論共同危險(xiǎn)行為

李錫鶴

論共同危險(xiǎn)行為

李錫鶴*

民法共同行為是民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實(shí)后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之同向行為。民法共同侵權(quán)行為是侵害內(nèi)容法定權(quán)利的共同行為。民法共同危險(xiǎn)行為是實(shí)際加害人不明之共同侵權(quán)行為。主張可能加害之復(fù)數(shù)行為非共同危險(xiǎn)行為，必須確定實(shí)際加害人;而主張?zhí)囟ㄐ袨椴粯?gòu)成共同危險(xiǎn)行為之一部分，只須證明特定行為與損害無(wú)因果關(guān)系。

共同危險(xiǎn)行為 共同侵權(quán)行為 民事共同行為

民法中之共同危險(xiǎn)行為，法理上似有不清晰之處，試作探討。

一、民事共同行為概念

共同危險(xiǎn)行為屬民事共同行為，具有民事共同行為的全部屬性，是民事共同行為的一種特殊形式。認(rèn)識(shí)共同危險(xiǎn)行為，首先須認(rèn)識(shí)民事共同行為。

民事共同行為指民事領(lǐng)域中的共同行為。所謂民事領(lǐng)域，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，也就是民事關(guān)系，或者說(shuō)民事法律關(guān)系。〔1〕通說(shuō)認(rèn)為民事關(guān)系經(jīng)民法調(diào)整后成為民事法律關(guān)系，參見(jiàn)金平主編:《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45、46頁(yè);江平主編:《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第73-75頁(yè)。這一觀點(diǎn)不能成立。本文中的共同行為，均指民事共同行為。現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的民事共同行為，如共同購(gòu)買、共同擔(dān)保、共同創(chuàng)作、共同侵權(quán)等等。民法學(xué)有具體共同行為概念，如上述共同購(gòu)買、共同擔(dān)保、共同創(chuàng)作、共同侵權(quán)，但沒(méi)有抽象的共同行為概念，也不見(jiàn)共同行為定義。民法學(xué)論著也不探討共同行為的一般理論。

然而，民事關(guān)系一方的復(fù)數(shù)主體的復(fù)數(shù)行為，可能發(fā)生民事后果，可能不發(fā)生民事后果;可能發(fā)生同一性質(zhì)的民事后果(或均取得權(quán)利，或均承擔(dān)義務(wù))，可能發(fā)生不同性質(zhì)的民事后果(部分主體取得權(quán)利，部分主體承擔(dān)義務(wù));可能發(fā)生同一性質(zhì)民事后果的分配問(wèn)題，可能不發(fā)生同一性質(zhì)民事后果的分配問(wèn)題。為公平分配多數(shù)人行為的法律后果，實(shí)現(xiàn)民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民法學(xué)應(yīng)建立共同行為理論，明確共同行為的要件，確定共同行為法律后果的分配原則。共同行為理論是共同危險(xiǎn)行為理論的基礎(chǔ)，共同危險(xiǎn)行為理論中的諸多分歧，根本原因在于沒(méi)有共同行為理論。共同行為理論也是多數(shù)人責(zé)任理論的基礎(chǔ)。民法學(xué)至今未能建立多數(shù)人責(zé)任的一般理論，直接原因就是沒(méi)有共同行為理論。

共同行為必須具備以下條件。

(一)復(fù)數(shù)行為

共同行為必然是復(fù)數(shù)行為，是行為之組合。單數(shù)行為無(wú)所謂“共同”問(wèn)題。需要指出，組成共同行為之每個(gè)單數(shù)行為，通常亦稱共同行為:如甲作詞，乙譜曲，共同完成一首歌曲;甲和乙均為共同作者;作詞或譜曲，均稱共同創(chuàng)作行為。確切地說(shuō)，應(yīng)表述為作詞和譜曲組成共同創(chuàng)作行為，分別是共同行為之一部分，但均是單個(gè)行為，非單個(gè)行為之一部分。

(二)復(fù)數(shù)主體的行為

共同行為必須是復(fù)數(shù)主體的行為，同一主體的復(fù)數(shù)行為不發(fā)生在不同主體之間分配同一性質(zhì)民事法律后果的問(wèn)題。行為是意志的表示，復(fù)數(shù)主體的行為是復(fù)數(shù)主體各自意志的表示，是數(shù)個(gè)行為，非共同完成單個(gè)行為。

(三)有民事效力

民法學(xué)提出共同行為概念，目的是分配法律后果。無(wú)民事效力的行為，不存在分配法律后果的問(wèn)題，非共同行為。

(四)民事關(guān)系之同一方行為

共同行為之復(fù)數(shù)主體，均為民事關(guān)系之同一方。復(fù)數(shù)主體之行為可因內(nèi)容同一而發(fā)生多方法律關(guān)系，如成立合伙，為復(fù)數(shù)行為，任一行為均有其民事效力。通說(shuō)視內(nèi)容同一之復(fù)數(shù)行為為單數(shù)行為，通稱多方行為，與事實(shí)不符，也無(wú)法區(qū)分各行為之效力。多方行為為復(fù)數(shù)行為，但非民事關(guān)系同一方之行為，非共同行為。

(五)同向行為

民法學(xué)需要共同行為概念的原因，不是為區(qū)分權(quán)利人和義務(wù)人，而是為在法律關(guān)系同一方之復(fù)數(shù)權(quán)利人中分配權(quán)利，或者，同一方之復(fù)數(shù)義務(wù)人中分配義務(wù)。這意味著，共同行為分配之法律后果屬同一性質(zhì)，或均為權(quán)利，或均為義務(wù)。因此，共同行為必須同向，即行為人或均取得權(quán)利，或均承擔(dān)義務(wù)。如分別發(fā)生權(quán)利義務(wù)，為逆向行為，非共同行為。

合同行為包括訂約行為和履約行為。前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)，均為復(fù)數(shù)行為。通說(shuō)視合同行為為合同雙方共同完成之單數(shù)行為，通稱雙方行為，與事實(shí)不符，也無(wú)法區(qū)分各行為的效力。合同行為屬?gòu)?fù)數(shù)行為，但各行為逆向，非共同行為。

(六)行為效力及于同一事實(shí)后果

行為導(dǎo)致的事實(shí)狀態(tài)，是行為的事實(shí)后果。法律對(duì)行為事實(shí)后果的評(píng)價(jià)，是行為的法律后果。共同行為的效力，必須及于同一事實(shí)后果，否則各行為無(wú)法律上聯(lián)系，不存在分配法律后果的問(wèn)題，非共同行為。設(shè)甲傷丙，傷情確診，乙為丙治傷耽誤了傷情，甲、乙行為效力不相及，非共同行為。

(七)行為效力及于全部事實(shí)后果

共同行為的效力，必須及于行為的全部事實(shí)后果，否則，各共同行為不發(fā)生就全部事實(shí)后果分配法律后果的問(wèn)題，非共同行為。需要指出，及于全部事實(shí)后果的各行為效力必然及于同一事實(shí)后果，但及于同一事實(shí)后果的各行為效力未必及于全部事實(shí)后果。設(shè)甲、乙傷丁之左腳;丙傷丁之右腳:如甲、乙、丙有合意，甲、乙和丙行為效力均及于全部事實(shí)后果，必須分配責(zé)任，為共同行為;如甲、乙有合意，甲、乙與丙無(wú)合意，甲、乙與丙行為效力不相及，非共同行為。

又，設(shè)甲、乙無(wú)合意，同時(shí)槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害。甲行為及于全部事實(shí)后果，乙行為及于部分事實(shí)后果，不發(fā)生分配法律后果的問(wèn)題，非共同行為(具體分析見(jiàn)下文)。

(八)任一行為不足以導(dǎo)致全部法律后果

復(fù)數(shù)主體的同向行為中，如一行為足以導(dǎo)致全部法律后果，不發(fā)生分配法律后果的問(wèn)題，上文甲、乙無(wú)合意同時(shí)槍擊他人之犬，甲命中要害，乙命中非要害，即為一例。因此，共同行為之任一行為均不足以導(dǎo)致全部法律后果。

以上為共同行為要件，也就是共同行為“共同”之所在。換言之，同時(shí)完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的復(fù)數(shù)行為，未必就是共同行為。

共同行為包括合法行為、違法行為(如共同侵權(quán))、違約行為(如共同違約);法律后果可以是積極的，即取得權(quán)利，如共同接受贈(zèng)與;也可以是消極的，即承擔(dān)義務(wù)，如共同借貸。共同行為所發(fā)生義務(wù)，性質(zhì)可相同，如因共同侵權(quán)均發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，或因共同違約均發(fā)生違約債務(wù);性質(zhì)也可不同，如債務(wù)人與第三人通謀，不清償債務(wù)，債務(wù)人發(fā)生違約債務(wù)，第三人可能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任(非侵害債權(quán))。〔2〕通說(shuō)認(rèn)為此類關(guān)系突破了債的相對(duì)性，構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，這一觀點(diǎn)不能成立，但本文不作討論。共同行為可以是法律行為，如共同委托，也可以是事實(shí)行為，如共同創(chuàng)作;可以是財(cái)產(chǎn)行為，如共同承租，也可以是身份行為，如共同收養(yǎng);可以變動(dòng)相對(duì)關(guān)系，如共同提供勞務(wù)，也可以變動(dòng)絕對(duì)關(guān)系，如繼承人共同變更遺產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記;可以同時(shí)完成，如演出之齊唱、齊奏，也可以先后完成，如甲設(shè)計(jì)，乙加工。共同行為的事實(shí)后果或可分離，如合作作品中不同作者創(chuàng)作的不同章節(jié);或不可分離，如甲制作箱子，乙油漆。

共同行為可有合意，如共同租賃;也可無(wú)合意，如復(fù)數(shù)主體對(duì)受害人之人身傷害偶然發(fā)生于同一部位。但合法共同行為必須有合意，否則違背意思自治。需要指出，未經(jīng)他人同意，利用他人制造物制造新產(chǎn)品，如上文中甲制作，乙油漆，可產(chǎn)生共同產(chǎn)品，但非共同制造行為;或者，利用他人作品創(chuàng)作新作品，如為他人詩(shī)詞譜曲，可產(chǎn)生共同作品，但非共同創(chuàng)作行為。

可見(jiàn)，行為事實(shí)后果是否積極，是否可分離，行為是否合法，是否同時(shí)完成，是否同一過(guò)程，是否有行為相對(duì)人，是否作用于同一對(duì)象，是否法律行為(或事實(shí)行為)，是否財(cái)產(chǎn)行為(或身份行為)，是否變動(dòng)相對(duì)關(guān)系(或絕對(duì)關(guān)系)，共同行為均無(wú)專門要求。違法共同行為對(duì)有無(wú)合意也無(wú)專門要求。

根據(jù)以上分析，可以界定民事共同行為:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實(shí)后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之同向行為。

二、共同侵權(quán)行為概念

通說(shuō)稱共同危險(xiǎn)行為為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，即準(zhǔn)用共同侵權(quán)行為的規(guī)定。其實(shí)，在法理上，共同危險(xiǎn)行為應(yīng)屬共同侵權(quán)行為，是共同侵權(quán)行為之特殊形式。認(rèn)識(shí)共同危險(xiǎn)行為，首先須認(rèn)識(shí)共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為屬共同行為，具有共同行為的全部屬性;又屬侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的全部屬性。

民法之侵權(quán)非侵害權(quán)利之簡(jiǎn)稱，而是指侵害內(nèi)容法定的權(quán)利。所謂共同侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定的權(quán)利的共同行為。套用前文共同行為定義之模式，共同侵權(quán)行為可界定為:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之效力及于全部事實(shí)后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果之侵害他人內(nèi)容法定的權(quán)利的同向行為，具體地說(shuō)，即:民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體，分別為行為，共同造成侵害他人內(nèi)容法定的權(quán)利的后果，各行為之效力均及于全部事實(shí)后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果。

從這一界定可知，民事關(guān)系同一方復(fù)數(shù)主體之侵害他人內(nèi)容法定權(quán)利的同向行為，可分兩種類型。一是各行為之效力均及于全部事實(shí)后果，但均不足以導(dǎo)致全部法律后果，此即共同侵權(quán)行為。二是至少一行為之效力不及于全部事實(shí)后果，或者，至少一行為足以導(dǎo)致全部法律后果。此類行為亦為復(fù)數(shù)行為，共同造成侵害他人內(nèi)容法定權(quán)利的后果，具有共同侵權(quán)的外觀，但非共同侵權(quán)行為，可稱表見(jiàn)共同侵權(quán)行為。

共同侵權(quán)行為的特點(diǎn)是:首先，各加害行為之效力均及于全部事實(shí)后果，也就是說(shuō)，各加害人共同完成全部事實(shí)后果，因此，受害人可以請(qǐng)求各加害人共同賠償全部損失;其次，各加害行為均不足以導(dǎo)致全部法律后果，也就是說(shuō)，如規(guī)定任一加害人承擔(dān)全部責(zé)任，而免除其他加害人責(zé)任，與民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等所派生的價(jià)值觀念沖突。因此，各加害人之間須分配責(zé)任，即各加害人均承擔(dān)部分責(zé)任。

據(jù)此，如規(guī)定受害人不能請(qǐng)求任一加害人單獨(dú)賠償任何損失，只能請(qǐng)求全體加害人共同賠償全部損失，違背意思自治;如規(guī)定受害人只能請(qǐng)求各加害人分別賠償，則受害人必須調(diào)查各加害人過(guò)錯(cuò)之大小，個(gè)別加害人清償不能，風(fēng)險(xiǎn)由受害人承擔(dān)，對(duì)受害人不公平。公正的規(guī)定應(yīng)該是:受害人可請(qǐng)求任一加害人賠償全部損失，任一加害人賠償全部損失后，受害人債權(quán)消滅。各加害人如不能證明自己的責(zé)任低于平均責(zé)任，平均分配責(zé)任。超額賠償之加害人可向其他加害人追償，個(gè)別加害人清償不能風(fēng)險(xiǎn)歸其他加害人。這意味著各加害人替代資格平等，追償資格也平等。此種關(guān)系即連帶關(guān)系，此種責(zé)任即連帶責(zé)任。

通說(shuō)認(rèn)為，共同侵權(quán)以“共同過(guò)錯(cuò)”為要件。然而，何謂“共同過(guò)錯(cuò)”?究竟是加害人均有過(guò)錯(cuò)，還是加害人均有同一性質(zhì)的過(guò)錯(cuò)?在法理上，共同侵權(quán)以加害人均有過(guò)錯(cuò)為要件，不以過(guò)錯(cuò)性質(zhì)相同為要件。稱加害人均有過(guò)錯(cuò)為加害人有“共同過(guò)錯(cuò)”，不準(zhǔn)確，反映了對(duì)共同行為的誤解，也反映了對(duì)侵權(quán)行為的誤解。從后文可知，這一誤解也表現(xiàn)在對(duì)共同危險(xiǎn)行為的認(rèn)識(shí)上。

表見(jiàn)共同侵權(quán)行為的特點(diǎn)是有二。其一，至少一行為之效力不及于全部事實(shí)后果，如前文之例:甲、乙無(wú)合意，同時(shí)槍擊他人之犬:甲命中要害，乙命中非要害。犬主可請(qǐng)求甲承擔(dān)全部損失，乙承擔(dān)相應(yīng)損失，但不得重復(fù)請(qǐng)求，即要害加害人全額賠償后，非要害加害人無(wú)須賠償;非要害加害人賠償后，要害加害人只須差額賠償。任一加害人賠償后，均不得向另一加害人追償。因此，這是一種不完全替代關(guān)系，替代資格不平等:特定債務(wù)人有完全替代資格，可完全替代其他債務(wù)人;其他債務(wù)人有部分替代資格，可部分替代特定債務(wù)人;各債務(wù)人均無(wú)追償資格。

其二，至少一行為足以導(dǎo)致全部法律后果，舉例如下。

例1，甲、乙無(wú)合意，同時(shí)槍擊他人之犬，分別命中要害。犬主可請(qǐng)求甲或乙賠償全部損失，但任一人賠償后，均不能追償。也就是說(shuō)，各債務(wù)人替代資格平等，無(wú)追償資格。《侵權(quán)責(zé)任法》第11條規(guī)定:“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”據(jù)此，上例中甲與乙替代資格平等，追償資格亦平等。但追償資格平等法理根據(jù)不足。甲和乙任一人均造成全部損害，任一人賠償全部損失均符合民法填平原則。受害人請(qǐng)求何人賠償，應(yīng)由受害人選擇，法律不應(yīng)干預(yù)。法律規(guī)定追償資格平等，意味著法律強(qiáng)迫受害人請(qǐng)求全體加害人賠償，違背意思自治。如擔(dān)心發(fā)生重復(fù)賠償，可通過(guò)訴訟規(guī)定避免。

例2，乙之雇員甲為職務(wù)行為時(shí)故意傷害他人之犬。職務(wù)行為是工作人員經(jīng)單位授權(quán)，以單位名義，執(zhí)行單位意志的行為，法律上視為單位行為，行為后果歸單位。如職務(wù)行為人故意或重大過(guò)失致人損害，應(yīng)視為職務(wù)行為人違背單位意志，表現(xiàn)了自己的意志，應(yīng)由職務(wù)行為人承擔(dān)行為后果，可稱表見(jiàn)職務(wù)行為。然而，表見(jiàn)職務(wù)行為具有職務(wù)行為之外觀，受害人有理由相信此類行為代表單位意志，可能導(dǎo)致其注意強(qiáng)度降低。如:平時(shí)如有人用刀傷害受害人，受害人可能反抗、防衛(wèi)、躲避，但受害人住院治療，接受手術(shù)，不會(huì)如此警惕。因此，為避免表見(jiàn)職務(wù)行為人清償不能之風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)許可受害人選擇職務(wù)行為人或單位承擔(dān)全部后果。單位清償后，可向表見(jiàn)職務(wù)行為人追償。也就是說(shuō)，債務(wù)人替代資格平等，追償資格不平等。

例3，甲利用乙之疏忽，擅用乙槍傷害他人之犬。甲之過(guò)錯(cuò)為故意、作為，乙之過(guò)錯(cuò)為非故意、不作為。甲利用乙非故意之不作為過(guò)錯(cuò)，侵害第三人的權(quán)利。不作為過(guò)錯(cuò)和作為過(guò)錯(cuò)共同造成全部損害，但作為過(guò)錯(cuò)足以導(dǎo)致全部法律后果，作為加害人應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，為全額責(zé)任人。如作為加害人下落不明，或給付不能，則不作為加害人應(yīng)予墊付，可向全額責(zé)任人追償，稱補(bǔ)充責(zé)任人。也就是說(shuō)，乙享有順位利益，甲和乙替代資格不平等，追償資格也不平等。

需要指出，如乙之雇員甲為職務(wù)行為時(shí)過(guò)失傷害他人之犬，屬職務(wù)行為侵權(quán)，甲是實(shí)際侵權(quán)人，非名義侵權(quán)人，即非法律上侵權(quán)人。乙是名義侵權(quán)人。犬主可請(qǐng)求乙賠償全部損失，不能請(qǐng)求甲承擔(dān)民事責(zé)任。乙賠償后可向甲追償。甲、乙之行為非表見(jiàn)共同侵權(quán)行為。

可以發(fā)現(xiàn)，表見(jiàn)共同侵權(quán)行為不存在分配法律后果的問(wèn)題，不發(fā)生連帶關(guān)系。是否須分配法律后果，是共同侵權(quán)行為和表見(jiàn)共同侵權(quán)行為之區(qū)分根據(jù)。

三、共同危險(xiǎn)行為概念

所謂危險(xiǎn)，通常表示發(fā)生損害的可能性，而不是已發(fā)生損害的現(xiàn)實(shí)性。但民法之共同危險(xiǎn)行為，并非表示一般的數(shù)個(gè)可能加害行為，而是表示導(dǎo)致他人損害而實(shí)際加害人不明的數(shù)個(gè)可能加害行為，法律因此視其為數(shù)個(gè)實(shí)際加害行為。嚴(yán)格地說(shuō)，民法有共同危險(xiǎn)行為概念，無(wú)“危險(xiǎn)行為”概念。設(shè)甲欲排放污水以侵害乙之土地，如污水尚未到達(dá)乙地，甲之行為屬侵權(quán)行為，非“危險(xiǎn)行為”。具體地說(shuō)，甲侵害了乙之相鄰權(quán)，發(fā)生侵權(quán)之債。乙可請(qǐng)求甲停止侵害，排除危險(xiǎn)。如甲不作為，乙可自行排除危險(xiǎn)，而請(qǐng)求甲承擔(dān)排除費(fèi)用。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事賠償采填平原則，侵權(quán)人無(wú)論是否實(shí)現(xiàn)所追求之事實(shí)后果，一律賠償受害人實(shí)際損失，故侵權(quán)無(wú)需區(qū)分既遂未遂。侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，即使行為人未實(shí)現(xiàn)所追求之事實(shí)后果，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，非“危險(xiǎn)行為”。因此，法理上應(yīng)區(qū)分損害和實(shí)現(xiàn)追求:未實(shí)現(xiàn)追求未必未造成損害;未實(shí)現(xiàn)追求的行為可構(gòu)成侵權(quán)行為，未造成損害的行為非侵權(quán)行為。可以界定共同危險(xiǎn)行為:實(shí)際加害人不明之共同侵權(quán)行為。

四、共同危險(xiǎn)行為之誤解

(一)視共同危險(xiǎn)行為人為單數(shù)主體

前文指出，共同行為是數(shù)個(gè)行為，是行為之組合。共同行為組合中之任一行為，均是共同行為之一部分，但均是單個(gè)行為，不是單個(gè)行為之一部分。法律從來(lái)不視共同行為為一個(gè)行為。這意味著，共同危險(xiǎn)行為人是復(fù)數(shù)主體，非單數(shù)主體。法律從來(lái)不視共同危險(xiǎn)行為人為單數(shù)主體。

然而，學(xué)界認(rèn)為，法律視共同危險(xiǎn)行為人為單數(shù)主體，這意味著法律視共同危險(xiǎn)行為為單個(gè)行為。

《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》認(rèn)為:“在共同危險(xiǎn)的情況下，為了保護(hù)受害人的合法利益，考慮到加害人的過(guò)失，法律便將全部共同危險(xiǎn)人的行為視為一個(gè)整體，不要求受害人對(duì)確切加害人進(jìn)行判別，法院也不主動(dòng)確認(rèn)誰(shuí)是確切的加害人，而判決所有共同危險(xiǎn)行為人對(duì)損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任。”〔3〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第247頁(yè)。

《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》認(rèn)為:“侵權(quán)行為的構(gòu)成須有損害事實(shí)、違法行為、因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)四個(gè)要件。在一般的侵權(quán)行為中，只要行為人否定其中一個(gè)要件，就可以免除其責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為理論把共同危險(xiǎn)行為人視為一個(gè)有機(jī)的整體，賦予他們以一個(gè)侵權(quán)人的身份。這樣，無(wú)論怎樣，都可以對(duì)侵權(quán)人的違法行為予以民事法律制裁。”〔4〕楊立新:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61頁(yè)。該書還認(rèn)為:共同危險(xiǎn)“行為是由數(shù)人實(shí)施的”。〔5〕楊立新:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第57頁(yè)。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為:復(fù)數(shù)主體可實(shí)施單個(gè)行為，如視合同行為為單個(gè)行為，稱雙方行為。該書沒(méi)有明確回答:數(shù)人實(shí)施的行為究竟是單個(gè)行為，還是復(fù)數(shù)行為。如果視全體行為人為單數(shù)主體，那么，必然視全體行為人實(shí)施的行為為單個(gè)行為。

所謂侵權(quán)行為要件，是判斷一行為是否侵權(quán)之根據(jù)，判斷對(duì)象必須是行為，此為題中應(yīng)有之義，故行為不能成為侵權(quán)行為要件。以違法行為作為侵權(quán)行為要件，表述不確切，作者的意思似應(yīng)表述為行為之違法性。然而，違法是侵權(quán)之后果，唯侵權(quán)始違法。以違法為侵權(quán)要件，因果倒置了。但本文不詳細(xì)探討侵權(quán)行為要件問(wèn)題。

規(guī)定全體加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，是將全體加害人視為一個(gè)整體嗎?所謂視為一個(gè)“整體”，只能理解為視為一個(gè)主體，否則沒(méi)有意義。引文即明確表示“賦予他們以一個(gè)侵權(quán)人的身份”。然而，法律規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，以及不要求受害人判別實(shí)際加害人，只能說(shuō)明:(1)法律視全體共同危險(xiǎn)行為人為全體侵權(quán)行為人，即侵權(quán)行為人之集合，而不是部分行為人為侵權(quán)人，部分行為人非侵權(quán)人;(2)法律視共同危險(xiǎn)行為為共同侵權(quán)行為，即侵權(quán)行為之組合，而不是部分行為侵權(quán)，部分行為不侵權(quán)。其實(shí)就是規(guī)定此類復(fù)數(shù)主體具有相同性質(zhì)——均為侵權(quán)人，此類復(fù)數(shù)行為亦具有相同性質(zhì)——均為侵權(quán)行為，而絕對(duì)不是視為單數(shù)行為人和單個(gè)行為。

傳統(tǒng)民法理論中，復(fù)數(shù)主體可視為單數(shù)主體，如視組織為法人;復(fù)數(shù)行為可視為單個(gè)行為，如視合同為單個(gè)行為。這當(dāng)然是誤解，但本文不討論此類問(wèn)題。視全體共同危險(xiǎn)行為人為單數(shù)主體，是此類觀點(diǎn)之表現(xiàn)。

(二)主張共同危險(xiǎn)行為人有“共同過(guò)失”

《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》認(rèn)為:“共同過(guò)失是數(shù)個(gè)共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的民事責(zé)任之基礎(chǔ)。”〔6〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第247頁(yè)。《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》認(rèn)為:“從主觀上看，行為人(指共同危險(xiǎn)行為人)沒(méi)有致人損害的故意，在數(shù)人中，既沒(méi)有共同的故意，也沒(méi)有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過(guò)失。”〔7〕楊立新:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁(yè)。

前文指出:通說(shuō)視“共同過(guò)錯(cuò)”為共同侵權(quán)行為要件，表現(xiàn)在共同危險(xiǎn)行為上，即視“共同過(guò)失”為共同危險(xiǎn)行為要件。《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》即認(rèn)為:“從各國(guó)的民事立法和實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)都把‘共同性’作為共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本來(lái)數(shù)人作為加害人，按照侵權(quán)法的一般規(guī)定，可以分別追究數(shù)人的侵權(quán)責(zé)任，而不是共同侵權(quán)責(zé)任。正是因?yàn)檫@種‘共同性’把數(shù)個(gè)加害人拴在了一起，使得他們成為‘一條繩上的螞蚱’，而共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這里的‘共同性’就是主觀上的共同過(guò)錯(cuò)或者是統(tǒng)一的因果關(guān)系，正是它們把數(shù)人拴在一起的，使共同侵權(quán)數(shù)人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。可以說(shuō)是共同過(guò)錯(cuò)或者是統(tǒng)一的因果關(guān)系主宰著共同侵權(quán)責(zé)任制度。”〔8〕張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第238頁(yè)。

據(jù)引文，除共同過(guò)錯(cuò)外，統(tǒng)一的因果關(guān)系也可單獨(dú)“主宰”共同侵權(quán)責(zé)任制度。這是由于通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則不以過(guò)錯(cuò)為要件。按通說(shuō)，如適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，共同危險(xiǎn)行為人縱無(wú)過(guò)失，也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這一推論又與共同危險(xiǎn)行為有“共同過(guò)失”的觀點(diǎn)沖突了。

《民法通則》第106條第3款規(guī)定:“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”通說(shuō)稱此為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定:“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”《侵權(quán)責(zé)任法》第7條在表述上修正了《民法通則》第106條第3款，實(shí)質(zhì)上沒(méi)有修正。所謂“不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)”，包括兩種情況:或有過(guò)錯(cuò)，或無(wú)過(guò)錯(cuò)，條文的意思包含無(wú)過(guò)錯(cuò)也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，表示法律對(duì)當(dāng)事人行為性質(zhì)的肯定。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，表示法律對(duì)當(dāng)事人行為性質(zhì)的否定。主張無(wú)過(guò)錯(cuò)可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的觀點(diǎn)是對(duì)行為的雙重評(píng)價(jià)，自相矛盾。但本文不詳細(xì)探討無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。

“共同過(guò)失”論的根本問(wèn)題仍然在于沒(méi)有對(duì)“共同過(guò)失”(或共同過(guò)錯(cuò))作出界定:究竟是加害人均有過(guò)失，還是加害人的過(guò)失性質(zhì)相同?如指前者，侵權(quán)行為以過(guò)錯(cuò)為要件。即使適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，只要加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即意味著法律確認(rèn)加害人存在過(guò)錯(cuò)。〔9〕在法理上，法律規(guī)定行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即表示法律確認(rèn)行為人欠缺必要注意，有過(guò)錯(cuò)。主張共同危險(xiǎn)行為人均有過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有任何新意。如指后者，共同侵權(quán)行為無(wú)此要求，共同危險(xiǎn)行為亦無(wú)此要求。前文指出，共同侵權(quán)行為(包括共同危險(xiǎn)行為)以加害人均有過(guò)錯(cuò)為要件，不以過(guò)錯(cuò)性質(zhì)相同為要件。

(三)否認(rèn)共同危險(xiǎn)行為人可能故意

通說(shuō)否認(rèn)共同危險(xiǎn)行為人之過(guò)錯(cuò)包含故意，前引文中即有:共同危險(xiǎn)行為“既沒(méi)有共同的故意，也沒(méi)有單獨(dú)的故意”。〔10〕楊立新:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第58頁(yè)。此說(shuō)根據(jù)不足。設(shè)數(shù)人無(wú)合意，分別故意槍擊他人之犬，一彈命中，但不知何人命中。這是典型的共同危險(xiǎn)行為，全體槍擊人發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，行為人因欠缺必要注意造成他人損害，即須廣義上恢復(fù)原狀，與行為人故意和非故意無(wú)涉。除精神損害賠償外，民法不區(qū)分加害行為之故意和過(guò)失。一般侵權(quán)行為如此，共同侵權(quán)行為(包括共同危險(xiǎn)行為)亦如此。換言之，共同侵權(quán)行為(含共同危險(xiǎn)行為)以行為人過(guò)錯(cuò)為要件，不以行為人過(guò)失(非故意)為要件。否認(rèn)共同危險(xiǎn)行為人可能故意，違反民法基本法理。

五、共同危險(xiǎn)行為被告之免責(zé)事由

2001年12月21日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第7款規(guī)定:“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”2003年12月26日發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害司法解釋》)第4條規(guī)定:“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

據(jù)此，共同危險(xiǎn)行為訴訟之免責(zé)事由，即被告證明自己行為與損害無(wú)因果關(guān)系。

需要指出，《人身?yè)p害司法解釋》第4條最后一句“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”存在語(yǔ)病:既稱“共同危險(xiǎn)行為人”，即已確認(rèn)其不能證明與損害后果無(wú)關(guān)，如能證明，則非共同危險(xiǎn)行為人。該句似可改為:“被告能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”如何表述共同危險(xiǎn)行為訴訟中被告之免責(zé)事由，是正確理解《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的關(guān)鍵。

2009年12月26日發(fā)布的《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定:“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，學(xué)界認(rèn)為，我國(guó)立法已修改了共同危險(xiǎn)行為訴訟之免責(zé)事由，從被告僅須證明自己行為與損害無(wú)因果關(guān)系，修改為不僅須證明自己行為與損害無(wú)因果關(guān)系，而且須確定實(shí)際加害人。

立法機(jī)關(guān)研究部門持“修改說(shuō)”，并詳細(xì)介紹了第10條的立法經(jīng)過(guò):

對(duì)于部分行為人能否通過(guò)證明其不可能是侵權(quán)人或者其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系來(lái)免除責(zé)任，學(xué)術(shù)界歷來(lái)都有兩種主張:一種是肯定說(shuō)。他們認(rèn)為，只要數(shù)人中有人能夠證明自己根本沒(méi)有加害他人的可能的，也就證明了自己沒(méi)有實(shí)施危險(xiǎn)行為，此時(shí)即使其他人中仍然不能確知誰(shuí)為侵權(quán)人，也應(yīng)當(dāng)將該人排除在共同危險(xiǎn)人之外，使其免除責(zé)任。另一種是否定說(shuō)。他們認(rèn)為，即使數(shù)人中的某人能夠證明自己沒(méi)有侵權(quán)行為，也不能當(dāng)然地令其他人負(fù)賠償責(zé)任，倘若其他人也如法炮制地證明自己沒(méi)有侵權(quán)行為，則勢(shì)必會(huì)發(fā)生全體危險(xiǎn)行為人逃脫責(zé)任的現(xiàn)象，受害人所受損害根本無(wú)法獲得補(bǔ)救，因此，行為人能夠證明自己并非侵權(quán)人并不能免責(zé)。

關(guān)于本法(指《侵權(quán)責(zé)任法》)應(yīng)當(dāng)采納哪種主張，在起草過(guò)程中也曾有過(guò)不同意見(jiàn)。贊成肯定說(shuō)的人認(rèn)為，為了保護(hù)受害人的利益，共同危險(xiǎn)行為制度將部分不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的行為人作為責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)給予這部分人免除責(zé)任的機(jī)會(huì)，如果必須指明誰(shuí)是侵權(quán)人，失之過(guò)嚴(yán)。贊成否定說(shuō)的人認(rèn)為，相對(duì)受害人而言，行為人容易證明誰(shuí)是侵權(quán)人，如果允許行為人通過(guò)證明自己不可能是侵權(quán)人來(lái)免責(zé)，可能導(dǎo)致法官過(guò)大的自由裁量權(quán)、行為人輕易從責(zé)任中逃逸，使受害人無(wú)法得到救濟(jì)。

這兩種觀點(diǎn)都有其合理性。本條規(guī)定，不能確定具體侵權(quán)人的，由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任;換言之，只有在確定具體侵權(quán)人的情況下，其他行為人才可以免除責(zé)任。〔11〕王勝明主編、全國(guó)人大法工委民法室:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第54、55頁(yè)。

此處所謂“合理性”，只能理解為“理由”。“理由”未必成立，也就是未必“合理”。在邏輯上，兩種對(duì)立觀點(diǎn)不可能都“合理”。立法只能選擇一種，立法機(jī)關(guān)研究部門應(yīng)該闡明選擇之理由，僅一句“兩種觀點(diǎn)都有其合理性”，實(shí)在難以交代。

設(shè)10人無(wú)合意分別槍擊他人之犬，一彈命中，不知何人命中。已知9人用手槍，1人用步槍，命中之彈為手槍子彈，如何規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人?

按引文之“肯定說(shuō)”，全部9名手槍手承擔(dān)連帶責(zé)任，步槍手不承擔(dān)責(zé)任。按引文之“否定說(shuō)”，10人承擔(dān)連帶責(zé)任，步槍手即使能夠證明自己的行為不可能侵權(quán)，亦不能免責(zé)。因此“肯定說(shuō)”又稱“因果關(guān)系排除說(shuō)”，即行為人排除行為與損害之因果關(guān)系即可免責(zé);“否定說(shuō)”又稱“因果關(guān)系證明說(shuō)”，即證明實(shí)際加害人方可免責(zé)。是非不難判斷。所謂“能證明自己的行為不可能侵權(quán)”，不能理解為行為人認(rèn)為“自己的行為不可能侵權(quán)”之證明成立，只能理解為法官確認(rèn)行為人之“自己的行為不可能侵權(quán)”之證明成立。法官既然確認(rèn)行為人的行為不可能侵權(quán)，仍要行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這算什么邏輯?

在法理上，共同危險(xiǎn)行為指數(shù)個(gè)可能加害但實(shí)際加害人不明之行為。民法提出共同危險(xiǎn)行為理論，是為了在此類情況下，在受害方與加害方之間，在各加害人之間，實(shí)現(xiàn)公正，即法律地位平等。上述案例中，因犬為手槍子彈所傷，傷犬之人不明，故所有手槍行為均屬可能加害行為，即共同危險(xiǎn)行為;步槍行為本來(lái)可能傷犬，因犬為手槍子彈所傷，在本案中非可能加害行為，即非共同危險(xiǎn)行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第10條是對(duì)共同危險(xiǎn)行為之規(guī)定，其中“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，當(dāng)然指共同危險(xiǎn)行為。因此，本案中，手槍行為屬第10條中“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，全體手槍手發(fā)生連帶關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任;步槍行為非“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，步槍手屬案外之人，不承擔(dān)責(zé)任。無(wú)論《侵權(quán)責(zé)任法》立法者的原意如何，根據(jù)第10條文義，“不能確定實(shí)際加害人”只是共同危險(xiǎn)行為之要件，與共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由無(wú)涉。因此，第10條沒(méi)有直接規(guī)定共同危險(xiǎn)行為之免責(zé)事由。但從第10條文義之邏輯可以推論，任何不可能“危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為”，均非共同危險(xiǎn)行為，因此，第10條實(shí)際上采“肯定說(shuō)”。將第10條解釋為“否定說(shuō)”，至少違背文義。

最高人民法院研究機(jī)構(gòu)在《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》一書中，列舉了兩種觀點(diǎn):一是主張第10條采“否定說(shuō)”;二是主張第10條“未明確規(guī)定免責(zé)抗辯”。該書作者的觀點(diǎn)是:“兩種理解，各有道理。從利益均衡考慮，應(yīng)以后說(shuō)為是。”〔12〕奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁(yè)。

所謂“各有道理”，也就是立法機(jī)關(guān)研究部門之“都有其合理性”，不能成立。所謂“從利益均衡考慮”，失之空泛，任何一條法律，都是“從利益均衡考慮”，關(guān)鍵在于揭示具體關(guān)系中具體均衡之形式和根據(jù)。

值得注意的是，最高人民法院研究機(jī)構(gòu)贊成“后說(shuō)”，有如下表述。

本法(指《侵權(quán)責(zé)任法》)未明確規(guī)定免責(zé)事由。理由在于:……第二，具體侵權(quán)人能否確定，系事實(shí)證明問(wèn)題，而非免責(zé)抗辯問(wèn)題。不能證明的，本法為保護(hù)受害人，乃采取法定的因果關(guān)系推定，使共同危險(xiǎn)行為人負(fù)連帶責(zé)任。依照法理，凡屬事實(shí)推定，受不利推定的當(dāng)事人均可依事實(shí)反證推翻該項(xiàng)推定。此項(xiàng)事實(shí)反證，即系因果關(guān)系不存在;而指證具體侵權(quán)人，雖亦可以排除其他共同危險(xiǎn)行為人與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，達(dá)到事實(shí)反證的效果，但其不能排斥共同危險(xiǎn)行為人采用其他事實(shí)反證的方法和路徑，即指證具體侵權(quán)人不能成為免責(zé)抗辯的強(qiáng)制性義務(wù)和唯一路徑。〔13〕奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第87頁(yè)。

據(jù)此，最高人民法院研究機(jī)構(gòu)實(shí)際上認(rèn)為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條，共同危險(xiǎn)行為被告主張免責(zé)，并非必須確定實(shí)際加害人，此說(shuō)成立;但沒(méi)有指出，第10條僅規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，如行為人行為與損害無(wú)因果關(guān)系，非條文所規(guī)定行為。

參與《侵權(quán)責(zé)任法》立法的楊立新教授主張《侵權(quán)責(zé)任法》第10條采“否定說(shuō)”，并詳細(xì)闡述了“否定說(shuō)”的理由。楊教授闡述之理由可能是“否定說(shuō)”最系統(tǒng)的理由，值得介紹。

在制定《侵權(quán)責(zé)任法》中，關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定的爭(zhēng)論，集中在共同危險(xiǎn)行為人之一免除責(zé)任的規(guī)則問(wèn)題。對(duì)此，立法上有兩種不同的規(guī)則:第一種規(guī)則，是現(xiàn)在司法解釋的規(guī)定，共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒(méi)有因果關(guān)系的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種規(guī)則正好相反，共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果沒(méi)有因果關(guān)系的，不能免除責(zé)任，只有能夠證明誰(shuí)是真正的侵權(quán)人的，才能夠免除責(zé)任。……為什么會(huì)采用后一種規(guī)則?理由是，在民事訴訟當(dāng)中，證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)是法律事實(shí)，不是客觀事實(shí)，如果共同危險(xiǎn)行為人之一有足夠的證據(jù)證明自己的行為和損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，使法官建立確信，也就是說(shuō)法官能夠形成心證，證明就完成了，就認(rèn)定這樣的事實(shí)。既然它是這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就可能所有參加實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的人都能夠證明自己的行為和損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，按照這樣的規(guī)則，每個(gè)人都可以免除責(zé)任。那么就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)結(jié)果，就是損害是客觀存在的，也確實(shí)是共同危險(xiǎn)行為人中間的某一個(gè)人造成的，由于都證明了自己不是真正的侵權(quán)人，被侵權(quán)人就沒(méi)有辦法得到賠償了。所以能夠證明自己的行為和損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系的不能免除責(zé)任，只有能夠證明誰(shuí)是真正的侵權(quán)人的才可以適用免除責(zé)任的規(guī)則。〔14〕楊立新:《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第61、62頁(yè)。

引文破綻甚多。既然是共同危險(xiǎn)行為，全體行為人怎么可能都證明自己的行為與損害無(wú)關(guān)呢?既然全體行為人都證明了自己的行為與損害無(wú)關(guān)，怎么可能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為呢?既然特定行為人已經(jīng)證明自己的行為與損害無(wú)關(guān)，有什么理由要求他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢?因果關(guān)系是所有侵權(quán)行為的要件，為什么共同危險(xiǎn)行為不適用了呢?

不難發(fā)現(xiàn)，將確定實(shí)際加害人作為共同危險(xiǎn)行為之免責(zé)事由，邏輯上無(wú)法自洽。行為人的行為既然與他人行為共同組成共同危險(xiǎn)行為，除不可抗力和受害人原因外，就不存在免責(zé)事由。所謂共同危險(xiǎn)行為之免責(zé)事由，其實(shí)是共同危險(xiǎn)行為之否定事由，確切地說(shuō)，即證明自己行為非共同危險(xiǎn)行為之一部分。顯然，行為人只須證明自己的行為與損害無(wú)因果關(guān)系，而無(wú)須確定實(shí)際加害人。主張可能加害之復(fù)數(shù)行為非共同危險(xiǎn)行為，必須確定實(shí)際加害人;而主張?zhí)囟ㄐ袨椴粯?gòu)成共同危險(xiǎn)行為之一部分，只須證明特定行為與損害無(wú)因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為之根據(jù)與特定行為非共同危險(xiǎn)行為一部分之根據(jù)，是不同概念，必須區(qū)分，“否定說(shuō)”混淆了兩者關(guān)系。

六、共同危險(xiǎn)行為之歸責(zé)原則

通說(shuō)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，此說(shuō)需要澄清。

共同危險(xiǎn)行為是共同侵權(quán)行為的特殊形式。共同侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的特殊形式。侵權(quán)行為適用什么歸責(zé)原則，必須具體分析:在法理上，一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場(chǎng)合;一般過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場(chǎng)合。過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對(duì)明確的領(lǐng)域;無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對(duì)不明確的領(lǐng)域，如高危作業(yè)、環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等。適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，行為人可通過(guò)證明無(wú)過(guò)錯(cuò)而免責(zé)。適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，行為人不能通過(guò)證明“無(wú)過(guò)錯(cuò)”而免責(zé)，必須通過(guò)證明存在法定事由而免責(zé)。如果共同危險(xiǎn)行為發(fā)生在行為人“必要注意”范圍相對(duì)明確的領(lǐng)域，應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，被告可通過(guò)證明無(wú)過(guò)錯(cuò)而免責(zé)。如果共同危險(xiǎn)行為發(fā)生在行為人“必要注意”范圍相對(duì)不明確的領(lǐng)域，應(yīng)該適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，被告可通過(guò)證明存在法定事由而免責(zé)。

需要指出，共同危險(xiǎn)行為訴訟中，無(wú)論適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則，還是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，均應(yīng)允許被告通過(guò)證明自己行為與損害無(wú)因果關(guān)系而免責(zé)。通常侵權(quán)行為被告不否認(rèn)自己行為與損害存在事實(shí)上之因果關(guān)系，只是否認(rèn)兩者存在法律上之因果關(guān)系。而共同危險(xiǎn)行為被告欲免責(zé)，否認(rèn)的是自己行為與損害存在事實(shí)上之因果關(guān)系，如證明成立，被告即非民法之“行為人”，而屬案外人。這是共同危險(xiǎn)行為適用歸責(zé)原則之特殊之處。

七、關(guān)于物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)

《民法通則》第126條規(guī)定:“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。”據(jù)此，物件責(zé)任人明確之高空墜物侵權(quán)適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，受害人須舉證損害事實(shí)和因果關(guān)系，無(wú)須舉證物件責(zé)任人過(guò)錯(cuò);法律推定物件責(zé)任人有過(guò)錯(cuò)，物件責(zé)任人欲免責(zé)，須證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定:“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。”據(jù)此，物件責(zé)任人明確之高空墜物侵權(quán)仍適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，但如有其他責(zé)任人，物件責(zé)任人發(fā)生墊付債務(wù)，墊付賠償后可向其他責(zé)任人追償。

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”

據(jù)此，物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂“證明自己不是侵權(quán)人”，即證明自己行為與損害后果無(wú)因果關(guān)系，屬“肯定說(shuō)”、“因果關(guān)系排除說(shuō)”。設(shè)各業(yè)主同時(shí)分別拋物傷人而不能證明自己未傷人，屬共同危險(xiǎn)行為，各業(yè)主亦承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著第87條實(shí)際上視物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)為共同危險(xiǎn)行為，與《侵權(quán)責(zé)任法》第10條所規(guī)定共同危險(xiǎn)行為之區(qū)別有兩點(diǎn)。第一，前者明確規(guī)定，可能加害的建筑物使用人之免責(zé)事由采“肯定說(shuō)”、“因果關(guān)系排除說(shuō)”;后者未明確規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人之免責(zé)事由。第二，前者被告承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，屬法定債務(wù)，非民事責(zé)任;后者被告承擔(dān)賠償義務(wù)，屬侵權(quán)責(zé)任。然而，民法之補(bǔ)償，為平衡當(dāng)事人雙方利益，補(bǔ)償義務(wù)人應(yīng)為獲利人、受益人。可能加害的建筑物使用人非獲利人、受益人，承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)根據(jù)不足。

需要指出，共同危險(xiǎn)行為人已為特定行為;而物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)關(guān)系中，可能加害的建筑物使用人未必曾為特定行為。在法理上，特定行為人證明行為與損害無(wú)因果關(guān)系，具有可能性;非特定行為人證明自己未為特定行為，具有不可能性。以證明自己非侵權(quán)人為可能加害的建筑物使用人之免責(zé)事由，有失公平。

物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，非特殊侵權(quán)行為，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，《民法通則》未專門規(guī)定。隨著高層公寓大量出現(xiàn)，此類案件時(shí)有發(fā)生。《侵權(quán)責(zé)任法》施行前，法院為保護(hù)受害人，通常根據(jù)《民法通則》第126條，適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，判決業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。業(yè)主未必是所墜物體之所有人或管理人，判決業(yè)主承擔(dān)責(zé)任適用法律有誤。物業(yè)如有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定了責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)，填補(bǔ)了立法的空白，但混淆了物件責(zé)任人不明之高空墜物侵權(quán)與實(shí)際加害人不明之共同侵權(quán)，導(dǎo)致業(yè)主與受害人法律地位實(shí)際的不平等。救濟(jì)此類案件之受害人，應(yīng)依賴人身保險(xiǎn)、社會(huì)保障等制度，而不能違背民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等這一民法底線。

(責(zé)任編輯:李秀清)

*李錫鶴，華東政法大學(xué)教授。