論控股股東與董事會的權利界分──以國美之爭為視角

劉 斌

（中國政法大學民商經濟法學院，中國北京 100088）

論控股股東與董事會的權利界分──以國美之爭為視角

劉 斌

（中國政法大學民商經濟法學院，中國北京 100088）

國美電器的控制權之爭，實際上是控股股東權利和董事會權利的相互角逐。控股股東通過股東大會行使權利，因此，涉及的實質是股東大會和董事會的權利界分。在該問題上，美國公司法和德國公司法有著截然不同的價值選擇，從而產生了股東大會和董事會權利的不同界分方式。在我國，股東大會和董事會的權利界分的法定特征明顯。控股股東和董事會在公司治理中并不能代表全部利益相關者的利益，其權利的界分更多的是為了實現公司治理結構的微妙平衡。

控股股東；董事會；控制權；權利界分

引言：國美之爭的核心問題

廣為產業界和法學界所關注的國美之爭，伴隨著2010年9月28日的特別股東大會的落幕而告一段落。雖然國美電器為注冊于百慕大的有限公司，其證券于香港聯交所主板上市，所適用的法律為《百慕大1981年公司法（經修訂）》及香港地區的相關法律，但這場董事會與控股股東之間展開的公司控制權爭奪戰，為我國在法律框架內解決公司控制權糾紛提供了實踐的范例，同時也從側面折射出我國公司法律制度良性發展的希望和可能。該案勢必對我國公司治理產生深遠的影響，其中涉及到董事會與股東大會之間的權利界分、控股股東在公司治理中的地位與角色、內部人控制如何制衡、管理層過度激勵、公司章程對公司法規定的治理結構之影響等諸多問題。

從企業發展歷史來看，隨著近代資本主義的不斷發展，所有權與經營權的分離成為一個重要的趨勢。這種分離的積極效用諸如更有利于企業規模的擴張、管理層的專業化等等，但是也帶來了相應的的消極影響，比如始終縈繞的委托代理問題。國美之爭的核心問題，仍然是委托代理問題的產物。在本案中，我國公司治理中普遍存在的控股股東濫權和內部人控制問題輪番出現，難以破解。基于對本案的思考，筆者試圖對董事會和控股股東在公司運行過程中的權利界分進行探究，并對由此引起的公司控制權失衡問題進行溯源和評析。

一、控股股東權利

公司作為法律擬制的實體，如何實現獨立意志始終值得關注，不僅是理論上的需要，更是其作為商事主體的理性基礎所在。因此，公司法始終關注公司內部組織機構設置及權利配置的問題，以確保公司內部順利運行，對外則成為理性上純熟的主體。公司法規定的各組織機構，通過相互之間的制衡與協作，共同在公司治理中發揮作用。無論是英美公司法為代表的外部監控模式，抑或是德日公司法為代表的內部監控模式，都秉承與國家權力分立制衡的同樣原則。在這些公司組織機構之外，諸如控股股東等也在公司運行中扮演著重要角色。

我國《公司法》第217條規定了控股股東的范圍，該規定是從持有股份數額和表決權影響的雙重角度進行的。由于實際控制人對公司所產生的影響與控股股東具有一致性，故筆者僅論及控股股東。在一個系統的公司治理結構中，無論是依據股東會中心主義還是董事會中心主義，控股股東并沒有直接介入公司治理的機會。“通常情況下，公司是由多數投資者共同聯合投資形成的經濟實體，全體所有者即股東們通過合意的方式產生公司的意思，從而體現公司的意思能力和行為。”[1]控股股東雖然擁有事實上的控制權，但其權利的行使不能完全置其他股東的意思于不顧，而應當按照資本多數決的原則行使股東權利，也并不存在控股股東的特殊權利，其權利與中小股東的權利相比是量上的差別而非質的不同。相反，由于控股股東在資本上的天然優勢，公司法更傾向于賦予控股股東對公司承擔更多的義務，比如我國《公司法》第21條關于關聯關系的規定。

我國作為新興的市場經濟轉型國家，股權結構和分布與美國等成熟市場國家相比，存在股權集中度高、股權結構失衡等諸多問題。吳敬璉先生在2001年即指出，“我國多數上市公司股權結構存在的第一個問題，是國有股一股獨大。”[2]該問題經過國有股減持等一系列改革仍難以破解。從上海證券交易所公布的2009年末上市企業的股權分布[3]來看，這種現象比較普遍。集中的股權結構，頻繁變動的控股股東，加之長期以來處于邊緣地位的監事會難以發揮監督作用，獨立董事又難以擺脫“花瓶”的命運，這些因素都使得控股股東在公司中缺乏有效的制衡，進而在公司治理結構中扮演了許多消極的角色。這種集中的股權結構，使得控股股東在我國公司治理實踐中扮演著公司實際控制者的角色。這種控制的實現方式，不僅包括通過委任董事，以控制董事會的方式控制公司營業，也包括通過各種背信的方式濫用控制地位，獲取各種違法利益。前一種控制，是與控股股東的資本力量相吻合的，畢竟大股東比中小股東更關心公司的利益；后一種控制，則為公司法所禁止，是控制權的消極后果。

二、控股股東失權：過于強壯的董事會

國美之爭案中的控股股東所扮演的角色與前述控股股東在我國公司治理實踐中的角色截然不同。控股股東失權取代控股股東濫權成為了問題的癥結，這一看似反常的現象卻有著其深刻的制度基礎。在有效的公司治理模式中，為了確保公司管理層為了整體股東利益而管理公司事務，公司法規定的手段主要包括董事任免、重大事項決策、激勵機制等。在國美案中，股東大會任免董事這一手段事實上已被董事會否決，并由此引起了控股股東試圖通過特別股東大會對董事會成員進行更換的動議。此外，在2010年5月11日的國美電器年度股東大會上，董事會獲得發行股份的一般授權。在實行授權資本制的英美公司法中，股東大會授予董事會行使這項權限順理成章，也是符合國美電器的章程的。這種矛盾在我國公司法中沒有存在的空間，我國公司法雖然歷經修改、放松管制，但是仍然實行的是比較嚴格的法定資本制度。

控股股東失權，從公司治理的角度而言，是股東大會和董事會之間的制約機制的失敗；從權利對比的角度而言，是內部人過度控制公司的產物。所有權和經營權的分立，要求發展一種公司結構：它既要能夠使管理層行使判斷權來代表股東行使其專長，但是同時又需要針對那些管理層有可能利用判斷權來損股東之利而自肥的情況建立起必要的安全措施。[4]控股股東失權，源于這種安全措施未得有效建立，或者已被摧毀。

與英美的分散股權結構不同，我國的集中股權分布使得大部分公司所形成的“內部人控制”，其實是控股股東控制的表現形式而已，而并非真正的內部人控制。相關的案例和數據表明，內部人控制現象的出現，使得企業的效率和活力在一定程度上得到了提高，但是由此帶來的代理成本問題則也不容忽視，對公司的規范運作尤其是長遠發展帶來了嚴重的負面影響。[5]國美案為我們提供了重新思考的機會，控股股東的控制和內部人的控制一旦發生分離甚至對立，首先帶來的即是控制權的爭奪。因此，有學者從維持公司獨立人格的角度，主張創設一個強大的董事會而不是股東會的觀點[6]在本案中得到了反證。

三、控股股東與董事會的權利界分

國美之爭中所體現出來的控制權沖突，表現為控股股東和管理層之間的紛爭，公司章程所導致的權力配置失衡才是其根本原因。各國法律為了妥善解決所有權和經營權分離所帶來的代理問題，選擇了不同的公司治理模式。“盡管各國法律在構建其公司治理結構時各有所側重，但公司治理結構的基本模式應當由三個機關構成：表意機關、執行機關和監督機關，典型的公司機關通常由股東會、董事會和監事會構成。”[7]在股東大會和董事會權利界分的問題上，這種界分在不同的公司存在差異。公司治理結構之所以要差異化，其原因是顯而易見的，一個固定的治理模式難以滿足大中小各種類型的有限責任公司和股份有限公司的需求。例如，日本公司法在 2002年修訂的時候，已經區分公司資本額在 5億日元以上或以下，從而設立不同的監督機構。我國通過2005年修法，公司的機關設計更加富有彈性。在我國的法律框架內，有限公司在機關設置方面也比股份公司擁有更多的自由權。在國美案中，其所適用的《百慕大1981年公司法（經修訂）》和公司章程，使得本應合理的治理結構發生了權利上的失衡。這對于我國公司法中如何實現控股股東和董事會之間的分權，具有相應的啟發意義。

（一）一般探討：法律賦予的權利與設定的限制

對于上市公司而言，股東在進行決策時有著多方面的困難，這些困難包括專業知識欠缺、出席會議的困難以及潛在的利益沖突等。有學者指出，股東眾多的公司采用直接表決不僅其過程耗資巨大，而且因為小股東缺乏動力去獲取相關信息，從而經常導致股東大會所作出的決議質量低下。[8]在社會分工加劇、信息專業化趨勢愈加明顯的當代，從眾多股東面臨的這些困難而得出股東大會經常作出質量低下的決議是符合邏輯和經驗的。這將使得我們面臨一個困境，即如何既確保股東作為所有者應當享有的決策權，又盡力避免股東大會作出質量低下的決議。

這一問題事關股東大會的權利范圍。在美國，股東可以批準那些公司重大動議如兼并和公司章程的修改，卻無權就這些決議提起動議。[8]在某些情況下，公司的董事或董事會甚至可以獲得修改公司的章程細則的權利。如《特拉華州普通公司法（1992年修訂本）》第 109條規定，“公司組成之初的章程細則或其他后訂的章程細則可由公司組織者，由在組成公司證明文件上指明的各董事或由公司在收受任何股金前的董事會采納、增補或廢除。在公司收受他人為取得股票而支付的任何股金后……任何一家公司都可以在他的組成公司證明文件上明示授權給董事們行使上述采納、增補或廢除章程細則的權力……”。美國的立法模式，在股東大會和董事會分權方面，更傾向于賦予董事會更多權利。

在德國，《德國股份公司法》第 119條規定了股東大會的權利，包括任命監事會成員、結算盈余的使用、減免監事會成員和董事會成員的責任、修改章程、籌集資本和削減資本的措施等重要事項。《德國股份公司法》第 83條規定，“董事會有義務根據股東大會的要求草擬股東大會在其權利范圍內所作出的決議……”。從第83條的規定來看，董事會對股東大會決議的條款可以產生一些具體的影響，但是沒有控制股東大會動議和修改公司章程的權利。此外，“雖然公司章程可以擴大股東大會的職權，但是，由于法律規定多為強制性條款，而且比較嚴密，沒有多少活動空間，所以章程只能在有限的范圍內進行擴權。”[9]這一點集中體現在《德國股份公司法》第 23條第 5款的規定，“只有在明確允許的情況下，章程才可與本法的規定相背離。除非本法已包含有最終規定，否則章程允許有補充條款。”同時，由于德國采取雙層制的公司治理結構以及股東代表和職工代表共同決策的體制，股東大會在選舉董事等事項上權利受到了相當的限制。當然，我們不能忽視，德國治理模式下的股東大會和董事會關系與其他國家并不具有內涵上的一致性。總體而言，德國股東大會和董事會的職權基本上由法律規定，由章程進行補充的范圍有限。

在股東大會和董事會權限劃分的問題上，美國的立法模式和德國的立法模式具有較強的代表性。在美國的立法模式下，董事會中心主義十分明顯，而在德國為代表的大陸法系公司法中，股東大會的權利受到的限制比較少。這些與一國的法律傳統有密切關系，但也離不開經濟社會發展模式、股東和經理層的政治力量對比以及文化差異等等。

在我國，《公司法》第100條通過準用第38條規定了股東大會的職權，這些權限包括重大經營決策權、董事監事任免權、修改章程等。我國公司法無論從理念上還是從規范上，都與大陸法系的公司立法更為接近。但是，由于我國公司法的公司治理結構不同于德國的雙層制結構，股東大會的權利受到的限制更少。和德國法具有相似性，在我國公司法中，公司章程的修改權限屬于股東大會，試圖通過修改章程剝奪股東大會的權利不合乎公司法規定的公司治理模式，也不符合現實的邏輯。

（二）特別探討：董事委任權限歸屬

在國美案中，來自國美董事會的公告稱，本案所涉的三位非執行董事可根據公司細則條款選擇重選連任，但未獲得股東大會通過，董事會基于其與貝恩資本的投資協議，重新授權委任三位非執行董事任職。這種由股東大會否決的董事任命，經董事會決議竟然獲得重新委任的現象，殊值得探討。一般而言，董事的選舉權屬于股東大會，但是，如果章程有特別規定，將董事委任的權限賦予董事會，董事會可否行使此種權利？章程中此類條款的效力如何？這不僅直接關系到董事委任的權限歸屬，又涉及到公司法條款的強制性和任意性的問題，以及公司治理中的分權結構。

我國《公司法》第 4條規定，“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。”其中選擇管理者的權利在股東會職權中有著具體規定：選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項。顯然，我國公司法是將董事選舉的權利賦予股東會或股東大會的。從第38條的性質來看，該條文屬于授權性規范，其中第1款前10項進行了列舉，第 11項為兜底性條款，并未有例外規定。因此，從文義解釋角度而言，我國公司法是將選舉董事的權利無例外地賦予了股東會或者股東大會，也意味著對公司章程進行特殊規定的否認。

從域外公司法而言，選舉董事的權利一般也是歸屬于股東會或者股東大會的。比如，《特拉華州普通公司法（1992年修定本）》第 223條第 1款規定，“應當由單獨一類股票持有人中之有權參與表決的股東們選出的，有規定人數的董事，有空缺時或又有新增名額時……”。《德國股份法》第110條第1款規定，“股東大會有權決定選聘股東監事。”在澳大利亞，公司的章程雖然可以對董事的任命做出特別規定，但是，一般而言，這項權利歸屬于股東大會[10]。例外情況是第201H條關于公司董事任命其他董事的權利，不過這種情況僅僅適用于董事會不能達到最低的法定人數時，而且應當在兩個月內通過股東大會的決議確認。法院在Smolarek vs Liwszyc案①的判決中指出，第201H這一條并未賦予董事會無需股東大會確認而徑行任命董事的權利，缺少股東大會的確認是實體上的違法，而不單單是違反程序。

除了文義解釋和比較法上的借鑒之外，從公司法條文的強制性與任意性的角度對該問題進行思考也是有意義的。公司法雖然仍然屬于私法范疇，但是較民法而言其強制性因素更為突出，任意性規則與強制性規則交叉其中。如何區分公司章程中條款的任意屬性和強制屬性，學者持不同見解，有主張從對內關系和對外關系角度進行區分，也有主張從普通規則和基本規則角度進行區分。美國學者 M.V.艾森伯格的觀點具有參考性，他將“公司法分為結構性規則、分配性規則、信義性規則，其中結構性規則是指有關決策權在公司機關的配置、行使決策權的條件以及對機關控制權配置的規則；分配性規則是關于對股東資產進行分配的一些規則；信義性規則是指調整經理和控制股東義務的規則。他認為，在閉鎖公司中，除了信義性規則之外，其他規則多為任意性規則。在股份有限公司中，信義性規則和結構性規則都應當屬于強制性規則。”[11]根據艾森伯格的觀點，董事選舉的規則應當屬于結構性規則，這種規則在股份有限公司中應當屬于強制性規則。

除此之外，董事委任權限的歸屬關系到的更為核心的問題是公司治理結構。“公司法主要通過規定由股東選舉（至少絕大部分是由股東選舉）的、有別于股東會和日常經營者的、由多名董事組成的董事會解決公司的所有者和經營者之間的基本代理問題。”[8]38作為公司中的人事機制，董事選舉是公司法所構建的眾多制度的基礎和核心之一。在公司治理結構中，各機構通過權利分立和制衡來實現公司的正常運轉，最終為了（或者主要為了）實現股東的利益，而確保股東對公司的控制的重要途徑即是董事的委任。將董事委任的權限賦予公司的董事會將導致股東對公司喪失控制，一個致命的后果即是董事會控制公司，由此形成的擅權極易損害所有者權益，這與公司治理的目標是相背離的。

反對將董事委任權賦予董事會的另外一個理由在于其自身邏輯的混亂。公司的治理結構與國家治理具有可比性，國家權力的分立和制衡作為現代政治的基礎，相較其他理論更能有效遏制官僚機制所帶來的種種問題。同樣的，在公司治理中，權力也被分割并被賦予不同的機構，并通過其制衡關系來解決所面臨的問題，諸如代理問題、信息不對稱等等。將董事委任權留在董事會，將導致本該分立的權力重新凝聚，徹底打破公司治理結構的存在基礎，由此，公司法所構建的制度體系將轟然倒塌。

基于以上論述，筆者認為，公司法中將選舉董事的權利歸于股東會或股東大會的規則，宜將其界定為強制性規則。通過章程來賦予董事會任免董事的權限，既不符合公司法的規則，也不符合邏輯的要求。

結論：微妙的平衡結構

在國美之爭中，公司章程所作出的特別規定改變了既有的公司治理結構，這是導致此次控制權爭奪的重要原因。控股股東在其對董事會形成控制時，過度增加了董事會的權利，導致了股東大會對董事會的制約策略的部分失效。控股股東和董事會在公司治理中，都并不能代表全部利益相關者的利益，其權利的界分是為了實現公司治理結構的微妙平衡，以期實現（或主要實現）股東利益的最大化。美國公司法和德國公司法對公司治理模式有著不同的規定，在制度內部也有著各自的制衡關系。控股股東權利和董事會權利的失衡，或導致控股股東濫權，或導致董事會的內部控制，最終都有害于公司制度的目標和價值。

注釋：

① See（2006）24 ACLC 512。

[1] 甘培忠.公司控制權的正當行使[M].北京:法律出版社,2006:145.

[2] 吳敬璉.控股股東行為與公司治理[J].中國審計,2001(8):23。

[3] 上海證券交易所.2010年市場資料[EB/OL].(2010-12-01).http://www.sse.com.cn/sseportal/ps/zhs/home.html.

[4] [美]美國法律研究院.公司治理原則:分析與建議(上)[M].樓建波,譯.北京:法律出版社,2006:446.

[5] 陳湘永,張建文,張偉文.我國上市公司“內部人控制”研究[J].管理世界,2000(4):106.

[6] 蔣大興.公司法的觀念與解釋(I)[M].北京:法律出版社,2009:142.

[7] 施天濤.公司法論[M].北京:法律出版社,2006:281.

[8] [美]萊納·克拉克曼.公司法剖析:比較與功能的視角[M].劉俊海,徐海燕,譯.北京:北京大學出版社,2007:54.

[9] [德]托馬斯·萊賽爾,呂迪格·法伊爾.德國資合公司法[M].高曉軍,等,譯.北京:法律出版社,2005:221.

[10] Julie Cassidy. Corporations Law [M]. The Federal Press(2008).p208.

[11] 趙旭東.公司法學[M].北京:高等教育出版社,2006:57.

D922.291.91

A

1674-8557（2011）01-0040-06

2010-11-17

劉斌（1985-），男，河南濮陽人，中國政法大學民商經濟法學院2010級民商法學專業博士研究生。

張 韓）