《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪執法的影響

北京市藥品監督管理局平谷分局 劉建強 張紅英 王富強

《刑法修正案（八）》第二十三條將《刑法》第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產［1］。” 此規定刪除了原生產、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”的限制條件，進一步增強了可操作性。

1 生產、銷售假藥罪的變化

1.1 生產、銷售假藥罪從危險犯修改為行為犯 行為犯不同于危險犯，不需要具備“足以嚴重危害人體健康”這一危險犯的犯罪條件，只要行為人著手實行符合生產、銷售假藥罪的犯罪構成要件的行為（主體：達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人；主觀：明知或者應知生產、銷售的是假藥，為了牟利而生產、銷售；客觀：行為人實施了生產、銷售假藥的行為；客體：侵犯了社會主體市場經濟秩序、藥品管理制度、人的生命健康權），即構成既遂狀態。生產、銷售假藥罪降低了入罪門檻，體現了國家重點打擊假藥犯罪的決心。

1.2 生產、銷售假藥罪法律適用的變化新修訂的生產、銷售假藥罪即《刑法》第一百四十一條第一款自2011年5月1日起實施，根據《刑法》溯及力的“從舊兼從輕原則”，由于新法對生產、銷售假藥罪進行從重規定，所以對2011年5月1日之前發生的違法行為，只能適用修訂前的舊法，不能適用新法的規定。

2 藥監行政執法方式的轉變

發現符合生產、銷售假藥罪犯罪構成的制售假藥行為應立即移送公安機關立案偵查以追究刑事責任，防止“以罰代刑”情況的出現。符合生產、銷售假藥罪犯罪構成的制售假藥行為，包含非藥品冒充藥品的造假行為、非法添加藥品的行為、用非藥品原料代替藥品原料的行為、假冒合法企業藥品的行為、未經批準生產藥品的行為、無合法資質銷售假藥的行為、有合法資質故意購進假藥并銷售的行為以及醫療機構故意使用假藥的行為等。

行為人過失生產、銷售假藥的行為不構成刑事犯罪的，仍然要依照相關法律通過行政執法手段進行處罰。對人民法院已作出有罪判決的生產、銷售假藥行為，藥監部門仍可以根據相關法律法規給予行為人撤銷藥品批準證明文件、責令停產停業、吊銷許可證等行政處罰。

3 問題思考

3.1 嚴格區分生產、銷售假藥罪和劣藥罪 生產、銷售劣藥罪仍然為結果犯，即實際產生“對人體健康造成嚴重危害”情況的出現時，生產、銷售劣藥罪才能成立。生產、銷售假藥罪是行為犯，不需要 “對人體健康造成嚴重危害”的情況出現，也不需要“足以嚴重危害身體健康”的情況出現，只要行為人著手實行符合生產、銷售假藥罪的犯罪構成要件的行為就構成犯罪既遂。在執法實踐中，對假藥的定性提出了更高的要求，防止假劣藥定性錯誤的出現。

3.2 是否適用《刑法》第十三條有待完善 參照醉駕入刑后最高法出臺的相關司法解釋，對醉駕入刑符合《刑法》總則第十三條規定的不認定為犯罪的實際情況。在執法實踐中，是否對故意生產、銷售的行為一律適用新修訂的《刑法》第一百四十一條的規定，《刑法》第十三條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”對是否生產、銷售劣藥罪有適用空間。

在 “兩高”沒有出臺明確的司法解釋前，“情節顯著輕微，不構成犯罪”原則上應由司法機關判定，藥監部門應該嚴格按照生產、銷售假藥罪的新規定，對涉刑案件及時移送公安部門，防止產生瀆職風險。

3.3 如何更好地實現行刑銜接有待解決公安機關缺乏對假藥的判定能力，更多時候需要藥監執法機關的移送線索。由于藥監部門受制于機構設置，對犯罪嫌疑人逃逸、毀滅證據等行為缺乏制約力量，案件取證力度不足，影響生產、銷售假藥罪的順利移送。

新形勢下迫切需要建立藥監執法機關與公安機關打擊生產及銷售假藥犯罪的聯合偵辦機制，并進一步明確案件偵辦和移送程序。