履行給付行政任務的私人之法律地位
——以養老保障行政為例

胡敏潔

履行給付行政任務的私人之法律地位
——以養老保障行政為例

胡敏潔*

私人參與給付行政的法根據在于憲法對給付行政中國家和社會二元關系的確立。私人可能作為被授權者、被委托者、提供協助者或監督者進入給付行政法律關系之中。私人承擔給付行政任務，若基于法律、法規的授權則成為行政主體。私人可能具有防御權利與積極的受益權利這兩種形態的實體權利。私人履行給付行政任務需要承擔程序與信息披露義務。司法實踐則依然按照傳統的“法律法規授權或委托”觀點來處理有關爭議。

給付行政 私人參與 法律地位 養老保障

一、問題的提出

伴隨著西方國家福利改革和行政國家的擴張背景，給付行政的內容已經逐漸成為現代行政法的重要內容。作為一內容龐雜的領域，給付行政包含諸多具體內容，即資金交付行政、公用設施行政以及社會保障行政;而即便是任何一個具體領域，例如社會保障領域，又依其不同的社會保障項目，分為社會福利、養老保險、社會救助等諸多內容;可以說，沒有哪一范疇像給付行政一般難以確定其范圍，因此也就是在這一意義上，給付行政經常被認為是一種“發現問題”的概念?！?〕［日］大橋洋一:《行政法學的結構性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學出版社2008年版，第115頁。但是，盡管它的內容頗為龐雜和近乎瑣碎，其中卻具有這樣一種共同現象，也是其與秩序行政之重要差異，即該領域經常會出現由私人來履行行政任務的情形，如私人參與給付行政的資金籌措、私人協助給付行政任務的實現等諸多情形。

在我國這一現象的出現則是源自于不斷的陣痛與改革，在從計劃經濟到市場經濟的蛻變過程中，傳統中國社會所具有的“國家—社會”一體化的結構發生了變化，取而代之的是政府、市場和社會三方互動的局面。在這樣的背景之中，個人具有了參與行政活動的空間與可能性。而在內容龐雜的給付行政領域之中，基于各種因由，如資金籌措的需要、市場誘因的導入、政府的積極推動等，通過私人來實現給付行政任務的情形日漸增多。以養老保障領域為例，自1993年以來，我國的養老保障制度便經歷著不斷的制度變革與調整，這其中“養老事業社會化”一直是重要的改革方向之一?！?〕1993年，中共中央十四屆三中全會在理論界取得共識的基礎上，做出了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。其中對中國的養老保障體制改革作出了三項原則規定，這也被認為是養老保障體制改革的開端。例如，2003年，民政部制定了《中國老齡事業發展“十五”計劃綱要(2001-2005)》，強調了“大力推進老年福利事業社會化、產業化和法制化進程”的方針。在這樣的制度背景和變革之中，行政法學應當如何加以應對?具體而言，私人主體在新型法律關系之中具有何種主體資格與地位?法院又應當如何作出相應的回應?這些問題值得深入探究。

二、私人履行給付行政任務的法依據

在給付行政中，固然由法律規定或者行政機關以公法形式成立的行政法關系，也存在著大量私法關系?；谠撛恚o付行政中原本就具有著私人參加的基礎及可能性。但是具體到每一國家，私人參與給付行政卻具有不同的法律依據，這種法律依據則會因其制度背景的不同而各有特色。

(一)憲法與法律之中的“國家與社會”

改革開放以來，我國的國家與社會關系的演變引起了學者的極大關注，學者們對此進行了深入研究。〔3〕參見鄧正來:《中國發展研究的檢視——兼論中國市民社會研究》，載鄧正來:《國家與社會——一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社1998年版。實際上，這一關系的演變也正是私人參與給付行政的基礎之所在。如果仍舊處于鐵板一塊的計劃經濟時代，私人的參與空間會非常微弱。在這種體制之下，國家幾乎壟斷了全部資源，“有公無私”得到了空前的貫徹。〔4〕金自寧:《公法、私法二元區分的反思》，北京大學出版社2007年版，第119頁。改革開放之后，隨著政府治理方式的轉變，政府、市場和社會三方互動的局面逐漸形成?！皞€人開始意識到獨立的個人利益的存在，并逐漸以追求個人利益的最大化來作為個人行為的原則?！薄?〕時憲民:《中國社會轉型期的結構分化與雙二元社會結構》，載《中國社會科學季刊》1993年第5期。于是，各種形態的個人及組織開始逐漸獲得了更多的生存空間，私人作為其中富有活力的細胞也開始逐漸活躍。此時，我們所研究和關注的私人，才開始具有介入給付行政任務的可能性。

實際上，“國家與社會”之間的關聯也會表現于具體的憲法文本之中。例如，《憲法》第44、45條作出了涉及養老保障問題的規定。從中我們可以看到，憲法文本對于“國家和社會”的責任與義務均加以了強調。一方面，“國家”對于養老保障制度的建構發揮著重要的作用，其作為基本制度的設計者，具有一定的憲法性義務，例如，建立和健全社會保障制度，發展社會保險、社會救濟和醫療衛生事業等，根據“法律規定”實行退休制度。這些類似條款的規定大多被認為是一種“政策性條款”，或是國家的一種“努力義務”。另一方面，在涉及退休、物質幫助的問題上，社會同樣負有保障義務，這在具體的立法條文中更為明顯。例如，《老年人權益保障法》第6、7、23條即規定了社會的責任?！吧鐣绷α繉τ诶夏耆藱嘁姹Ｕ?、敬老、健全老年人社會保障制度均負有相應的責任。其中，“社會”便可能包括個人或團體。當然，具體的義務劃分會因為具體社會保障項目的不同而有所不同。例如，在養老保險項目之中，來自于社會的因素可能更多。在事業單位改制中的養老保險制度便強調的是一種“社會統籌與個人賬戶相結合”的基本養老保險制度;即單位繳納基本養老保險費的比例，一般不超過單位工資總額的20%，個人繳納基本養老保險費(以下簡稱“個人繳費”)的比例為本人繳費工資的8%，由單位代扣。但是，如果涉及到一些基礎性的養老保險項目，政府則可以給予一定的資助或者補貼，例如目前正在推行的“新型農村社會養老保險金”項目，便是由一些省級政府給予補貼的?！?〕例如，河南省規定，省、省轄市兩級財政對參保人繳費給予補貼，省財政每人每年補貼20元，省轄市財政每人每年補貼不低于10元。

(二)國家的積極義務與鼓勵態度

在國家與社會關系的新格局中，私人承擔給付行政任務的履行實際上又與國家對于給付行政所負有的積極義務有關，而這種積極義務會非常具體地表現為政府對私人參與給付行政的“鼓勵”與“扶持”，這與秩序行政是明顯不同的。

國家對于給付行政負有積極形成的義務，而社會主義國家則尤其如此。這是因為，對于社會主義國家的中國而言，傳統的社會主義憲法重點本就不在于保障經濟自由，而在于保障社會權利。〔7〕韓大元等:《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第十二章“社會經濟權利”。在這樣的背景中，中共第十六屆六中全會以及中共十七大，均對構建和諧社會以及促進社會公平正義等理念加以更為系統的闡述，并提出了相關具體措施。這也從另一個側面印證了這一判斷，即基于政治體制，社會主義國家負有更多的積極義務來提供各項生存保障。這種積極義務的實現需要由國家通過各種形式加以實現，如上文所涉及到的養老保障中的各種政府義務。

同時，社會主義國家為實現公民生存福祉所提供的各項保障之中，更為強調“人民的各種參與”，這則源自我國《憲法》第2條的規定，即“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”依據這樣的規定，我們可以看出如下要素:(1)各項法律可以對人民參與管理國家事務等作出具體規定;(2)人民可以通過各種途徑和形式參與管理;(3)可以管理國家事務、經濟和文化事業、社會事務。

由此，依據《憲法》第2條的規定，基于社會主義國家權力屬于人民的特性，從憲法的原旨來看，我國公民對于社會事務可以通過各種途徑加以參與，而這其中的各種途徑便應當理解為既可包括公法途徑，也可包括私法途徑;既可通過單個的個人形式來參與，也可通過各種私法團體來參與。

政府的積極促成義務則在具體的法律之中進一步細化，例如《老年人權益保障法》第8、24、33條的規定。從中可以看出:對于敬老、養老的私人，政府會對其加以獎勵或者表揚;此外，政府對于社會組織與個人興辦老年福利院、敬老院等持積極的鼓勵和扶持態度。這些規定在實踐中得到了執行。以廣州市為例，在現有的180多個養老院中，即有160個是民辦公助的，區一級養老院基本上是民辦公助的?！?〕參見《養老院民辦公助》，資料來源:http://www．dayoo．com/gb/content/2003-03/06/content_975749．htm，訪問日期為2009年12月21日。很多地方還出臺了相關的資助民營養老院的規定與細則。例如，北京市順義區政府出臺新政策、制定獎勵辦法刺激市場發育，對投資額在500萬元的給予200萬元的三年貼息獎勵，對投資額在1000萬元以上的給予500萬元的三年貼息獎勵。〔9〕此外，天津市和平區制定出臺《和平區鼓勵扶持社會力量興辦養老服務機構的意見》，明確了監督管理辦法和表彰激勵機制;河北省石家莊市長安區出臺了《長安區資助社會力量興辦社會福利機構暫行辦法》、《長安區資助養老服務機構管理辦法》等，其他各地的做法還有很多，資料來源:http://fss．mca．gov．cn/article/zcwj/，訪問日期為2009年12月1日。借助這種資助行政，民間養老院成為了養老服務提供的重要方式之一。

實際上，這一立法傾向在政策上也有清晰呈現。例如，《國務院辦公廳轉發全國老齡委辦公室和發展改革委等部門關于加快發展養老服務業意見的通知》(國辦發［2006］6號)，就明確指出:“積極支持以公建民營、民辦公助、政府補貼、購買服務等多種方式興辦養老服務業，鼓勵社會資金以獨資、合資、合作、聯營、參股等方式興辦養老服務業?！?/p>

(三)給付行政中的私人參與與補充性原則

通過以上論述，我們可以看出國家與社會在給付行政之中承擔著同等重要的職能。那么二者又是如何分擔職責的呢?《老年人權益保障法》第10條作出了“老年人養老主要依靠家庭，家庭成員應當關心和照料老人”的規定，這最為明顯的體現了養老保障的補充性原則，即家庭是養老的首要承擔主體，而國家只是承擔補充責任。這種結構與德國有些類似，也就是說:“公民個人的生活需要自我負責，盡自己所能努力實現自我發展;同時鼓勵社會團體積極組織起來，團結互助共同為促進社會福祉服務?！薄?0〕［德］羅爾夫·斯特博:《德國經濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1999年版，第66頁。

在我國給付行政的發展過程之中，特別是養老保障領域，大量的養老服務的提供原本就是屬于社會、家庭與個人的自我責任，這在各地的具體立法和相關規范中都有所體現。各地在養老保障領域一直倡導“居家養老”，北京市東城區研究制定了《東城區關于開展居家養老服務試點工作的意見》以及《東城區居家養老服務政府補貼實施辦法》;黑龍江省哈爾濱市道里區出臺了《關于推進居家養老服務工作的實施意見》;浙江省寧波市先后下發了《關于促進居家養老服務規范運作的指導意見》(甬民發［2007］46號)、《關于加快推進居家養老服務工作的通知》(甬民發［2007］92號)和《關于推進農村居家養老服務工作的指導意見》(甬民發〔2007〕137號)，其他各地也有類似的做法，這也就意味著在養老保障領域之中，私人參與原本就是應有之義，因此，相關的法律規定才采用了鼓勵、支持的態度來積極地推進私人的參與。

這也是給付行政中的一般原理之一——補充性原則的一種體現，即基于國家與社會相互分離的基本原則，凡是個人能夠自發、自立完成的事，就不應當交由團體來做。國家此時需要提供的只是“有益的幫助”，即促進、資助發展，促使其能夠自行完成事務的幫助。當然，補充性原則可能會因為立法者的立法形成具有不同的形態。〔11〕張桐銳:《補充性原則與社會政策》，載許宗力編:《公法學篇(一)》，臺灣元照出版有限公司2002年版。

三、私人多元化法律地位的形成

在上述憲法和法律所提供的基本框架之下，作為一種積極行政，給付行政更為強調私人在法律上的“受益地位”，而實際上，由于“行政——相對人——第三人”多元法律關系的形成，私人的法律地位呈現出多元化的特征。

在現代行政中，“行政是以大量不同的角色……例如，行政機關、私人公司、貸方、承保人、顧客、非營利組織、第三方執行者……”〔12〕［美］弗里曼:《私人團體、公共職能與新行政法》，畢洪海譯，載《北大法律評論》(第5卷第2輯)，法律出版社2004年版。與私人相關聯。與此同時，私人也因此具有不同的法律地位。

(一)作為被授權者的私人

“社會保險經辦機構”是最為典型的被授權組織，根據《社會保險行政爭議處理辦法》第2條第2款的規定，“本辦法所稱的經辦機構，是指法律、法規授權的勞動保障行政部門所屬的專門辦理養老保險……等社會保險事務的工作機構”。養老保險經辦機構盡管是純公益性的事業單位，但卻具有一定的行政權。它享有執法權，例如養老保險稽核權就是直接授予社保經辦機構的;同時，在一些地方，社會保險經辦機構的工作人員也被納入公務員隊伍的管理之中。一些具體的地方規定進一步明確了養老保險經辦機構的法律責任，例如《江蘇省企業職工基本養老保險規定》第34條作出了如下規定:“社會保險經辦機構應當根據國家和省規定，建立健全養老保險基金的財務、會計、統計和審計等管理和監督制度。每年編制養老保險基金收支的預決算，按時編制和報送養老保險基金的財務、會計和統計報表?！?/p>

(二)作為被委托者的私人

傳統行政法上所謂行政委托，是指國家等行政主體將其特定的行政事務委托公權力主體之外的私人執行。實際上，也就是以“公共目的”的正當性為前提，將某些公共事務委托給民間和私人組織來實施管理。在養老保障領域，這種委托可以通過行政契約等方式來加以實現。例如，在養老保險金的管理環節，由于養老保險的專業性特征，實際上可以交由“養老保險公司”來管理。如2009年12月28日保監會發布的《關于試行養老保障委托管理業務有關事項的通知》，其中規定養老保障委托管理業務，是指養老保險公司作為受托人，接受政府部門、企事業單位等團體客戶的委托，為其提供有關養老保障方案設計、賬戶管理、投資管理、待遇支付等服務。再如，依據《新型農村社會養老保險經辦規程(試行)》第2條規定，村(居)民委員會協辦人員(以下簡稱“村協辦員”)協助辦理。

實踐中也經?？梢钥吹健皠趧颖O察協管員”，實際上其可以監督用人單位的養老保障金繳納情況，以保障勞動者的合法權益，此種協管員是一種被委托主體，當然它們還可能具有行政協助的特征。

(三)提供協助的私人

在包含養老保障在內的給付行政領域，實踐中特別常見的一種情形是任何申請給付的公民通常都會被要求對行政機關公開其個人的相關生活狀況，或者是在行政機關進行調查的過程之中，需要為行政機關提供必要信息。在給付行政中的申請者之外，有時也需要與申請者有關的當事人、鄰人等提供協助。

在養老保障的繳費監管中，《社會保險費征繳監督檢查辦法》規定:繳費單位有下列行為之一的，應當給予警告，并可以處以10000元以下的罰款:(1)阻撓勞動保障監察人員依法行使監察職權，拒絕檢查的;(2)隱瞞事實真相，謊報、瞞報，出具偽證，或者隱匿、毀滅證據的;(3)拒絕提供與繳納社會保險費有關的用人情況、工資表、財務報表等資料的;(4)拒絕執行勞動保障行政部門下達的監督檢查詢問書的。繳費單位多為用人單位，當勞動保障監察人員檢查時，用人單位作為履行給付行政任務的主體應當承擔協助義務，此種協助義務不履行則可能構成行政處罰的事由。此時，私人可能只是提供某些協助性的義務，其在行政機關的指揮監督之下，協助履行行政任務，達成行政目的。私人并不具備獨立的法律地位，一切對外的權利義務均由行政機關吸收，不存在權限轉移的情形。

(四)作為行政活動監督者的私人

私人還可能在給付行政任務履行中發揮監督作用。例如，依據《重慶市騙取社會保險基金處理辦法》第7條的規定，“對騙取社會保險基金的行為，任何單位和個人有權向人力資源和社會保障行政部門及其社會保險經辦機構或者公安機關舉報。受理舉報的單位應當為舉報人保密;對舉報屬實，提供主要線索和證據的，給予獎勵”。再如，根據相關規定，縣級以上地方人民政府分別設立由政府部門代表、用人單位代表、工會和職工代表(包括離退休人員代表)和有關專家代表組成的社會保障監督委員會，實施對社會保險法律、法規、規章及有關政策執行情況和基金管理工作的監督。

另外，在推行企業年金基金市場化管理的過程中，大量的基金監督與管理都交給了私人機構來實施。例如，根據江蘇省2008年勞動與社會保障廳統計數據，截至2008年底已認定了38家機構的58個企業年金基金管理資格。

可以看出，私人可以作為舉報人、監督人從而實際上發揮著監督給付行政活動的功能。盡管這些監督本身無直接的法律效力，但卻仍然是控制、約束行政行為的重要力量。在養老保障之外的其他領域更是如此，因為給付行政的品質保證最好經由使用者方面的監督來實現。在公用事業的提供領域，相關的信息披露義務得以增強，也正是因為私人可以作為監督者來拘束給付行政的實施。

(五)私法上的法律主體

實際上，大量的給付行政主體是“私法上的法律主體”，它們可能是民辦的非營利組織，如天津市和平區的“中環頤和”、“龍福宮”、“華美”等三家民辦養老院;再如陜西省西安市雁塔區頤景苑老年公寓、長延堡頤和園老年公寓、等駕坡老年公寓福利機構，〔13〕《民辦公助養老院的各地做法》，資料來源:http://www．capw．com．cn/ReadNews．asp?NewsId=5808＆page=2，訪問日期為2010年2月26日。這些機構基本上都是民辦的非營利機構，同時也受到了政府的各種優惠政策支持。這些私法上的主體也可能是養老保障金的發放者，例如，離退休人員的養老金，實際上已經由社會保險經辦機構的統一管理之后，委托給銀行、郵局、社區和其他中介機構向離退休人員發放。此外，“家庭”或者私人投資的慈善機構，鄰里和朋友組成的支持性網絡等長久以來也一直發揮著重要的作用，減輕了國家本應承擔的行政任務，但它們本身在原則上不構成公務或者行政任務?！?4〕李洪雷:《其他承擔行政任務的主體》，載應松年主編:《當代中國行政法》，中國方正出版社2004年版。這類主體大多根據私法規則成立并遵循私法自治的規則。當然，它們會與行政機關之間產生某些行政法律關系，例如基于行政許可、行政補貼的關聯。

綜上所述，實際上的私人履行給付行政任務的法律地位是多元化的，上述幾種類型并非是基于類型學的劃分，而只是一種白描式的呈現。私人參與給付行政的實然狀態與這樣的描述相比可能是更為紛繁復雜的，因此需要在個案中加以審慎把握。

四、“私人多元化法律地位”的法理追問

不同于以往強調行政機關的權力和保障行政相對人的權利之思維方式，如何從私人的法律地位出發，以私人的權利及行為為基礎對應行政過程中的行政活動，進而考慮救濟問題，〔15〕沈政雄:《資金交付行政之法統制》，臺灣政治大學法律學研究所碩士論文，1997年提交。這在給付行政任務的實現中具有更為重要的意義。原因在于，正如上文的描述，在給付行政領域之中，原本就存在著公法與私法交叉、相容的現象，如果從私人的立場出發而非從行政機關的角度，可能更有助于思考“任務導向”的給付行政。

(一)私人具有的實體權利

當私人承擔越來越多的給付行政任務之后，作為行政機關任務履行的委托者或者授權者地位的“私人”會因為某種法律、法規的授權而成為行政主體，此時問題便轉化為了行政機關的權力授予或委托。例如，社會保險經辦機構是國家或社會對社會保險實行行政及事業管理的職能機構，其必須由非營利性質的社會公共機構來擔任。這使得社會保險經辦機構實際上被賦予了行政管理權限。一旦發生訴訟，則可以根據相關規定提出行政訴訟或者行政復議，如《社會保險法(草案)》第88條規定，個人對社會保險經辦機構不依法支付社會保險待遇或者侵害其他社會保險權益的行為，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

而倘若作為委托主體，在目前的現狀下，情形則可能更為復雜。一方面基于給付行政的專業化需求以及覆蓋面，實際上會出現非常多的委托行政，這也使得委托行政成為了“行政觸角的延伸”;另一方面，由于相關委托的規定不完備，它又存在著各種爭議。例如，它是否一定需要法律、法規或規章的授權。目前對于協管員，多數城市采取的是聘用制，但協管員的職業身份定位尚不清楚?；谖械睦碚?，我們應當將其定性為通過委托的方式來實現行政協助職能的一種人員，由此他們的實體權利只能在行政機關的委托權限之內享有，但如果協管員因為行政權的委托行使遭到侵害，則應當賦予協管員相關的行政救濟措施。

除此之外，大量給付行政任務履行之中的私人，可能僅僅是民事法律關系之中的“私人”。一般而言，私人可能具有防御權利與積極的受益權利兩種形態的實體權利。所具有的防御權利側重于作為個人或者自然人，免受國家或者行政權力的干涉或侵害。例如，民營養老機構的經營自由不受來自行政機關的干預。而在給付行政之中，除了防御權利之外，更多情形之下會出現積極的受益權利。例如，實踐中經常出現的情形之一，即民營養老院只是聽說過優惠政策的“陽光雨露”，但卻從未享受過，因此需要基于相關立法的完善賦予此類機構一定的給付請求權。

特別需要注意的是，由于給付行政主體的多元化，實際上所形成的法律關系也是多樣的，尤其是當法律關系呈現為多邊法律關系時，對于其中的各個私主體的利益都要給予不同的考慮。

例如，在社會保險基金管理局委托招標公司在甲、乙、丙公司中擇定甲公司向利用者提供給付的法律關系中，就涉及到多層法律關系:(1)社會保險基金管理局與招標公司之間的委托關系;(2)招標公司與甲、乙、丙公司之間的招標投標關系;(3)甲公司與利用者之間可能產生的契約關系。每一主體在其中的地位不同，也就決定了它們的相關實體權利并不相同。其中，在第一層法律關系中，招標公司其實是一種“媒介”，即藉由這種媒介選定履行給付行政任務的主體;而第二、三層法律關系則多為一種民事法律關系。對于未被選中的乙、丙公司，基于它們依然可能是潛在的給付行政任務的履行主體，因此對于該主體的相關權利也應當給予保障，特別是此時需要由行政機關說明相關理由并賦予程序上的救濟權利，進而保障該主體的權利。對于招標公司這一媒介，行政機關與其可能存在某種委托關系。對于甲公司而言，它則可能因為實際的給付行政履行而成為被委托者、被授權者抑或處于其他法律地位。此時，它所具有的實體權利可能包含上文所提及的各項權利，例如防御權、給付請求權等。

(二)私人履行給付行政任務的程序與信息披露義務

從程序法的規制來看，私人介入同樣引發了新的問題。問題之一在于作為履行給付行政任務主體的私人是否可以直接適用行政程序法?如果可以直接適用，又應當限定在何種情形之下?如果不可以適用，又會對程序法帶來何種挑戰?問題之二在于私人履行給付行政之后應當承擔何種信息披露義務?

一般來說，信息公開法以及行政程序法等關于程序的規定多是針對政府以及各級行政機關而制定的，政府信息公開規定的適用對象主要為政府部門。當然，一些關聯給付行政的特殊領域，也特別強調信息公開的規定?！?6〕例如，《中華人民共和國政府信息公開條例》第37條規定:“教育、醫療衛生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環保、公共交通等與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位在提供社會公共服務過程中制作、獲取的信息的公開，參照本條例執行，具體辦法由國務院有關主管部門或者機構制定?！币簿褪钦f，對于私人履行給付行政任務而言，更多的情況下可能會涉及到對行政程序法的沖擊，例如對委托程序以及合作程序的影響。委托程序的完善就是其中的重要任務之一，如公辦民營模式的養老院應當遵循何種委托程序，是否需要有法律授權等，這些問題都需要通過完善委托程序予以解決。針對該現象，德國學者甚至建議應當在程序法中規定“行政合作法”，其中規定允許行政與私人之間就行政任務與權限之接受，締結合作契約?！?7〕陳春生:《行政法之學理與體系(二)》，臺灣元照出版有限公司2007年版，第115頁。但在我國，上述情形或許并不適用，因為在我國目前的情形之下，私人依然會受到來自行政的各種影響，這便會使得我國的“公私合作”繼續處于行政權的主導之中。即使是在相關的法律規定之中，公私合作的用語也并未被使用。

或許更切實際的做法是，更為強調私人在各項給付行政任務履行之中的參與，并強調行政機關各項優惠和鼓勵措施的實施。例如，對于民營養老院審批程序的加快或者某些特殊政策的賦予?！?8〕例如江蘇省南京市2009年出臺的新政策，連續3年年檢、審計合格的民辦老年福利機構可以跨區(縣)設立連鎖分支機構，連鎖機構無須再進行登記注冊，只需報駐點所在地民政部門備案，并領取批準設置證書、消防合格證及衛生許可證等。參見《無需獨立登記獨立取名民辦老年福利機構可開連鎖店》，載《南京日報》2009年7月13日第3版。而吸引民間資本投資養老機構，或許才是目前亟待解決的問題，也就是說，關注私人履行給付行政的特殊程序，如行政許可程序、行政資助程序，才是其中的重點問題。

除此之外，即使我們拋開行政程序法的要求，對于履行給付行政的“私人”而言，在登記、運行程序的某些特定環節之中，行政機關可能會要求它們承擔信息披露的義務。例如，《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第21條規定:“民辦非企業單位應當向業務主管單位報告接受、使用捐贈、資助的有關情況，并應當將有關情況以適當方式向社會公布?！薄吨腥A人民共和國政府信息公開條例》之中只是規定了“以適當方式向社會公布”，而在各地的具體規定之中，則進一步明確了如果不向社會公布的可能后果以及法律責任。例如，《浙江省民辦非企業單位管理暫行辦法》第35條規定:“民辦非企業單位有下列行為之一的，由登記管理機關給予警告，責令限期改正，逾期不改正的，可以處500元以上2000元以下的罰款:……(三)捐贈和資助資產的使用、管理情況未按規定向社會公布的”。汕頭市也要求各民辦非企業單位將登記證書、執業許可證、接收使用捐贈、資助的有關情況、年度工作報告等進行公開?！?9〕參見《在汕頭市深入開展民辦非企業單位信息公開和承諾服務活動動員大會上的講話》，資料來源:http://mzj．shantou．gov．cn/mjzz/web/xwdt_view．asp?id=648，訪問日期為2010 年1 月10 日。這種披露義務并非源自行政程序法的要求而是源于一種信息的規制，即通過強制要求民辦非企業單位進行信息披露，從而確保通過這類企業獲得服務或者消費的人群能夠充分地知曉信息并對此類企業產生信任。

也就是說，在我國，行政程序法多數情況下并不適用于私人，但是這并不排除私人所承擔的信息披露義務與責任。

(三)爭議的救濟途徑

給付行政任務履行之中私人地位的多元化，決定了在此過程中形成的相關爭議可能是行政爭議、民事爭議或者是二者的交叉。

例如，2009年江蘇南京市中級人民法院所審理的“上訴人楊根源與劉氏姐弟服務合同糾紛一案”便是作為民事糾紛處理的案例之一?！?0〕南京市中級人民法院(2009)寧民第1454號民事裁定書。再以養老保障行政任務履行中常會遇到的特殊主體“事業單位”為例，事業單位究竟為私法法律主體抑或公法法律主體?例如，在項城市機關事業單位養老處與項城市人民政府招待所養老金糾紛一案中，〔21〕河南省周口市中級人民法院(2009)周民終字第585號民事判決書。法院認為，該案非行政案件，應當屬民事案件的受案范圍。養老保險機構和繳納單位、個人這一平等主體在繳費、領取退休金的關系上系屬“合同”屬性，即繳費者在退休后方可領取退休金，不繳費者在退休后則無權領取退休金，這樣給當事人以選擇權，而行政征收是指行政機關或法定授權的組織根據法律法規的規定，向公民、法人或其他組織無償收取一定財物的行政行為，其實質是基于國家公益事業的需要，是國家以強制方式無償取得，合同相對人沒有選擇權，所以該案所涉及的向退休人員退休后繼續收取養老保險金的行為顯屬民事范疇。

在法院的推理中，“養老保險機構和繳納單位、個人這一平等主體在繳費、領取退休金的關系上系屬合同屬性”，也就是說當養老保險交由“養老保險機構”來加以處理時，此種法律關系是平等主體之間的法律關系。此時，領取退休金這項權利是基于該合同關系而產生的。法院進一步認為:“被上訴人領有事業單位法人證書，亦有企業法人營業執照，應當定性為企業化管理的事業單位，實行企業化管理的事業單位，原則上按照企業養老保險制度執行?！币簿褪钦f，關于“企業養老保險制度”的相關糾紛應當歸屬為民事糾紛，“企業化管理的事業單位”應當具有民事法律地位而非行政法律地位。

實際上，司法實踐中出現大量此類案件，一旦履行給付行政任務被交給私人，大量的私人實際上便構成了私法上的獨立主體。例如，民間養老院、敬老院、福利院等，多數都是完全的民事主體，即使是私人履行了給付行政任務，多數情形下并不能因為這種履行而成為行政主體。也就是說，給付行政服務提供主體與養老保險的資格享受者之間多為民事法律關系，尤其可能構成民事合同或契約關系。當這些民營機構與行政機關之間因行政許可、行政補貼等發生爭議，則可能構成行政上的爭議。如社會保險經辦機構與參保人員發生爭議，在實踐中，此類案件也多作為行政爭議案件處理。例如，“張某某不服市社保中心不予辦理補繳養老保險費用的答復意見案”中，〔22〕《張某某不服市社保中心不予辦理補繳養老保險費用的答復意見案》，載北京市高級人民法院行政審判庭編:《北京行政訴訟案例》(第2卷)，法律出版社2003年版。法院認為，“依據相關規章的規定，市社保中心是實行社會保險的基金管理機構與執行機構，依相關規范的要求，核定并收繳養老保險費是其應履行的法定職責”。

在我國的現有法律體系中，私人履行給付行政任務并未產生類似于美國法抑或德國法的司法實踐。例如，美國法上基于私人的履行行政任務而產生的“政府行為理論”，即表面上的“私行為”也可能會被認定為政府行為?！?3〕當政府深深地卷入私人行為中，盡管其具有私行為的表象，但從實質上還是被認為是政府行為。這是在公共事業和服務民營化背景下政府行為學說的應用。通常，民營化標志著由私人行為者來代行公共服務，其結果是政府僅僅“卷入”。參見 Daphne Barak—Erez，A State Action Doctrine for an Age of Privatization，45 Syracuse L．Rev．1169(1995)?；蛘呷绲聡ㄉ蠂@該問題常常會沿襲組織法上的討論，即是私法法人、公法法人抑或私法形式的行政組織。我國司法審判對這一問題的處理比較簡單，即依然按照傳統的“法律法規授權或委托”觀點來處理司法實務中的問題，其他私人主體則大多構成民事爭議。

五、結語

讓我們回到本文開篇提出的問題，給付行政領域的私人參與并不是一個新興問題，這一現象可以說是給付行政與生俱來的特征之一。進而，私人在履行給付行政任務的過程之中具有公私法兩種法律地位。在我國，這一問題又具有其獨特性，即在“公私不分”的傳統之下，私人的參與只是在近些年來才開始得到強調，私人對于行政權又始終存在著程度不同的“依賴”。無論是從私主體的參與角度抑或從行政改革的角度來觀察，我國的現狀都還不能以“公私協力”這一概念加以描述和歸納，盡管這一概念時常為他國所采用。

對于我國而言，問題的關鍵在于強調私人對于給付行政任務各個環節的普遍參與，并通過政府的積極鼓勵、資助政策的實施而使私人更樂于參與給付行政任務的履行。行政機關需要為履行給付行政任務的“私人”提供更大的自治空間以及良好的市場秩序。為此，行政組織法需要作出相應變革，從而使“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，最終使政府的原本職能得以回歸，使社會的原本空間得到恢復。目前，我國大量的事業單位和企業單位承擔著給付行政任務，這些機構只是以私法形式出現。那么，是否可以采取公法組織的形式?更進一步來說，哪些職能應當歸社會?哪些職能又應當歸政府?這些恐怕才是亟待解決的現實問題。

(責任編輯:朱應平)

*胡敏潔，南京大學副教授，法學博士。本文系2009年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“給付行政原理與醫療券制度建構”(項目號09YJC820053)的階段性研究成果。