歐盟企業合并控制的實體標準研究

李飛

（北京大學法學院，北京 100871）

歐盟企業合并控制的實體標準研究

李飛

（北京大學法學院，北京 100871）

現代反壟斷法的規制對象主要包括三大類：聯合限制競爭行為、濫用支配性地位行為和企業合并行為。合并控制的實體標準是合并控制制度的核心，從根本上決定一項合并行為是否違法，也反映出一國合并控制制度的嚴厲與寬容。歐盟作為當今世界合并控制制度最發達的地區之一，其合并控制的實體標準先后經歷了三次變革，反映了歐盟在經濟形勢變化下的立法和政策演變的價值取向。本文從歐盟合并控制的實體標準的沿革入手，分析其合并控制標準變化的原因，并對完善我國經營者集中的實體標準提供借鑒。

歐盟；合并控制；實體標準

一、歐盟合并控制標準的歷史沿革

（一）濫用市場支配性地位標準 在1989年的4064/89號合并條例頒布以前，歐共體沒有單獨的成文法對合并行為進行系統的控制，僅僅依靠羅馬條約第85、86條對有悖于共同體政策的合并行為進行必要的規范，更遑論以立法的形式明確規定合并控制的實體標準。[1]（P2）直到1973年大陸制罐公司案后，歐共體才確立了濫用市場支配性地位標準，對可能違反共同體政策的合并行為進行控制。大陸制罐公司是一家在包裝材料和保鮮容器領域占據全球很大市場份額的美國公司，它試圖通過建立一個控股公司來收編一批該行業的公司，籍此在幾個成員國的市場上占據一定的市場份額。歐共體委員會認為大陸制罐公司的行為加強了其業已存在的優勢地位，已經達到了濫用的程度，違反羅馬條約第86條，因此否決了該公司的合并要求。雖然歐洲法院認為委員會對該案中關于相關市場的界定不準確，撤銷了委員會的決定，但歐洲法院卻支持委員會適用羅馬條約86條規范類似的收購行為。法院認為：“處于市場支配性地位的企業，通過合并手段加強該地位，導致合并行為發生前存在的市場競爭被消滅者，構成對條約86條之違反。”[2]（P203）

委員會根據該判決確定了濫用支配性地位標準：如果企業已在共同體市場居于支配性地位，且通過合并使市場競爭受到限制，加強自己的支配性地位的，構成支配性地位的濫用，應受條約第86條的規制。但是，濫用支配性地位標準存在嚴重的缺點。首先，該標準只適用于本身已居于支配性地位的企業通過合并增強其支配性地位的行為，對本身不具備支配性地位的企業，即便通過合并取得了很高的市場份額從而獲得支配性地位的，也無法適用，這將導致部分具有反競爭效果的合并不能夠被有效規制；其次，條約第86條采取的是事后規制，但是，企業合并卻需要事前申報，如果在企業合并之后再認定其濫用了支配地位，參與合并的企業就要承擔相應的后果；再次，條約第86條沒有申報程序和對必要的從屬性限制予以豁免的規定，實踐中不便于操作，影響了該標準的適用范圍。因此，委員會在第4064/89號合并條例實施前所處理和審查的合并案件數量非常有限。[3]（P236-237）

（二）市場支配性地位標準 自大陸制罐公司案后，歐盟各國紛紛要求委員會制定統一的合并控制法，對企業合并加以系統的規制。在此背景下，1989年歐盟理事會通過了用于企業合并控制的第4064/89號條例，確立了合并控制的市場支配性地位標準，即一項具有共同體規模的合并因使其企業產生或增強支配性地位并嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，應宣布為與共同體市場不相容。[4]與濫用市場支配地位標準相比，支配性地位標準具有以下特點：

1.前者以參與合并的企業中至少有一個位于行業內的支配性地位為前提，而市場支配性地位標準無此要求；

2.前者在法律上屬于應予禁止的行為，而取得市場支配地位并非當然違法行為，其行為的性質需由委員會審核后認定。委員會只禁止那些因產生或增強支配性地位，顯著損害共同體市場有效競爭的，與共同體市場不相容的合并；

3.前者強調支配性地位的濫用與增強，而市場支配地位除強調支配性地位增強外，還適用于產生支配性地位的行為；

4.前者只調整企業增強支配性地位的合并行為，并不禁止取得和維持支配性地位，而適用市場支配地位標準時，只要合并減少競爭者數量或通過合并改變市場結構，提升合并企業的市場地位或提高進入壁壘的，都應予以監管或禁止。

盡管支配地位標準較濫用市場支配地位標準擴大了合并的監管范圍，但是其監管依然是不全面的。由于委員會在實踐中過于重視市場份額對造成支配性地位的作用，往往堅持40％的起點標準，因此如果一項合并的結果未使企業獲得40％以上的市場份額，一般不被認定是取得市場支配地位，不會被禁止。[5]（P60）過于依賴市場份額標準使得委員會無法對存在對非協同效果的合并宣布為與共同市場不相容，同時由于支配標準對合并后集體寡頭市場的監管存在缺位，[6]（P138）歐盟委員會在2001年12月發表《關于第4064/89號理事會條例重述的綠皮書》。認為有必要對這一標準的適當性進行合適的評估，以重新審視支配性地位標準。

（三）嚴重損害有效競爭標準 2004年1月20日，歐盟理事會發布了《關于控制企業集中的第139/2004號理事會條例》。針對支配地位標準的缺陷，139/2004號條例確定了新的合并控制的實體標準，即嚴重損害有效競爭標準。條例第2條第2款規定“一項合并，尤其是由于其未產生或增強企業的支配性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，應當宣布為與共同體市場相容”。第3款規定：“一項合并，尤其是由于其產生或增強企業的支配性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，應當宣布與共同體市場不相容。”

新標準并未完全取代市場支配地位標準，而是拓寬了市場支配地位的范圍，包括了原標準未能覆蓋的非合謀寡頭壟斷，實際上是市場支配地位標準和實質性減損競爭標準的混合物。新條例把“嚴重損害共同體市場或其相當部分地域的有效競爭”作為結果，把“產生或增強市場支配性地位”作為嚴重妨害有效競爭的原因之一。因此一項合并是否產生反競爭效果，判斷的核心是合并后市場是否依然保持充分的競爭以及是否為消費者提供足夠的選擇。主要考量合并的實際效果是否嚴重損害有效競爭，而不問其是否通過合并產生或增強了市場支配地位。嚴重損害有效競爭標準不再以“產生或增強支配地位”為唯一的評判標準，強調對有效競爭造成實質性損害，并依據可能對市場競爭產生影響的結果作為是否通過一項合并的決定性因素，市場份額和合并企業的市場地位只是反競爭分析的重要因素。采用嚴重損害有效競爭標準可以對包括寡頭市場引起的反競爭情形予以監管，從而對依據市場支配地位無法禁止的非協同收購行為進行管制，填補了市場支配性地位的監管漏洞。[7]同時，為減少新標準適用上的歧義，改善委員會執行并購政策的可預期性，委員會根據新并購條例第2條授予的權限制定專門的《橫向并購評估指南》，對評估市場份額及集中度的方法、并購可能引起的反競爭效果、反競爭效果的購買力、進入的可能性、及時性和充分性、效率及破產抗辯等進行詳盡有序的闡述。

從濫用市場支配性地位標準到市場支配性地位標準，再到嚴重損害有效競爭標準，反映了歐盟對企業合并管制態度的趨勢是越來越注重合并對競爭的影響，防止合并產生任何嚴重損害競爭的效果。[8]（P1）

二、歐盟嚴重阻礙有效競爭標準與美國實質減少競爭標準的趨同

（一）美國的實質減少競爭標準 美國合并控制的實體標準是實質減少競爭標準。1914年《克萊頓法》首次以成文法的形式確立了該標準。該法第7條規定，“……任何人不得直接或間接合并其他人的全部或部分資產……如果該合并造成實質性減少競爭的效果”。實質性競爭效果減少主要體現在價格的變化上，如企業合并導致的相關產品的價格明顯高于合并前的價格，且這種價格的差異難以在2年內消除。1992年《美國橫向合并指南》進一步細化了實質減少競爭標準，闡明主管機關在決定是否應對一項橫向合并提出異議時應按照以下步驟具體分析：首先在界定市場的基礎上，應分析該項合并是否顯著地增加市場集中度并導致集中化的市場；然后根據市場集中度及有關事實，分析合并是否會引起潛在的反競爭效果；其次應評估新的市場進入是否能及時、可能、充分地抵消反競爭效果，以削弱合并存續企業的市場勢力；再次應分析并合并是否帶來了當事人不能通過其他途徑實現的效率；最后評估假設在沒有合并的情形下，當事人是否會破產退出市場。通過對上述因素的分析，主管機關可以得出一項合并是否嚴重減少競爭的結論。[9]（P147）

實質減少競爭標準要求反壟斷機關在考量橫向合并時，不僅分析合并是否顯著地增加市場集中度，從而引起潛在的反競爭效果；也要評估新的市場進入是否能及時、可能、充分地抵銷反競爭效果，分析合并能否實現當事人其他途徑下無法實現的效率；并評估在沒有合并的情形下，當事人是否會破產而退出市場。因此，該標準實質上旨在綜合評價合并成功與否后，市場力量可能發生的變化，市場份額的增加和市場集中度僅僅是導致合并反競爭性認定的必要條件，并非充分條件。[10]（P591）英國、澳大利亞和新西蘭等國家也陸續采用了這一標準。[11]（P160）

（二）嚴重阻礙有效競爭標準與實質減少競爭標準的趨同性 歐盟為了保持政策的一致性和連續性，沒有照搬美國的實質減少競爭標準。而是對現有的支配性標準進行補充，把判斷是否構成壟斷的實體標準定為嚴重阻礙有效競爭標準，但在規范橫向合并的實踐應用中，該標準與美國的實質減少競爭標準具有很大相似性，主要體現在以下三個方面：

1.在適用單邊效果方面。所謂單邊效果是指并購后新企業在沒有與其他競爭者存在明示共謀時提高價格的動機。[12]（P3）美國1992年《橫向合并指南》認為：單邊效果是指并購后的企業單方面漲價和減少供應量以獲得收益的可能性，其實質可歸結為合并后企業無需考慮其他企業的制約因素，單方面采取漲價或限制產量的形式阻礙有效競爭，單邊效果與協同效果一樣都是屬于合并可能產生的潛在的反競爭效果。而歐盟2004年出臺的《橫向合并評估指南》對嚴重阻礙有效競爭標準進行了細化，指出了應為主管機關予以反對的合并的范疇。《橫向并購評估指南》沒有照搬“單邊效果”的概念，而是使用了“非協作效果”的概念。非協作效果是橫向合并嚴重損害有效競爭的主要方式之一，即一項企業通過合并消除對企業重要的競爭約束，從而使該一個或多個產品供應企業在無需借助于協同行為的條件下能夠相應地增強其市場勢力，[13]（P318-347）從該指南使用的注釋上看，非協作效果與單邊效果表達了相同的意思，即并購后企業無需要考慮其他企業的行動而單方面隨意漲價或限制產量，結果不利于市場充分競爭。由于并購后企業的市場占有率遠未達到壟斷的程度，難以根據傳統反壟斷原理進行限制，所以單邊效果理論應運而生，成為進行限制企業合并依據的重要理論。歐盟《橫向并購評估指南》評判單邊效果的因素與美國基本相似，具體包括以下6點：（1）當事人是否擁有大比例的市場份額；（2）合并企業是否是最直接的競爭者；（3）合并的實體是否可以遏止競爭者生產能力的擴張；（4）消費者是否具備更換商品供應者的條以：（5）產品價格上漲時，競爭者是否能擴大產品供給；（6）合并是否消除了重要競爭壓力。

2.合并控制中的經驗分析。從歷史上看，歐盟很少應用嚴格的經驗分析，歐盟傳統經驗分析是市場界定問題，方法特征是廣泛應用價格相關分析等。而美國基于比較可靠的經驗分析基礎，美國分析特征是利用SSNIP市場界定法的“臨界損失分析”和并購模型。而139/2004號條例頒布后，歐盟在應用嚴重阻礙有效競爭標準對合并與共同體市場的相容性進行評估時，也開始廣泛應用經濟分析的方法并采用了與美國相同的分析標準。

3.對待效率的態度。2004年前，歐盟委員會傾向于把由企業合并引起的成本效率不看作是競爭的積極后果，合并分析中僅僅把效率看成是一項普通的因素而不是一項抗辯。由于合并條例的要旨是規制市場結構和市場力量的變化，[14]因此在預測一起合并的結果時應該更多關注市場集中，而不是其他因素。139/2004號條例頒布后，委員會認為合并對成本效率的改善可以看成是企業合并促進競爭的效果，并為效率抗辯增加了三個條件：第一，歐盟委員會只考慮產品定價的可變或邊際成本，不考慮固定成本；第二，效率必須是企業合并帶來的；第三，企業合并的當事人必須提供證據證明通過合并，效率確實得到了提高，而不僅是聲稱提高了效率。

根據歐委員會已頒布的對效率進行分析的經營者集中案件決定看，在橫向并購案件中，委員會似乎將對效率主張繼續采取較為狹義的方式進行評估，因為《橫向合并評估指南》所規定的效率分析在實踐中往往被限制適用。一般而言，如某項并購將產生一家在相關市場具有重大市場支配地位的實體，該并購交易將不大可能基于效率主張而獲得委員會的批準。由于委員會所采取的限制性適用方式，目前為止，其從未將效率抗辯視為決定性因素而批準某項橫向并購交易。

相對于原標準的重點考察是否產生或增強支配地位而言，新標準也是基于合并的效果是不是有利于相關市場的有效競爭，這種關于合并控制標準的變化是2004年合并條例修訂的重要內容，也是歐盟合并控制趨向美國反托拉斯標準的表現。[15]

三、歐盟合并控制標準沿革的原因及對我國的借鑒

與美國采取單一的實質減少競爭標準不同，從1973年的大陸制罐案起，歐盟企業合并控制法的實體標準經歷了三次變化，即從濫用市場支配性地位標準到市場支配地位標準，再到嚴重阻障礙有效競爭標準。這一變化有著深刻的歷史原因。在歐洲共同體構建之初，由于合并對恢復經濟的巨大促進作用，法國等成員國強烈主張歐共體市場內的合并需要加以鼓勵而不必要加以控制，因此羅馬條約并沒有專門規范企業合并的規定。由于擔心美國企業對歐盟內部企業的過度合并，造成對建設共同體市場的目標的扭曲，委員會開始逐漸改變了對合并的不干涉態度，將調控目標主要集中在具有嚴重反競爭效果的合并上，濫用市場支配地位標準應運而生，成為歐盟合并控制的實體標準。隨著經濟一體化進程的不斷發展，統一的合并控制立法被委員會提上議事日程并終于在1989年付之闕如。而此時，合并控制的目的已經不是單純的防御美國的經濟威脅，還要調整共同體內部成員國的法律沖突，減少共同體內部企業的合并成本，要達到這個目的，就必須根據結構決定行為，行為決定效果的分析模式，將判定合并是否違法的重心集中于市場支配地位，這就是4064/89號條例確定支配性地位標準。而隨著世界經濟一體的進程和歐盟企業在全球化背景下開展經濟活動，歐盟越來越重視美國在合并控制制度，尤其是合并控制標準上的態度，對于美國的先進經驗多有吸收，具體反應為139/2004條例頒布后，嚴重阻障礙有效競爭標準與實質減少競爭標準的趨同。

考究歐盟合并控制標準演進的主線，其發展歷程反映了從最初的促進歐洲一體化到目前順應經濟全球化的轉變過程。合并控制的實體標準所適用的范圍不斷擴大，標準也不斷明確，從最初只包括濫用支配性地位的合并發展到包括產生和增強支配性地位的合并，再發展到包括寡頭市場非協同性的合并，反映出歐盟越來越重視對反競爭性合并的控制，防止合并產生任何嚴重損害競爭的效果，以實現自由市場經濟的競爭不受扭曲的目標。

我國與歐盟對合并的控制行為模式相同，都是以行政機關為主導，因此借鑒歐盟有關合并控制制度對我國合并控制制度的完善具有重要意義。2008年我國施行《反壟斷法》以來，在經營者集中方面采取的審查標準是經營者集中是否具有或可能具有排除、限制競爭效果。雖然從法規的字面用意看，該標準較接近于美國的實質減少競爭標準，但是由于歐盟、美國合并控制標準的趨同性，我國采用的審查標準與歐盟的嚴重阻障礙有效競爭標準沒有實質的區別。因此，移植歐盟關于合并控制標準的有關規定，完善、細化我國的經營者集中審查標準，具備了基本的條件。目前，商務部尚未就審查標準頒布具體的實施細則或指南，實踐中可以采取歐盟的經驗，參照歐盟橫向合并控制指南對合并控制標準的細化，確定我國經營者集中審查標準的實施細則。從市場集中度、安全港指數、單邊效果與協同效果、反競爭效果的購買力、市場進入的可能性、及時性和充分性、效率以及破產諸多方面對并購的反競爭效果進行綜合評估，使申請人能夠清楚合并控制的審查標準所考量的因素，提高合并審查的透明度，增強合并控制實體性標準的穩定性和可預期性。

[1]（西）瓦羅納等著，葉軍，解琳譯.歐盟企業合并控制制度、法律、經濟與實踐分析[M].北京：法律出版社，2009.

[2]何之邁.公平交易法專論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[3]阮方民.歐盟競爭法[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[4]See Merger Regulation（No.4064/89）Article 2.

[5]Vijay SV Selavm，The EC Merger Control Impasse：Is there a Solution to This Predicament?European Competition Law Review，Vol.25，No.1，2004，p.60.

[6]劉和平.歐盟合并控制法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2006.

[7]Christopher Norall，Rony P.Gerrits，New ECMerger Control Rules in Palce.

[8]Recital 2 of the Council Regulation（EC）No 139/2004 of 20 January 2004，OJL，24，Jan.29，2004，p.1.

[9]劉和平.歐盟合并控制法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2006.

[10]（美）赫伯特·霍溫坎普著，許光耀，江山，王晨譯.聯邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐[M].北京：法律出版社，2009.

[11]Green paper on the Review of Council Regulation（EEC）No.4064/89，11 Dec 2001，para，160.

[12]Roy J.Epstein，Merger Simulation and Unilateral Effects：A Primer for Antitrust Lawyers，Economics Committee Newsletter，Volume 2，Number 2，Fall 2002，p3.

[13]王曉曄.企業合并中的反壟斷問題[R].北京：法律出版社，1996.

[14]See recital 5，7 and 23 of the Merger Regulation.

[15]史建三.中國并購法報告[R].北京：法律出版社，2006.

〔編輯 馮喜梅〕

The Study of Substantive Criteria in EU Merger Control System

LIFei
（Law School，Peking University，Beijing，100871）

The regulating objects of modern anti-monopoly law include mainly three kinds：collaboration of restricting competition，abuse of dominantmarket position，and enterprisesmerger.As the core to the merger control system，the substantive criteria ofmerger control fundamentally decide if amerger is lawful，and also reflect the strictness of themerger control system of a country.EU owns one of the most developed systems in merger control；and its substantive criteria have gone through three great changes，showing the values orientation of legislation and policy of EU in the context of economic changes.This paper studies the evolution of the substantive criteria of merger control in EU，analyzes the reasons behind the changes，and puts forward some suggestion for China to perfect its substantive criteria in concentration of undertakings.

EU；merger control；substantive criteria

F038.2

A

1674-0882（2011）04-0090-05

2011-06-28

李 飛（1975-），男，陜西西安人，在讀博士生，研究方向：國際經濟法。