以權利保障為視角看罪刑法定原則

對罪刑法定原則的產生發展進行研究，探究罪刑法定原則的價值蘊涵，探討如何轉變觀念，以更好的貫徹罪刑法定原則，保障個人權利。

2004年3月，第四次修憲將個人權利保障寫入憲法，標志著“權利時代”在中國的開始。各部門法或早或晚或多或少都會做出相應的調整，以保持與根本法的一致，貫徹根本法的精神。刑法由于其保護利益的廣泛性、重要性及其對違法制裁的特殊嚴厲性，使刑法對個人權利的保障有特別重要的意義。提到刑法對個人權利的保障，我們首先要論及的是以“權利保障”為核心的罪刑法定原則。

一、罪刑法定原則的產生發展及價值蘊涵

（一）罪刑法定原則的產生與發展

罪刑法定的思想源遠流長，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”——這一格言本身并無高深可言，但它所體現的價值卻是十分豐富的，只有從其產生發展的歷史中才能正確的求得。

古羅馬時代就已有罪刑法定的思想萌芽，如羅馬法即有“適用刑罰必須根據法律”的規定。但作為罪刑法定的思想淵源，應始于1215年英王約翰簽署的《自由大憲章》。其第39條規定：凡自由民除經其貴族依法判決或遵照內國法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。這里保障只是少數自由民的權利，但這種明確表達個人自由權利的思想，在以后若干世紀中成為自由的象征，從而具有保障個人權利的意義。此后，罪刑法定思想在法國的1789年的《人權宣言》中得到進一步體現，該宣言中規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據犯法前已經制定和公布的且系依法實行的法律之外，不得處罰任何人。”1791年美國《憲法修正案》第5條規定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這樣，美國憲法確立了以“正當程序”形式表現的罪刑法定原則。如果說在以普通法為主體的英美法，罪行法定原則主要是從程序方面加以規定的話，那么在以成文法為主體的大陸法，它則在實體上得到了體現。直到1810年法國刑法典第4條規定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實施犯罪前未規定的刑罰處之。”，罪刑法定原則才得到了最終的確立，法國刑法典也被認為是罪刑法定原則的直接淵源。

由此可見，罪刑法定原則從最初的淵源中世紀的大憲章到1810年的法國刑法典；從英美法方面的程序規定到大陸法方面的實體規定，其核心均是限制刑罰權的濫用、保障個人權利。

（二）罪刑法定原則的價值蘊涵

從罪刑法定的產生、發展到最后確立，中間經歷了近600年的發展歷程，這一歷程是法律至上觀念形成并逐漸加深的過程，國家權力應當受到限制普遍為人們接受，反映出人們對自由、對個人權利保障的追求。罪刑法定原則之所以經得住考驗，備受推崇，是由于它改變了刑法的傳統功能，其強調刑法保護個人的權利和自由。罪刑法定原則是建立在個人自由與權利保障的基礎之上的，就其基本屬性而言，它傾向于保障個人權利、實現一般正義和增強社會安全感。保護社會的價值在罪刑法定原則這里根本沒有藏身之地，換句話說，罪刑法定原則具有唯一性，即限制刑罰權的濫用、保障個人權利，而并不含有保護社會的價值。

二、罪刑法定原則在中國的發展及現狀

（一）罪刑法定原則的引入

對于中國來說，罪刑法定原則是舶來品。清朝末年，罪刑法定思想由日本傳入，1908年頒布的《憲法大綱》規定：“臣民非按照法律規定，不加以逮捕、監察、處罰。”此后1910年頒布的《大清新刑律》雖未真正實施，清王朝即告覆滅，但其從西方引進的罪刑法定原則，為舊中國歷屆政府所沿用。1935年《中華民國刑法》第1條規定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。”盡管在刑法中規定了罪刑法定原則，但實際效果并不如愿。這不由得使人想起那個典故“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。在后來的30年里，法制建設一直進展緩慢，統一的刑法典至1979年才正式頒布，因而在新中國建國后的30年內，罪刑法定原則的確立根本沒有立法的前提條件。在具有幾千年的比附援引的法律傳統的中國，可以說存在一個“類推情結”，導致1979年刑法典不但沒有罪刑法定原則的規定，反而規定了有限類推制度。在這種情況下，罪刑法定原則在中國難以生根開花在情理之中。更何況罪刑法定原則引入的不僅僅是一套法律規則，而是蘊藏在其后的價值觀念。

（二）在中國罪刑法定原則取代類推的艱難過程

罪刑法定原則引入中國近一個世紀近乎只是一句法律標語，重要原因在于中國社會本位的價值觀決定了以個人本位的價值觀為基礎的罪刑法定原則難以成為我國法律文化的應有之義；而體現社會本位價值觀的類推，則有著根深蒂固的思想基礎。如我國著名的刑法學家高銘暄教授在論及刑事類推制度立法理由時就指出：為了使我們的司法機關能及時有效地同刑法雖無明文規定，但實質上卻屬危害社會的犯罪行為作斗爭，以保衛國家和人民的利益，就必須允許類推。

隨著經濟體制改革的實行，我國社會進入了一個轉型期，社會本位傳統價值受到挑戰，個人本位價值觀受到肯定，中國進入了“走向權利的時代”。權利本位價值觀的意義，不在于它確立了一種新的法學體系，而在于它蘊含的一種精神——一種與時代息息相關的權利保障精神。在這種法律文化的氛圍下，我國刑法學界對罪刑法定與類推的關系進行了深入而廣泛的討論，爭論的焦點十分明確，這就是將來的新刑法典中是保留類推制度還是予以廢止而規定罪刑法定原則。這一問題長期存在肯定與否定兩種觀點的激烈爭論。

當時否定說認為刑法典中應保留類推制度；肯定說認為刑法典中應確立罪刑法定原則并廢除類推制度。在1997年刑法修訂過程中，最高立法機關最終采納了肯定說的意見，將罪刑法定原則確立為刑法的基本原則，并取消了根深蒂固的類推制度，這是在總結我國長期司法實踐經驗和理論論證的基礎上做出的規范，具有重要的現實意義。第3條對罪刑法定予以立法化，充分體現了現代刑事法制的進步要求和時代精神，其價值至巨至深，對個人權利保障具有重要的意義。

（二）罪刑法定原則在我國的現狀

罪刑法定原則的確立，被認為是中國法制改革中的一個里程碑，表明中國刑法由偏重對社會整體利益的保護向保護社會整體利益與保障個人權利并重轉變的價值取向，體現了民主的思想和法治的精神。

我國刑法第3條規定，罪刑法定原則由兩方面組成，其一是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”；其二是“法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”有學者將第一方面稱為積極的罪刑法定原則，將第二方面稱為消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則對立法明確性提出要求。在增強立法明確性的基礎上，積極的罪刑法定原則要求司法機關在行使懲罰犯罪、保護人民這一職權時，必須不折不扣地依據法律的規定，杜絕法官恣意擅斷，以保障個人權利。而消極的罪刑法定原則是從消極方面來限制刑罰權的使用，防止國家濫用刑罰權侵犯個人權利。并非說消極的罪刑法定原則具有消極的意義，相反它對個人權利的保障具有重大意義。歷史經驗證明，國家的社會主義性質并不能必然防止國家政權對個人權利的非法侵害，“當人們受到罪犯的侵害時，還可以依靠國家政權得到防衛和保護。但是，如果這種非法侵害具有完全合法的形式又是以國家機關名義實行時，侵害者即是裁判者，而被害者卻坐在被告席上，喪失一切防衛自己的手段，甚至喪失了社會輿論的同情，這種侵害，不是比個別犯罪分子的侵害更可怕，對人民的安全威脅更大嗎？”由此可見用法律限制國家刑罰權于保障個人權利的意義之重大。消極的罪刑法定原則就是要用刑法來防止國家刑罰權的濫用，以保障公民的權利不受其非法侵害，而要做到這一點，就要求把人民通過最高國家權力機關制定的刑事法律神圣化，使它成為發動和行使國家刑罰權的惟一法律依據。

三、轉變觀念，更好地貫徹罪刑法定原則，保障個人權利

我國對罪刑法定原則的規定和貫徹，使我國在個人權利保障方面取得了可喜可賀的成績，但是，僅僅在刑法中標明罪刑法定原則，又遠非刑法個人權利保障的全部。有人說實行了罪刑法定原則，公民的權利就能得到最為可靠的保障，這實在是有些過于神化罪刑法定原則了。本文不贊同否定罪刑法定原則，但其內在價值在我國并未充分體現出來，保障個人權利的機能發揮得并不理想。我們應該通過觀念的轉變和程序與制度上的完善來更好地實行罪刑法定原則。然而程序與制度上的完善似乎容易一些，它是看得見的，如禁止非法取得證據，建立沉默權制度；建立法官保障制度，保證裁判者的獨立和中立。但觀念的轉變并不是輕而易舉的，它是一種文化、意識的轉變，需要一個長期的過程，這里主要談一下如何轉變觀念，來更好地貫徹罪刑法定原則，保障個人權利。

我們應堅持罪刑法定原則的形式合理。實質合理性具有價值的性質，是一種主觀的合理性，追求實體上的正義，在刑法中其價值取向為懲罰犯罪；形式合理性具體有事實的性質，是一種客觀的合理性，追求程序上的公正，在刑法中其價值取向表現為保障公民權利。古希臘哲學家亞里士多德對于法治的蘊含曾有一經典論述：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。”亞里士多德所揭示的法治的兩重含義在邏輯上是這樣的：首先是制定良好的法律，然后是這一良好的法律得到普遍的服從。制定良好的法律，是一立法問題，即立法中如何體現實質合理性；良好的法律獲得普遍的服從，是一守法尤其是司法問題，即在司法活動中如何實現形式合理性。實質合理性具有價值的性質，立法應當在法律規范中貫徹、蘊含這種價值，但是當法律規范確認了這種價值的時候，它就化為形式合理性，具有事實的性質。因此司法活動所實現的是一種形式合理性。罪刑法定原則應堅持形式合理性，罪行法定原則意味著在國家的刑罰權與公民個人的自由與權利之間劃出了一條明確的界限，只有當公民行為觸犯刑法構成犯罪的情況下，才應受到刑罰處罰，否則就與刑法無涉。只有從觀念上堅持罪刑法定原則的形式合理性，才能使罪刑法定原則的價值得到應有的體現。

誠然，觀念的轉變不是一朝一夕的，罪刑法定原則的貫徹需要我們不懈的努力。但是如果因現實中的一些疏漏和欠缺而否定罪刑法定原則，就會因噎廢食，實不足取。相反，我們應該創造條件，轉變觀念，使罪刑法定原則變得更加豐富和具體，讓其內在的價值充分體現出來，成為個人權利保障的有力武器。

參考文獻：

[1]何秉松主編.刑法教科書[M].中國法制出版社，1997.

[2]高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生[M].法律出版社，1981.

[3]王祖德，金澤剛.罪刑法定原則司法化的三個問題[J].法學，2003（1）.

（作者簡介：張雷（1975.4-），男，浙江杭州人，學士學位，浙江省杭州市余杭區人民檢察院工作人員，研究方向：刑法學。）