民事督促起訴制度探析

許志鵬 ，陳惠濱

（1，2.福建省人民檢察院民事行政檢察處，福建福州 350001）

民事督促起訴制度探析

許志鵬1，陳惠濱2

（1，2.福建省人民檢察院民事行政檢察處，福建福州 350001）

民事督促起訴是檢察權對行政權的法律監督，是國家為維護公共利益而實施的必要干預，亦是檢察機關享有的特定訴權，本質上屬于檢察建議的范疇。對督促起訴進行探索實踐的同時，必須對民事督促起訴制度的案件范圍、適格主體、被督促單位處分權等理論問題予以厘清。從我國的現實需要來看,除了亟待立法上的確認外,還應該通過實施一系列的配套制度來保障督促起訴制度取得實效。

督促起訴；公共利益；制度比較；立法完善

一、民事督促起訴的法理基礎

民事督促起訴是指針對正在流失或即將流失的國有資產，監管部門或國有單位不行使或怠于行使監管職責，檢察機關督促其及時提起民事訴訟，保護國家、社會公共利益，給予受損害的公共利益法律上的救濟。構建督促起訴制度，對于保護國家、社會公共利益有著極其重要的意義。

（一）督促起訴的法律性質

1.督促起訴是檢察權對行政權的法律監督

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的經驗……必須用權力制約權力。”檢察權是我國國家權力體系中相對獨立的特殊權力，由立法權衍生，其不僅包含對審判權的法律監督，更包含對行政權的監督。國有資產的監管權屬于行政權，在公權力體系中行政權最易被濫用。[1]檢察機關對國有資產的監管權行使司法審查，將其置于法律監督之中，以檢察權制衡行政權，督促起訴本質上系檢察權對行政權的法律監督。

2.督促起訴是國家為維護公共利益而實施的必要干預

從羅馬法到歐洲啟蒙以后的民法體系，其構建基礎一直是市民社會的平等法律關系。19世紀以來，經濟生活發生了明顯變化，特別在資本主義經濟危機之后，凱恩斯主義逐步盛行，西方國家認識到完全靠市場調節難以有效地治理社會。隨著經濟關系的壟斷化、國際化，國家干預經濟成為必然選擇。當前我國處于經濟結構轉型的特殊時期，國有資產流失十分嚴重，而部分國有資產監管部門的不作為，更是損害了公共利益。[2]督促起訴恰恰是國家干預不可缺少的重要體現。檢察機關對于涉及國家、社會公共利益的案件進行督促起訴，將維護方式引導到司法訴訟的軌道上，保護社會主義市場經濟。

3.督促起訴是檢察機關享有的特定訴權

有利益才有訴權，最初的民事訴權均基于私權產生，享有實體權利才有民事訴權。然而隨著訴權理論的發展，基于民事權利被濫用與公共利益之間的沖突日益凸現的現實，啟動民事訴訟程序不再由實體權利人所獨享，由國家行使部分訴權來維護公共利益，已為多國法律所肯定。由此可見，訴權理論不僅不排斥檢察機關的民事訴權，還為其享有部分訴權提供了法理依據。檢察機關督促監管部門或國有單位及時提起民事訴訟，通過啟動訴訟程序，為公共利益的維護開辟一條服務渠道，與司法權結合在一起對行政權予以制約，享有部分訴權，進而成為多元化訴訟中不可或缺的一極力量。

（二）督促起訴的法律定位

法律定位不同，必然影響實證效果的運行。目前，對于督促起訴的法律定位，學界對此尚無定論，實踐中主要有以下兩種觀點：

1.檢察建議說

督促起訴屬檢察建議范疇。[3]其作用主要是建議和敦促有關單位向法院起訴，方式是采用檢察建議書，包括建議有關單位進行起訴，對不配合的單位及責任人員建議有關組織對其進行行政、紀律處分等。特別是最高人民檢察院指出“對造成國有資產嚴重流失等涉及公共利益的民事案件，通過檢察建議督促有關單位及時提起訴訟”，更是表明督促起訴隸屬于檢察建議的范疇。

2.司法援助說

督促起訴系法律援助性質的監督①，即寓監督于配合協助之中，體現檢察權對監管部門的有限監督。檢察機關的督促起訴，是對國家、公共利益的法律服務。督促起訴應以協助和配合為主要工作手段，妥善處理與被督促單位的關系，避免相關單位的誤解與消極對抗。

筆者贊同第一種觀點。檢察建議是檢察院在履行法律監督職能過程中，結合執法辦案，建議有關單位完善制度，完善社會管理的一種重要方式。它是法律監督權的延伸，兼具監督性和指導性。從《浙江省檢察機關辦理民事督促起訴案件的規定》、《海南省檢察機關民事督促起訴案件辦案規則（試行）》等規范性文件來看，督促起訴主要是建議、敦促有關單位向法院起訴，并不能強制要求被監督單位起訴，起訴決定權還是由被監督單位掌握；督促起訴沒有獨立的保障手段，是一種“軟約束”，應屬檢察建議的范疇。督促起訴客觀上雖起到服務國家、社會公共利益的效果，但本質仍是檢察權對行政權的法律監督，是維護公共利益的必要國家干預，監督的意義遠大于服務的性質，與律師等法律工作者的法律援助有質的不同，不應將督促起訴定位為司法援助。

二、民事督促起訴制度的若干理論問題

（一）案件范圍界定

關于督促起訴的受案范圍，《浙江省檢察機關辦理民事督促起訴案件的規定（試行）》②具有典型意義，可操作性較強，其將督促起訴制度限制在于國家、社會公共利益已受到或可能受到侵害的案件。在實踐中，部分檢察機關辦理了一些涉及集體利益的督促起訴案件，如督促村委會等對涉及集體土地的案件提起訴訟等。筆者認為，這混淆了公共利益與集體利益的區別。德國學者Neumann認為，公共利益是一個不確定多數人的利益，這個不確定的多數受益人就是公共的含義。[4]換言之，以受益人之多寡的方法決定，只要大多數的不確定數目的利益人存在，即屬公共利益。而集體利益則是某一特定群體或者組織享有的利益，相對于集體中的少數人來說，集體中的大多數人的利益就是公共利益，但是相對于集體所從屬的更大的共同體中的大多數人來說，集體的利益又是個別利益。所以，檢察機關不宜將集體利益納入督促起訴的范圍。鑒于公共利益的外延尚未達至共識性的清晰，督促起訴必須嚴格限制在公益范圍內，只有涉及國家、社會公共利益被侵害的民事案件，檢察機關才有督促起訴的必要；對不屬于公益范圍內的案件，檢察機關不應也不能進行督促起訴。督促起訴的范圍應當根據我國的實際需要來確定，目前應將督促起訴范圍聚焦在國有資產流失案件，其范圍應在國有資產流失案件的類型內靈活調整，不宜拓展過寬，否則不利于促進督促起訴制度的專業化。

（二）適格的被督促單位

督促起訴的前提是監管部門或國有單位不行使或怠于行使監管職責。在民事主體一方是國有企事業單位，不存在監管部門，或其自身即為監管部門的情況下，檢察機關督促其起訴，并無異議。但現實中國有企事業單位往往存在監管部門，檢察機關應督促監管部門行使訴權，還是督促國有企事業單位行使訴權？司法實踐中主要存在兩種做法：一是直接督促監管部門提起訴訟，如《浙江省檢察機關辦理民事督促起訴案件的規定（試行）》與江蘇省南京市《關于辦理民事支持、督促起訴案件的暫行規定》；二是同時督促國有企事業單位與監管部門提起訴訟，如《海南省檢察機關民事督促起訴案件辦案規則（試行）》。

筆者認為，兩種做法是檢察機關根據當地實際對督促起訴制度所作的靈活調整，孰優孰劣，無可厚非。但單純考慮制度的合理性，筆者比較贊成第一種做法。監管部門，如國有資產監督管理機構作為代表政府對國家出資企業履行出資人職責的機構，行使對國有企業資產的全面監管，檢察機關不宜繞開監管部門，直接督促國有企業起訴。檢察機關應首先督促監管部門行使行政監管權，由其要求國有企業行使訴權以維護國有資產權益；當然，在國有企業仍怠于起訴而使國有資產面臨流失時，檢察機關仍可督促監管部門自行直接依法起訴。這樣既可以發揮效率優勢，又尊重企業的經營自主權，也使督促起訴對行政執法和企業自主經營權保持謙抑之品格。

（三）被督促單位在民事訴訟中的處分權

督促起訴作為公權力的一部分，是國家為維護公共利益而實施的必要干預，必須在規定的權限內進行，在保證國家、社會公共利益能夠得到維護的情況下，盡量減少對訴訟的介入，以保持適當的謙抑性。當事人的處分權和國家的有限干預是一個問題的兩個方面，是此消彼長的關系。同時也要避免另外一個極端，即以當事人的處分權為借口阻止國家適當的干預，被督促單位在民事訴訟中濫用處分權導致國有資產二次流失，檢察機關應對被督促單位訴訟中的處分權給予適當限制。

檢察機關督促起訴后，在被督促單位可以根據情勢適當選擇放棄部分權利、和解、調解、變更訴請或者撤訴，從而實現訴訟利益的最大化。在實踐中可能出現被督促單位盡管形式上提起訴訟，訴訟中惡意行使處分權導致國有資產二次流失，而這顯然與督促起訴的初衷相悖。基于上述判斷，應對被督促單位在民事訴訟中的處分權給予適當限制。為防止其濫用處分權，凡涉及到撤訴、上訴、改變訴訟請求、承認對方的訴訟請求、放棄訴訟請求、調解等重大處分行為，必須經過檢察機關同意方能行使。但對被督促單位訴訟中的處分權予以限制，是否會影響訴訟平衡？筆者認為對處分權的適當限制有利于訴訟平衡的維持。民事訴訟中法院與當事人訴訟關系的理想狀態可以描述為等腰三角形，但等腰三角形的成立必須以當事人合理行使訴訟權利為前提。如果當事人濫用或怠于使用訴權，等腰三角形的公正性則不復存在，而檢察機關為防止被督促單位濫用處分權而對處分權的適當限制正是為了修復等腰三角形，維持民事訴訟的有效平衡。

三、督促起訴的制度間橫向比較及其配套制度

（一）督促起訴制度與直接起訴、支持起訴制度的制度間橫向比較

縱觀檢察機關十多年在公益訴訟方面契而不舍的探索，其介入公益訴訟的形式主要有直接起訴、支持起訴、督促起訴。實踐中一部分檢察機關對直接起訴、支持起訴和督促起訴適用范圍的區分不夠明確，對監督方式的選擇適用也較為隨意。部分檢察機關在國有資產流失方面進行過支持起訴的嘗試，而這種支持起訴往往是為了防止國有資產流失，其實質亦是督促起訴，其界限尚未明晰。[5]通過對直接起訴、支持起訴、督促起訴的比較，有利于厘清三者之間的界限。

第一，從法律依據看，直接起訴缺乏明確的法律依據；而支持起訴的法律依據較為明確，《民事訴訟法》第15條規定：“機關、社會團體、企事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。”其仍缺乏具體的操作細則。而督促起訴在《民事訴訟法》沒有明確的法律規定，但符合檢察機關的法律監督定位，法理依據較為充分。

第二，從適用范圍看，直接起訴包括國有資產流失案件、公害案件及產品質量侵害不特定消費者案件等涉及公共利益的案件，范圍最為廣泛；支持起訴主要針對當事人不敢起訴、無力起訴的弱勢群體案件；督促起訴適用于當事人不愿起訴或者怠于起訴，涉及國有資產流失的案件。故直接起訴包含督促起訴的案件范圍，而督促起訴與支持起訴的案件類型顯然不同。

第三，從啟動程序看，直接起訴與督促起訴屬于事前監督，均無需征得當事人的同意，甚至與其本意相悖；支持起訴案件屬于事中監督，依當事人申請而啟動，必要時檢察機關也可主動支持，但亦須以當事人同意為前提。

第四，從訴訟平衡看，直接起訴中檢察機關占據專業優勢，起訴能力更強，客觀上會影響民事訴訟的平衡；支持起訴中檢察機關參與整個訴訟過程，亦會影響訴訟平衡，但基于起訴方的弱勢地位，訴訟在整體上實現了平衡；督促起訴在當事人起訴后，檢察機關一般無需參與訴訟過程，介入程度較輕，有效維持了訴訟平衡。

綜上所述，直接起訴、支持起訴、督促起訴各有利弊，不是互相替代的關系，而是相互補充。三者的共同目的在于通過司法程序維護公共利益，構建完善的法律監督體系。從制度設計看，檢察機關支持起訴與督促起訴制度是直接起訴的前置程序。[6]從長遠來看，要充分發揮督促起訴的作用，就必須整體構建檢察機關民事公益訴訟制度。在被督促單位收到督促起訴文書后仍通過各種借口，既不積極履行義務也不提起訴訟時，檢察機關可以以公共利益代表的身份提起民事公訴，從而構建督促起訴制度的有力后盾，這也正是檢察機關民事公訴權的補充性所在。

（二）保障督促起訴制度的若干配套制度

通過對督促起訴制度與直接起訴、支持起訴制度的比較分析，立法層面上對其的法律定位也更為清晰，檢察機關對監督方式的選擇適用也更為明確。從保障實效的現實需要來看，督促起訴制度不僅需要立法確認，而且需要一系列的配套制度來保障制度實效。現對督促起訴的配套制度提出幾點立法建議。

1.“內部一體化”制度。檢察機關的民事檢察部門因不參與國資管理方面案件的查處，對外獲取國有資產流失的信息渠道十分有限，而其他部門可能有這方面的案源信息，因未能將信息及時提供給民事檢察部門，從而導致一些案件流失。因此，必須整合檢察機關偵查、刑檢等職能，加強部門間的工作互通，做到信息共享，提升督促起訴的剛性效果。一方面，自偵部門、刑檢部門在辦理案件過程中涉及到國家、社會公共利益被侵犯的線索要及時提供給民事檢察部門，而其應及時派員參與線索的審查，對符合條件的案件提出督促起訴；另一方面，民事檢察部門在辦理督促起訴案件中應注意發現可能存在的貪污、受賄或瀆職犯罪線索，及時移交自偵部門查處。

2.外部協作機制。督促起訴的關鍵問題是案源問題，必須建立長效工作聯系制度。由于督促起訴制度的法律依據尚未明確，有些單位對檢察機關的介入有抵觸情緒、不夠配合，甚至拒絕介入。檢察機關應主動加強與轄區內國有單位的聯系，以及時、準確地了解國有資產運行情況，尤其是涉及國企改制、股權轉讓、聯營、合營、土地轉讓等可能發生國有資產流失的單位，有效地規范國有資產占有、使用、經營、收益和處置各方面的行為；與國資委、審計局、會計師事務所等部門之間建立必要的通報制度，及時發現監管漏洞。

3.懲戒保障制度。督促起訴本質上屬于檢察建議，不具備強制性，不能強制要求被監督單位起訴，因此要有剛性手段保障制度的落實。被督促單位的相關人員涉及貪污或商業侵占、賄賂、挪用行為，或者濫用職權、玩忽職守造成損害的，檢察機關可以對相關責任人立案偵查或將有關線索移送有權偵查機關立案偵查；而對于尚未構成犯罪，需要追究黨政紀責任的，可以移送紀檢監察機關處理，從而保障督促起訴的效力。

注釋：

① 參見陳祺、陳燕：《關于民事督促起訴權的幾點思考》，載引自張利兆等著：《法律監督權的配置與運行》，中國人民公安大學出版社2008年10月版，第518頁。

② 《浙江省檢察機關辦理民事督促起訴案件的規定(試行)》規定的督促起訴的受案范圍：一是在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發過程中，國家或社會公共利益受到損害的；二是在國有文物保管、收藏、使用、保護過程中，國家或社會公共利益受到損害的；三是在公共工程招標、發包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；四是政府部門基于各類扶助目的而向企業或個人出借的專門財政資金未按規定或合同約定及時收回，或違反相關政策規定將資金出借給不符合條件的當事人的；五是在國有企業改制過程中，造成國有資產流失的；六是在國有資產拍賣、變賣過程中，造成國有資產流失的；七是其他由于監管不力或濫用職權，損害國家或社會公共利益，需要督促起訴的。

[1] 郭建華.行政權力的失控及其法律制約機制的強化[J].行政法學研究,1998(2):34.

[2] 何清漣.現代化的陷阱——當代中國的經濟社會問題[M].北京:今日中國出版社,1998(1):57.

[3] 葉珍華.民事督促起訴若干問題研究[J].河北法學,2010(3):179.

[4] 陳新民.德國公法學基礎理論(上冊)[M].山東:山東人民出版社,2001(3):182.

[5] 李明蓉.支持起訴的實質是督促起訴[N].檢察日報,2004-03-07(4).

[6] 傅國云.論民事督促起訴——對國家利益、公共利益監管權的監督[J].浙江大學學報,2008(1):52.

D926.34

A

1674-8557（2011）01-0098-05

2010-08-16

許志鵬（1970-），男，福建浦城人，廈門大學法學院經濟法專業博士研究生，福建省人民檢察院民事行政檢察處副處長；陳惠濱（1985-），男，福建漳浦人，福建省人民檢察院民事行政檢察處助理檢察員。

陳 嘉）