法等的規定，都以不同方式并不同程度地體現了刑事程序的正當性要求。但是，比較而言，美國憲法針對刑事程序及其正當性的規定具有代表性。而且，美國聯邦最高法院在審判實踐中依據憲法的規定建立了一套比較完備的刑事正當程序規則。這些規則包括:禁止強迫自證其罪、審判程序公正、非法證據排除、米蘭達規則以及一罪不二罰規則等。

行政程序的正當性是現代國家行政法治的基本要求。在美國，聯邦憲法中有正當程序的明文規定，行政程序受其拘束，自不待言;在英國，盡管沒有成文憲法將自然公正確認為根本法原則，但自1215年的《自由大憲章》頒布以來，它也成為拘束司法和行政程序的上位憲法原則。在其他國家，憲法中沒有正當程序條款，甚至也沒有專門的行政程序法典，但是行政機關在作出行政裁量時也有遵循正當程序的義務。

在法國，正當程序并非法定概念，但最高行政法院在審判中逐漸建立的“防御權”制度具有行政正當程序的基本功能，這一制度的含義是指:行政機關在作出剝奪當事人既成權利的行政決定之前，應給予適當的防御機會，具體包括:告知程序的存在、告知所有指控的內容、給予充分的時間答辯以及考慮當事人的答辯意見等。〔6〕參見翁岳生編:《行政法》(下冊)，中國法制出版社2009年版，第1008、1009頁。

在英國，程序正當包括成文法中的程序越權無效和普通法中的自然公正兩個方面。程序越權無效是指行政機關作出行政決策時不得違背議會制定的強制性程序規則，否則無效。至于何為強制性程序規則，應由法院在個案審理中根據既定的立法解釋規則和立法的總體目標而定。〔7〕參見［英］彼特·萊蘭等:《英國行政法教科書》(第五版)，楊偉東譯，北京大學出版社2007年版，第378-387頁。現有判例所示的事先告知、法定上訴、征求意見、說明理由和合理期限等，應為強制性的程序規則。自然公正原則又包括公平聽證原則和反對偏私原則，前者是自然公正原則的第一要求，具體又包括充分告知、事先聽證、交叉詢問、法律代理、說明理由等等;后者也稱為禁止自斷其案，具體也包括回避原則和禁止先入為主原則等。〔8〕參見［英］彼特·萊蘭等:《英國行政法教科書》(第五版)，楊偉東譯，北京大學出版社2007年版，第410-448頁。

(責任編輯:朱應平)

* 汪進元，東南大學教授、博士生導師。本文系司法部2008年度國家法治與法學理論研究重點項目“《國家人權行動計劃》實施的保障性研究”(項目號09SFB1003)的階段性研究成果。