對(duì)轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的探討

自1983年美國(guó)科學(xué)家首次創(chuàng)造出轉(zhuǎn)基因煙草、馬鈴薯以來(lái)，植物基因工程技術(shù)在世界范圍內(nèi)取得了飛速的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因植物的研究和開(kāi)發(fā)取得了一系列令人矚目的進(jìn)展。我們常說(shuō)二十一世紀(jì)是生物技術(shù)的世紀(jì)，而我國(guó)做為人口大國(guó)，農(nóng)業(yè)大國(guó)，因此轉(zhuǎn)基因技術(shù)取得的成果對(duì)我們而言更有意義。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其也成為了國(guó)家前途的關(guān)鍵技術(shù)，而專利制度對(duì)轉(zhuǎn)基因技術(shù)取得的植物更有著不可替代的影響，但由于轉(zhuǎn)基因技術(shù)不同于傳統(tǒng)技術(shù)，因而對(duì)專利制度提出了挑戰(zhàn)，轉(zhuǎn)基因技術(shù)自二十一世紀(jì)以來(lái)已為公眾所熟知，而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因技術(shù)在其中起著不可替代的作用。在這個(gè)知識(shí)就是金錢的年代，轉(zhuǎn)基因的專利自然受到人們的重視，而文章是從國(guó)內(nèi)外對(duì)轉(zhuǎn)基因植物專利的態(tài)度比較出發(fā)，進(jìn)而提出筆者的個(gè)人觀點(diǎn)。

一、國(guó)內(nèi)外轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的比較分析

由于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展水平的不同，各國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)都采取了不同的措施，本文主要選取美國(guó)、歐盟和日本與我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的法律保護(hù)作對(duì)比分析：

（一）美國(guó)——對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行全面保護(hù)，積極授權(quán)

美國(guó)是目前世界上最發(fā)達(dá)的國(guó)家，也是應(yīng)用轉(zhuǎn)基因技術(shù)最為廣泛的國(guó)家，美國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)持積極態(tài)度，是率先給轉(zhuǎn)基因植物品種授予專利的國(guó)家。美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)Diamond V. Charabarty一案的判決開(kāi)創(chuàng)了對(duì)生命物質(zhì)授予專利權(quán)的先河，各種各樣的生物獲得專利打開(kāi)了一條道路。其后J.E.M AG Supply V.Pioneer Hi-bred一案中美國(guó)專利與商標(biāo)局的專利中訴與沖突委員會(huì)裁定進(jìn)一步確認(rèn)了植物品種的可專利性，即便是已經(jīng)獲得了專門的品種權(quán)保護(hù)，植物新品種仍然可以獲得專利權(quán)的保護(hù)，開(kāi)創(chuàng)了對(duì)植物品種進(jìn)行專門法和專利法的雙重保護(hù)的先河，是世界上真正對(duì)轉(zhuǎn)基因植物給予完全專利保護(hù)的國(guó)家，也是目前世界上保護(hù)力度最強(qiáng)，保護(hù)范圍最為寬廣的一種模式，對(duì)于包括轉(zhuǎn)基因植物在內(nèi)的植物品種，只要滿足授予專利的條件，就可以采用普通的實(shí)用專利制度對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

（二）以歐盟為代表——以專利法保護(hù)為主其他保護(hù)為輔

《歐洲專利公約》第53條b款明確規(guī)定：“有關(guān)動(dòng)植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物學(xué)方法不能被授予專利”。但1998年歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)通過(guò)了《生物技術(shù)發(fā)明法律保護(hù)的指令》(第98/44號(hào)歐盟指令)。雖然第98/44號(hào)歐盟指令第4條仍規(guī)定：植物和動(dòng)物品種不具有專利性，但該條同時(shí)規(guī)定：有關(guān)植物和動(dòng)物的發(fā)明，如果其技術(shù)的可行性不局限于特定的植物或動(dòng)物品種，那么它就具有可專利性。在1999年發(fā)生的NovartisAG案中，申請(qǐng)人就一種含有抗病特點(diǎn)的轉(zhuǎn)基因植物提出專利申請(qǐng)，但并沒(méi)有以一種植物新品種的名義提出申請(qǐng)。擴(kuò)大上訴委員會(huì)認(rèn)為：一項(xiàng)申請(qǐng)如果并未就一種植物品種單獨(dú)提出申請(qǐng)，就不能根據(jù)《歐洲專利公約》第53條(b)排除在可專利性的范圍之外，即使它可能包括植物品種。由上述可知，歐盟是通過(guò)對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行法律解釋來(lái)達(dá)到對(duì)轉(zhuǎn)基因動(dòng)物授予專利的目的。

（三）日本——對(duì)轉(zhuǎn)基因植物有條件的保護(hù)

日本由于它領(lǐng)土范圍較小，因此大部分糧食作物需要通過(guò)進(jìn)口來(lái)滿足國(guó)內(nèi)的需求，所以它對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的專利的申請(qǐng)相對(duì)歐盟的保護(hù)而言較為寬松。在日本，傳統(tǒng)的植物通過(guò)種苗法來(lái)保護(hù)，而轉(zhuǎn)基因植物是通過(guò)專利法來(lái)保護(hù)。但是日本并沒(méi)有把植物新品種發(fā)明從可專利的主題中排除。但種苗法和專利法在保護(hù)對(duì)象和具體操作上有一定的差異，如在對(duì)象物上，專利法要求的是技術(shù)構(gòu)思，種苗法要求的是植物品種。日本沒(méi)有明文規(guī)定轉(zhuǎn)基因植物可申請(qǐng)專利，但根據(jù)相關(guān)解釋，只要轉(zhuǎn)基因植物滿足一定的條件，是完全可以獲得專利保護(hù)的。

（四）中國(guó)——對(duì)轉(zhuǎn)基因植物不授予專利權(quán)

我國(guó)在轉(zhuǎn)基因技術(shù)的專利保護(hù)上與美日歐最大的不同在于:我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物不提供專利保護(hù)，而美國(guó)、日本和歐洲雖然采取的具體方式不同，但是均對(duì)轉(zhuǎn)基因植物提供專利保護(hù)。 根據(jù)我國(guó)《專利法》的規(guī)定：動(dòng)物品種不能被授予專利權(quán)。2010年版《審查指南》也規(guī)定轉(zhuǎn)基因動(dòng)物本身仍然屬于動(dòng)物品種的范疇。當(dāng)然，按照我國(guó)《專利法》第25條規(guī)定，對(duì)動(dòng)物的生產(chǎn)方法(非生物學(xué)方法)可以授予專利權(quán)。從我國(guó)的立法中可以看出，我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因動(dòng)物品種不給予專利保護(hù)，只是對(duì)方法發(fā)明可以授予方法專利。

二、觀點(diǎn)闡述

現(xiàn)行專利法規(guī)定對(duì)植物品種不授予專利權(quán)，但對(duì)生產(chǎn)植物的方法授予專利權(quán)。因此我國(guó)是通過(guò)對(duì)生產(chǎn)方法的保護(hù)，延伸到對(duì)植物品種的保護(hù)，但這種保護(hù)是間接的，不完全的。但是隨著當(dāng)前各國(guó)間生物技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，轉(zhuǎn)基因植物的生產(chǎn)和開(kāi)發(fā)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展愈加重要，建立一種能夠?qū)D(zhuǎn)基因植物提供全面、充分保護(hù)的制度體系勢(shì)在必行。就目前法律制度的發(fā)展情況來(lái)看，專利制度無(wú)疑是最能滿足這一要求的方案。但由于西方發(fā)達(dá)國(guó)家的轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展的比較我國(guó)快，因而一旦對(duì)轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)的話，就對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)造成一定的壓力，因此，目前我國(guó)可以維持現(xiàn)狀，但如果從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，給予轉(zhuǎn)基因植物以專利保護(hù)是不可避免的，所以本文從以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物以專利保護(hù)提出建議。

（一）我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取的基本態(tài)度

我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物授予專利是必須的形勢(shì)。一方面我國(guó)對(duì)轉(zhuǎn)基因植物授予專利保護(hù)有重要的經(jīng)濟(jì)意義，而且轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)也具有理論與實(shí)踐的可行性，也符合授予專利權(quán)的裨條件。另一方面我國(guó)的生物技術(shù)正在飛速發(fā)展，轉(zhuǎn)基因技術(shù)整體研究實(shí)力在世界上也達(dá)到了較高的水平，我國(guó)已具備對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行更高標(biāo)準(zhǔn)的專利保護(hù)的條件。

由此可知，筆者認(rèn)為對(duì)轉(zhuǎn)基因植物授予專利保護(hù)是大勢(shì)所趨，我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代潮流，而不是逃避，當(dāng)然，從目前我國(guó)的情況來(lái)看，對(duì)轉(zhuǎn)基因植物給予專利保護(hù)不能像美國(guó)一樣，完全的開(kāi)放，但我們也不能完全禁止，所以對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行保護(hù)應(yīng)當(dāng)把握在一個(gè)適當(dāng)?shù)亩壬稀?/p>

那么立法者應(yīng)該從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，制定符合我國(guó)轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展并能更好促進(jìn)其進(jìn)步的法律，同時(shí)可以借鑒國(guó)外相對(duì)先進(jìn)的轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)經(jīng)驗(yàn)。但因我國(guó)專利法于2010年進(jìn)行了一次修改，基于法律穩(wěn)定性的考慮，可通過(guò)有關(guān)的司法解釋，從而達(dá)到對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行專利保護(hù)的效果，等時(shí)候成熟后在立法上再進(jìn)行更加明確的規(guī)定。

（二）借鑒歐洲專利局的做法，能過(guò)對(duì)相關(guān)概念的法律解釋達(dá)到對(duì)轉(zhuǎn)基因植物的保護(hù)

我國(guó)專利法規(guī)定對(duì)植物品種不授予專利權(quán)，但并沒(méi)對(duì)植物和植物品種這兩個(gè)概念加以區(qū)分，也沒(méi)有對(duì)植物品種概念進(jìn)行解釋，而是把它們等同看待。但是在歐盟，一般認(rèn)為植物與植物品種是不同的，歐盟通過(guò)對(duì)植物品種進(jìn)行狹義解釋，達(dá)到對(duì)轉(zhuǎn)基因植物本身授予專利的目的。所以，我國(guó)也可以效仿歐盟的做法，對(duì)植物和植物品種進(jìn)行解釋，從而達(dá)到對(duì)轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的目的。

此外，我國(guó)基因產(chǎn)品可以獲得專利，其屬于發(fā)明專利，那么我們可以把轉(zhuǎn)基因植物或某一類用途的轉(zhuǎn)基因植物當(dāng)作一種特殊產(chǎn)品，把它列入到基因產(chǎn)品的行列，并對(duì)此類轉(zhuǎn)基因植物授予專利。

（三）對(duì)于學(xué)界關(guān)于農(nóng)民留種制度

在學(xué)界主要存在一種觀點(diǎn)，就是“增加農(nóng)民留種免責(zé)條款”以此保障農(nóng)民通過(guò)合法交易獲得專利植物后，自動(dòng)取得使用其種植收獲物進(jìn)行再繁殖并在自己農(nóng)地上使用的權(quán)利。

但目前轉(zhuǎn)基因污染較為嚴(yán)重，如墨西哥玉米受污染事件、加拿大抗除草劑油菜事件、轉(zhuǎn)基因棉花基因污染，所以筆者并不贊成這種做法，若隨意的同意農(nóng)民去種植轉(zhuǎn)基因植物只能增加基因污染的程度并且對(duì)遺傳資源的多樣性產(chǎn)生一定的影響。由上述可知，農(nóng)民留種制度至少到目前為止還不應(yīng)當(dāng)寫入法律當(dāng)中，但也不能只授予轉(zhuǎn)基因植物專利權(quán)，而又使其從法律上失去了現(xiàn)實(shí)的實(shí)用價(jià)值，所以筆者認(rèn)為我國(guó)可以設(shè)立一個(gè)暫時(shí)專門處理申請(qǐng)取得轉(zhuǎn)基因植物種子的部門，來(lái)處理相關(guān)問(wèn)題，并可以通過(guò)以下途徑解決基因在時(shí)空上逃逸的問(wèn)題：①應(yīng)當(dāng)注意作物的遺傳隔離距離， 可防止和減少花粉從種植地流失， 或在收獲后使用除草劑等， 都可以有效地減少轉(zhuǎn)基因逃逸的風(fēng)險(xiǎn)；②對(duì)栽培地區(qū)存在的作物與其親緣種的雜交性進(jìn)行研究， 重點(diǎn)評(píng)估雜種的適合性；③移去與作物有性親和的種類， 調(diào)整開(kāi)花時(shí)間以及在其周圍種植同種的非轉(zhuǎn)基因作物作為緩沖區(qū)；④用雄性不育品種來(lái)阻止轉(zhuǎn)基因花粉的逃逸。

另一個(gè)原因是在承認(rèn)轉(zhuǎn)基因植物的可專利性本質(zhì)上就是承認(rèn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的轉(zhuǎn)型，這也是實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的一條路徑。農(nóng)民可以通過(guò)購(gòu)買農(nóng)業(yè)生物公司的種子，并繳納適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)，從而這樣也使得農(nóng)民可以得到科學(xué)技術(shù)帶來(lái)的利益。而農(nóng)業(yè)生物集團(tuán)或公司可以利用這些費(fèi)用及權(quán)利金來(lái)開(kāi)發(fā)更有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的產(chǎn)品，這樣就形成了一個(gè)良性循環(huán)。既使我國(guó)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，也可能使我國(guó)農(nóng)民的收入和社會(huì)地位發(fā)生改變。

總之，農(nóng)民留種制度至少以目前我國(guó)的形勢(shì)是不現(xiàn)實(shí)的，也是沒(méi)有好處的，應(yīng)該在阻隔基因漂流技術(shù)成熟后再進(jìn)對(duì)農(nóng)民留種制度予以考慮。

三、結(jié)語(yǔ)

筆者認(rèn)為采用專利制度對(duì)轉(zhuǎn)基因植物進(jìn)行全方位的法律保護(hù)不僅符合轉(zhuǎn)基因技術(shù)自身的特點(diǎn)，而且也是它的要求，順應(yīng)轉(zhuǎn)基因植物知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，是我國(guó)不可避免的。既然不能躲避，那么我們就要迎頭而上，這需要我國(guó)技術(shù)研發(fā)實(shí)力和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)貿(mào)易政策相適應(yīng)。所以應(yīng)當(dāng)忙對(duì)現(xiàn)有立法進(jìn)行一定程度上的變革，以提高我國(guó)的轉(zhuǎn)基因技術(shù)水平和與國(guó)際農(nóng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的能力。

在生物技術(shù)成為二十一世紀(jì)進(jìn)步的重要推動(dòng)力的時(shí)候，中國(guó)就要努力發(fā)展自己的生物技術(shù)，而不是依靠國(guó)外的技術(shù)及模仿，必須加強(qiáng)自我的創(chuàng)新能力，但這也須要法律給予保護(hù)，才能使科技工作者無(wú)后顧之憂，因此對(duì)轉(zhuǎn)基因植物提供專利保護(hù)是非常必要的。

注：轉(zhuǎn)基因作物基因污染是指轉(zhuǎn)基因生物的外源基因通過(guò)某種途徑轉(zhuǎn)入并整合到其它的生物的基因組中，使得其它生物尤其是植物的種子或產(chǎn)品中混雜有轉(zhuǎn)基因成份， 造成自然界基因庫(kù)的混雜和污染。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣志宏.我國(guó)轉(zhuǎn)基因植物專利保護(hù)的法律探索[J].科技管理研究，2009（04）.

[2]劉三毛，陳金湘.轉(zhuǎn)基因作物基因流及其基因污染的研究進(jìn)展[J].江西棉花，2005（06）.

（作者簡(jiǎn)介：孫媛媛（1985.04-），女，漢族，黑龍江人，碩士，廣東省廣州市華南理工大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。）