競爭政策與反壟斷法實施

徐士英(華東政法大學)

競爭政策與反壟斷法實施

徐士英(華東政法大學)*

一、問題的提出:由金融危機中各國競爭法實施引發的思考

在2008年開始的這場嚴重國際金融危機中，主要市場經濟國家和地區在競爭法實施中異乎尋常的表現發人深思。這些國家和地區一反歷史上經濟衰退時期放松甚至放棄競爭法實施的做法，有些國家甚至加強了反壟斷法的實施。美國司法部反托拉斯局根據《復蘇與再投資法案》提供超過5000億美元的政府投資項目資金，并采取決斷的防范措施，以防止在這類資金快速支出的同時，潛在的共謀和欺詐風險的急劇增加。〔1〕資料來源:http://www．usdoj．gov/atr/public/criminal/economic_recovery．htm．，訪問日期為2011 年1 月20 日。同時，美國司法部反托拉斯局還撤回了以寬松的執法政策為標志的“謝爾曼法第二條的實施報告”，因為這一“報告”的執法政策導向被指責為“把企業的利益放到了消費者利益之前”。〔2〕Federal Trade Commission/Department of Justice Hearings on Single-firm Conduct to Begin June 20(June 6，2006)，資料來源:http://www．ftc．gov/opa/2006/06/section2．htm，訪問日期為2011 年1月20日。

日本認為“競爭法的缺失和過分倚重產業政策導致了1997年亞洲金融危機的爆發”，〔3〕參見馮曉琦、萬軍:《從產業政策到競爭政策:東亞地區政府干預方式的轉型及對中國的啟示》，載《南開經濟研究》2005年第5期。因而在危機期間重新修改了《禁止私人壟斷與維護公平競爭法》(簡稱《獨占禁止法》)，進一步擴大了課征金的適用范圍，加大了刑事責任的處罰。日本公正交易委員會(JFTC)也在2009年10月對在電視顯像管銷售中締結價格聯盟的松下集團(旗下三家企業)、韓國三星公司、LG集團(旗下的一家公司)處以總額為33．21億日元的罰金，這是JFTC首次因涉嫌締結價格聯盟而命令外國企業繳納罰金。

歐盟在這次金融危機中對競爭法的實施給予了高度關注，為了使歐盟委員會和各成員國政府在介入危機處理過程中能有較大的合法空間，歐盟委員會就競爭規則的實施賦予了實施機關充分的靈活性。但歐盟委員會也特別提出，面對與金融危機有關的競爭問題，要確保競爭規則實施的一致性與穩定性，防止由于采取應對措施而破壞或扭曲了歐盟統一市場自由競爭的環境。換句話說，歐盟競爭政策的基本規則不變，雖然在執行上可以相對靈活。歐盟委員會競爭事務委員Neelie Kroes在多次會議上提出，“競爭規則的堅持如一地執行是非常必要的，即便是在危機時期。當年美國羅斯福新政時期將反壟斷法束之高閣的做法，足足使大蕭條延長了七年時間。”〔4〕See Neelie Kroes，EU State aid rules-part of the solution，speech delivered at the EStALIConference，Luxembourg，December 5，2008，資料來源:http://ec．europa．eu/competition/speeches/index_2008．html，訪問日期為2011 年1 月15 日。“保持市場的競爭性在經濟衰退時期并非比在經濟正常時期更不重要。”“競爭規則是解決危機的一部分，而不是問題的一部分。”〔5〕See Neelie Kroes，Competition policy and the financial/banking crisis:taking action，資料來源:http://ec．europa．eu/commission/barroso/kroes/financial_crisis_en．html，訪問日期為2011年2月15日。這表明競爭法的適當靈活實施只是歐盟應對金融危機的方式之一，但堅守競爭執法的底線則是目標明確、始終不變的。

上述事實表明，這些國家和地區在維護市場競爭方面已經形成了一貫的立場，競爭政策目標在任何情形下都不會發生根本性動搖。正是因為有了這一底線，這些國家和地區在應對經濟危機時才會仍然堅持最大限度地以維護市場競爭機制來解決問題。因為，經濟蕭條導致市場機會減少，經營者為了保持經營利潤將更有動力達成共謀或協調行為;擁有市場支配地位的企業也更傾向于實施排他性的壟斷行為，以打擊競爭對手，維護自身地位;同時，危機的困難情形也為企業并購提供了很好的理由。而所有這一切對于克服危機、使經濟持續發展都具有直接或潛在的危害。顯然，這與歷史上經濟衰退總是伴隨著反壟斷執法和司法的妥協相比，發生了根本性的變化。這種變化背后的深層次原因給我國競爭政策的制定和競爭法的實施提供了極為重要的啟示。

二、我國競爭政策的形成及其目標選擇

(一)競爭政策的基本問題

狹義的競爭政策僅指以鼓勵競爭、限制壟斷為目的的反壟斷政策，作為對競爭結果進行“事后調節”的措施，狹義的競爭政策通常以法律形式(競爭法或反壟斷法)出現;而廣義的競爭政策則是指“為確保一個競爭性市場體系的發展所采取的各種公共措施”。〔6〕United Nations:Empirical evidence of the benefits from applying competition law and policy principle to economic development in order to attain greater efficiency in international trade and development，資料來源:http://www．unctad．org/en/docs/c2emd10r1．en．pdf，訪問日期為2011 年1 月20 日。一切有利于競爭的經濟政策，包括反壟斷政策、政府對國有企業的改革政策、壟斷行業的規制政策、政府反競爭行為的規制政策、國際貿易政策、金融投資政策以及知識產權保護政策等，只要涉及保護競爭、反對限制競爭或排除競爭的，都應當視為相互作用的競爭政策的組成部分。

20世紀90年代之后，許多發展中國家尤其是經濟轉型國家伴隨著市場化經濟體制改革開始重視競爭政策問題，這使得競爭政策的研究和實施進入了一個快速發展時期。與此同時，還出現了國際競爭政策的協調機制的探索。競爭政策把競爭行為作為實現利益最大化的關鍵手段。競爭政策的目標就是:保護競爭性的過程，盡可能通過調節競爭與壟斷的關系，提高市場資源的配置效率、生產效率和動態效率。在政府賴以調節的各項經濟政策中，競爭政策處于基礎性的地位。在與其他經濟政策，尤其是產業政策的協調過程中，競爭政策逐漸成為主角，那些試圖通過限制競爭扭曲市場而獲利的行為得到了更加廣泛的制約。可以得出結論，各國在建立和發展市場經濟的過程中，競爭政策扮演了重要的角色。

雖然競爭政策的基本目標，即維護自由公平的市場競爭、促進提高經濟資源的配置效率，以及消費者福利整體增長是基本相同的，但各國必須結合其本國國情和國際發展的環境作出適合本國發展的目標選擇。影響一國競爭政策目標選擇的因素很多，而一國的經濟社會發展戰略、市場經濟發展程度、政府管制寬松程度、競爭文化發育水平、經濟危機以及國際經濟環境等六大因素尤為關鍵。不僅不同國家之間存在區別，即便是同一個國家，在不同的社會經濟發展階段，競爭政策的目標也應有所不同。這就產生了競爭政策目標及其階段性選擇問題。競爭政策的不同階段的目標對競爭法的實施產生著重要的影響。

(二)我國競爭政策的發展

始于1978年的經濟體制改革政策啟動時，中國就已經啟動了競爭政策的建設歷程。我國競爭政策的發展經歷了從孕育、起步到逐步形成的艱難過程，包括萌芽階段、起步階段和發展階段，現已開始進入完善的階段。

1978年改革開放開始，我國傳統經濟體制解凍，逐步引入市場競爭機制，競爭在促使優勝劣汰、實現資源有效配置方面發揮了積極作用。但與此同時也產生了不正當競爭和排除、限制競爭等行為。為了保證市場競爭機制能夠在一種有效、合理、良性的狀態下運行，我國加強了競爭方面的立法。如1980年，國務院頒布了我國最早的關于保護市場競爭的行政性法規——《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》。在經濟權力高度集中的蕭瑟硬土上，開始孕育“競爭利于經濟發展”的政策導向。這可視為中國競爭政策的起源和萌芽。

從1992年中共十四大提出建立社會主義市場經濟體制的目標開始，尤其是黨的十四屆三中全會通過《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，競爭機制作用于越來越多的領域。競爭政策的制定也日益受到重視。為了保護和促進有效競爭，維護消費者利益和社會公共利益，一系列規制濫用市場地位、串通投標、壟斷高價、地區封鎖等行為的競爭立法成為法制建設的重要任務。真正具有競爭政策意義上的制度建設開始起步。如1993年通過《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《價格法》，1999年通過《招標投標法》，2000年國務院頒布的《電信條例》，2001年國務院頒布實施《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，2001年國務院發布《關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》等。此外，通過《外國投資者并購境內企業暫行規定》(2003年)等規章，企業并購也開始納入競爭法的審查范圍。這意味著我國的競爭政策建設已經起步，并朝著體系化的方向發展。

2007年8月30日通過的《反壟斷法》是我國競爭政策體系形成的重要標志。《反壟斷法》是我國為預防和制止壟斷行為、保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟健康發展而制定的重要法律。在它出臺之后，相關的配套法律法規和實施指南也逐步完善，這標志著被稱為競爭政策的政策法律體系逐漸形成。更為重要的是，競爭政策問題的研究也開始受到重視。《反壟斷法》第9條明確規定了國務院反壟斷委員會的首要職責是“研究擬定有關競爭政策”，這意味著《反壟斷法》的實施已經成為我國競爭政策重要內容，并對我國競爭政策的體系化產生重要影響。

(三)我國競爭政策目標選擇和實施途徑

我國競爭政策目標的選擇必須體現我國當前市場經濟發展水平的階段性特征。既要與本國的國情及具體的經濟環境相適應，也要考慮世界上其他國家在相關領域的發展趨勢。綜合考慮我國當前的具體國情和影響競爭政策的因素，以及競爭政策的世界發展趨勢，筆者認為我國可以分層次、分階段地確立競爭政策的目標體系。

1．競爭政策目標的層次性

競爭政策可分為終極目標和直接目標。從世界各國的競爭政策的目標來看，大多數國家的競爭政策把終極目標定位在提高經濟效率和消費者利益之上，而消費者福利更是其最終目標的真正落腳點，因為消費者福利最大化的目標與經濟效率最大化目標相比，更具有可操作性。消費者既是“轉嫁競爭損失的終端”，也是競爭政策的最終受益者。在競爭政策中對消費者利益加以保護，能夠刺激競爭的“正外部性”，為社會提供更多更好的產品和服務;同時抑制競爭的“負外部性”，減少排除和限制競爭，使產品或服務的價格維持在一個相對合理的范圍內。因此，筆者認為，我國競爭政策的終極目標可以表述為“完善市場經濟體制，提高社會經濟效率和消費者利益”。

競爭政策的終極目標必須在直接目標實現的基礎上才能得以實現。通過競爭政策的實施，在大多數行業內形成有效競爭，可以視為我國競爭政策的直接目標(以下簡稱“有效競爭目標”)。〔7〕所謂“大多數行業”，是指除了出于國家安全等的社會公益因素而不能引入競爭的特殊行業之外的所有可以引入競爭的行業;所謂有效競爭，則是指從一國整體經濟運行效率的角度出發考察競爭與壟斷之間的適度協調。盡管我國的社會主義市場經濟體制已經初步建立，但影響經濟可持續發展的結構性矛盾和改革阻力仍然存在。經濟運行中自然壟斷、經濟壟斷和行政性壟斷“三位一體”的交纏局面，使得對行政性壟斷、自然壟斷和經濟壟斷的規制成為關乎一系列法律和體制改革的系統工程。一些重大行業仍然存在行業主管機構既當裁判員又做運動員的情況，嚴重影響了中國市場經濟的可持續發展。〔8〕Bruce M．Owen，Su Sun and Wentong Zheng:China’s Competition Policy Reforms:The Antimonopoly Law and Beyond，John M．Olin Program in Law and Economics，Stanford Law School，Working Paper No．339，April 2007．要建成“完善市場經濟體制”，就必須在以上這些改革領域取得突破。

2．競爭政策目標的階段性

對競爭政策目標還可以進行有階段性的設計和劃分，實施競爭政策所帶來的社會福利在長遠和近期階段，在消費者群體和企業群體之間的分配是不同的。從長遠看，消費者群體應當從社會福利的提升中獲得更多的好處，這才是競爭政策的終極目標，而在一定時期內，企業的發展必須得到重視，相應的，企業要從社會整體福利的分配中占據較多的部分。由于競爭政策在推進過程中還有些許阻力，體制改革還有待進一步推進，企業規模也有待壯大，這個階段的社會福利分配可能無法完全傾向于消費者群體，而是要關注企業成長的需求，競爭執法也可能適度放寬，但這也是世界各國在引入競爭政策初期階段所體現出的共同特點。待到我國整體經濟實力有了顯著提升，競爭機制得到了體制、文化等多個層面的確立之后，競爭政策目標就會相應地進入新的階段，社會福利的分配則應當更傾向于消費者群體，消費者也將成為市場競爭最大的受益者。

3．我國競爭政策的主要內容

競爭政策對于經濟發展具有十分重要的作用，但在內容上各國尚沒有完全統一的規定，仍然存在一定的差別。根據我國的實際情況，筆者認為，我國競爭政策的主要內容可以概括為四大部分:競爭法律制度的有效實施(以反壟斷法為核心);壟斷行業的競爭性規制;政府反競爭行為的規制;競爭推進與競爭文化建設。

三、競爭政策對反壟斷法實施的影響

競爭政策被定位為市場經濟的基礎性政策，這已經得到市場經濟國家的普遍認同。反壟斷法作為競爭政策體系中最為核心的部分，直接體現競爭政策理念，理所當然地，它的實施必須與競爭政策的目標保持一致，這就是必須要把反壟斷法的實施納入競爭政策的體系中加以研究的根本原因。

(一)通過競爭政策協調反壟斷法多元的立法宗旨

反壟斷法實施的不確定性源于其立法宗旨的多元化。我國的《反壟斷法》是多元化目標的代表。盡管這些目標(保護競爭、提高效率、保護社會公共利益和消費者利益)在大多數情況下是趨于一致的，但也可能存在沖突。當各種目標之間出現沖突時應該如何權衡和取舍，法律并未規定，也不可能做出明確規定，而只能依賴于法律實施中的政策性引導和解釋。例如，對經營者集中的控制程度，就可能在“維護競爭”與“提高效率”之間產生沖突并需要選擇;又如，提高效率與保護消費者利益，在大多數情況下能夠劃上等號，但在具體的實施過程中，經營者在多大程度上將獲得的經濟效率轉移給消費者，就會在增強或減弱經營者提高效率的動機問題上進行權衡。此外，還需要考慮消費者的利益是否足以代表整個社會的整體利益。有時侯經營者對效率的吸收，在效用上高于消費者。因此，當反壟斷法的目標之間沖突時應該作出合理的權衡。

這就需要對國家的競爭政策及其階段性目標進行明確定位。由于我國執法體制的特殊性，存在著競爭執法與行業監管協調、執法機構之間的協調、行政執法與司法銜接等現象。這就尤其需要在競爭政策的統一影響下，統一執法理念和政策選擇，并在競爭政策的統一指導下實施反壟斷法和其他經濟政策，以形成對壟斷行業的規制合力，防止因沖突而降低執法的效率。

(二)通過競爭政策確定反壟斷法在壟斷行業中實施的邊界

在市場經濟體制中，不同利益主體出于自身利益的考慮，對競爭的態度是矛盾的。當競爭能為其帶來利益時就歡迎競爭;而當競爭可能使其失去利益時就反對競爭。因而，保護競爭的各項政策(與立法)就不可避免地要在多種利益主體的角逐中產生。而行業管制中的權力尋租行為則往往會加劇這種部門利益之間的沖突。發達國家無一例外都是通過競爭政策的制定和實施，厘清行業“合法壟斷”的邊界，確定反壟斷法在壟斷行業中實施的空間，合理地對具有壟斷行業競爭行為規制權的各部門進行權力配置，最大限度地提高資源效率和社會福利。

我國壟斷行業在經濟結構中占了較大比重，對社會經濟生活有著重大影響。雖然，改革開放以來，我國在壟斷行業中逐步引入競爭，但《反壟斷法》對壟斷行業的規制空間仍然極為有限。壟斷行業引入競爭機制的效率與現實的管制政策的實施產生了嚴重的沖突，而解除抑或放松管制又難以抑制壟斷行業巨大的市場力量。如何在行業管制中引入和發揮競爭法律的調整作用，這在世界各國都出現了不同程度的困境，而由于經濟體制、文化傳統、所有制等各種因素的滲入，這個問題在我國就變得尤其復雜。因此，必須隨著壟斷行業市場競爭范圍的日益擴大，政府直接管制范圍的逐漸減少，使《反壟斷法》的適用從“一般除外，例外適用”逐步轉向“一般適用，例外豁免”的格局。從而在競爭政策的指導影響下，使反壟斷執法機構進入行業監管機構全面統制的領地，解決規制機構之間的權力配置的難題。

(三)通過競爭政策影響具體實施標準和制度的確定

在《反壟斷法》的實施中，許多判斷標準需要界定，如“社會公共利益”，“實質性影響競爭”等;有許多控制標準需要明確，如經營者集中的審查標準、“安全港”(safe harbor)的標準等;有許多具體制度需要細化，如寬恕制度、承諾制度、豁免制度等;還有許多數額需要確定，如行政罰款數額、民事賠償數額等。在各國競爭法實施的實踐中，上述標準的確定和界限的劃分，無一不是與其國家的競爭政策目標相吻合的。我國在決定這些標準和界限時，同樣離不開對競爭政策的整體把握。從本質上講，反壟斷法對競爭政策的遵循，是成文法在應對社會快速變遷環境時必然出現的現象。任何超前或者滯后于競爭政策目標的標準都將削弱反壟斷法實施的效率。

以《反壟法》的適用范圍的確定為例，競爭法在多大范圍內得以適用，是通過競爭法的適用除外和豁免制度加以體現的。適用除外和豁免的范圍越廣，意味著競爭法作用的范圍越窄。因此，一定時期該國對競爭法適用范圍的具體選擇，特別能夠體現一國競爭政策的目標和競爭法的地位。我國《反壟斷法》在壟斷協議的豁免條件方面做了相當寬泛的規定，〔9〕參見《反壟斷法》第15條。這符合我國目前階段的競爭政策的選擇。但隨著競爭政策在壟斷行業改革中的逐步推進，市場準入放寬、非公資本進入，壟斷行業內競爭性業務的競爭，反壟斷法的適用范圍也將相應變化。

再以經營者集中控制標準的確定來加以分析。經營者集中的控制標準包括兩方面內容:一是經營者集中的申報標準;二是經營者集中的審查標準。經營者集中申報標準的高低，與一國對經營者集中反壟斷規制的寬嚴程度直接相關，它直接取決于國家的競爭政策。國務院于2008年頒布了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(以下簡稱《規定》)，我國經營者集中申報采用的是“營業額”標準，除了操作易行性的考慮以外，主要是基于我國經濟規模貌似較大，但規模經濟并不強大的特殊國情所作出的選擇。盡管如此，當前設定的標準還是引起了外國經營者和相關機構的一些擔憂，認為《規定》并沒有要求目標經營者在中國有經營行為或者銷售行為，〔10〕See Joint Submission of the American Bar Association’s Sections of Antitrust Law，Intellectual Property Law and International Law on the Proposed Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China(2005)，資料來源:http://www．abanet．org/intlaw/committees/business_regulation/antitrust/chinacommentsantimonopoly．pdf，訪問日期為2011 年1 月20 日。使得與中國市場有極少聯系的交易也必須進行申報。筆者認為，這恰恰與我國市場容量大、企業數量多的情況相符合，也與我國鼓勵企業做大做強的產業政策目標相吻合。待我國的產業結構和經濟實力發生重大變化之后，經營者集中的申報標準也將根據屆時的競爭政策作相應的調整。經營者集中審查標準是反壟斷執法機關判定集中企業是否構成了違反反壟斷法的情節，從而是否需要對其集中行為予以阻止或限制的實質性標準。主要國家的反壟斷法律制度中對經營者集中的審查標準主要有“市場支配地位標準”、“實質性減少競爭標準”以及“嚴重妨礙有效競爭標準”等模式。這些模式也幾經變化，以符合這些國家的競爭政策的變化。我國制定了《經營者集中審查辦法》，規定為了消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，競爭當局可以否決該項集中的申請，或者可以對集中附加限制性的條件。對比這些國際經驗，我國的相關標準在實踐中還可以進一步完善。

(四)通過競爭政策約束行政性排除和限制競爭行為

濫用行政權力排除和限制競爭行為(行政性壟斷)的主要形式是通過政府制定行政規定的形式，維護或助長行業或企業在相關市場中的壟斷地位。此外，還包括行政機關通過影響行業協會的行為排除和限制競爭。隨著市場化的深入，各種利益集團會為了避免失去特權而游說決策當局，從而影響政府部門制定反競爭的行政規定。在國有壟斷領域，由于政企合一，市場壟斷與行政壟斷并不區分;在自然壟斷行業，以“自然壟斷”為名而行“行政性壟斷”之實。行政機關謀求自身利益最大化，運用權力為企業獲取壟斷利益提供機會。〔11〕于良春主編:《反行政性壟斷與促進競爭政策前沿問題研究》，經濟科學出版社2008年版，前言第2頁。私人企業也傾向于尋求政府的援助，企圖通過“腐蝕權力”的方式，利用政府力量建立人為的市場壁壘，從而形成或鞏固自己的壟斷地位。因此，行政性壟斷實際上是利用公共權力維護私的利益。〔12〕徐士英:《政府干預經濟與市場機制運行的防火墻——〈反壟斷法〉對行政性壟斷的規制》，載《華東政法大學學報》2008年第1期。

我國在維護市場競爭機制方面，最嚴重的障礙是來自政府的反競爭行為。由于各種壟斷形式的耦合交叉使得來自政府的限制競爭行為很難確定，體制的原因又使我國《反壟斷法》在規制行政權力排除限制競爭方面的效力十分有限。這就必須從競爭執法以外的途徑尋求解決之道。各國競爭政策中普遍實施的對行政行為(特別是抽象行政行為)進行以競爭法為視角的審查——“競爭性審查制度”(competition review)給我們提供了十分有益的經驗和措施。經合組織(OECD)國家采用“競爭工具”，對政府的立法和政策進行檢驗，減少政府對市場競爭的不當干預，削弱和消除行政性壟斷。與我國有著相似文化傳統的韓國、日本等國家，已經有了這方面的成功經驗。

為此，我國應該根據國際經驗和改革的現實需要，在現行法律體系規定的框架內，考慮如何賦予反壟斷執法機構對反競爭的行政行為進行包括勸告、審查、糾正等在內的權力，以及如何賦予受害方從壟斷受益方獲得賠償等一系列權利。

*本文系2010年教育部人文社會科學研究規劃基金項目“文化產業競爭秩序的規制研究——以競爭法的適用為視角”(項目號10YJA820116)的階段性研究成果。