保密協議與競業限制的區別

姜云

探討保密協議與競業限制協議的區別，無論是對用人單位還是勞動者本人都尤為重要。我國法律規定的商業秘密包括技術秘密和經營秘密，構成商業秘密要有一定的條件：不為公眾所知悉、具有商業價值(或者能給權利人帶來經濟利益、具有實用性)、權利人采取了保密措施。只有同時符合上述三個法定條件，才能構成商業秘密。商業秘密的特點是：

(1)無法從正常的渠道獲取。除了所有者或掌握者之外，其他人無從知曉，一旦成為公知，也就失去了秘密最基本的特點。(2)能為權利人帶來經濟利益，即該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在經濟利益或者競爭優勢。(3)具有實用性。也就是應有可應用性。即構成商業秘密的信息必然可以應用于制造或使用，且一旦應用就必然地取得經濟利益。正由于商業秘密的實用性，誰掌握了商業秘密，誰就必然可以將之用于實踐，所以在人才流動中商業秘密的侵權才變得如此容易和廣泛。(4)權利人必須采取了保密措施。商業秘密與專利、商標的區別就是它不是通過法律手段或國家執法機關以及民間組織加以保護的，而是秘密所有者本身采取保密措施來保護的。其受保護的重任全部由權利人自身把握和行使，缺乏經驗和有效措施，就要承受秘密泄漏或被他人侵犯的后果。而對于使用者而言在權利人因自身因素造成秘密流失后使用該秘密并不違法。

《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。訂立保密協議可以在勞動合同中直接約定保密條款，也可以與有關知識產權權利歸屬協議或競業限制協議合訂為一個合同，也可以單獨簽訂保密協議。對拒不簽訂保密協議的勞動者，用人單位有權不予聘用。保密協議應當遵循公平、合理的原則，一般應具備以下主要條款：

(1)保密的內容和范圍。不同的企業和同一企業的不同時期，所持的商業秘密是不一樣的，在約定保密內容時，務必把需要保密的對象、范圍、內容和期限等明確下來。此外，當商業秘密具有企業無形資產和職工個人勞動成果雙重性質時，例如廣告公司策劃人員的創意工作、IT公司技術人員完成的編程、數據庫等，應當特別注意明確其性質屬于個人著作權還是公司商業秘密，當事人是否要承擔保密義務等。(2)保密協議雙方的權利和義務。企業方要充分地考慮勞動者的權益，勞動者的義務與權利要基本對等，在約定勞動者保密義務的同時，給予勞動者相應的權利。明確協議義務與權利的終止條件。(3)保密協議的期限。雖然法律規定，保守公司商業秘密的義務不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務的起止時間。此外，保密主體在用人單位授權、司法調查或用于個人學習研究等特殊情況下使用商業秘密的，均可不視為違約。(4)違約責任。需明確違約的情形及法律責任。違約金數額一般不超過職工所知悉的公司商業秘密的許可使用價格。

保密協議除包含以上條款外，還應當約定脫密期的適用對象。一般只限于掌握企業重要商業秘密的技術人員和管理人員。用人單位可采取調換崗位、變更勞動合同內容等措施，對有關人員做脫密處理。但在時間問題上，應當參照《關于企業職工流動若干問題的通知》等規定，一般不得超過勞動合同解除或終止前6個月。

下面我們再探討一下競業限制協議。競業限制是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品的書面協議。競業限制是保密的手段，保密是競業限制的目的。通過訂立競業限制協議，可以減少和限制商業秘密被泄露的概率。訂立競業限制協議最終的目的是保護用人單位的合法權益。競業限制是基于誠實信用原則而產生的勞動者的基本職業道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，一份完備的競業限制協議一般應當具備以下條款：

(1)競業限制的人員范圍。《中華人民共和國公司法》規定“公司董事、高級管理人員不得披露公司秘密，未經股東會或者股東大會同意不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會、不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。《勞動合同法》也明確規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”也就是說競業限制僅限于以下三種人員：高級管理人員；高級技術人員；其他負有保密義務的人員。實際上限于知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，并不適用于每個勞動者；一般員工是不需要簽訂競業限制協議的，但是也不排除有的單位把部分勞動者界定為“其他負有保密義務的人員”，此類人員常見的主要是銷售人員。

(2)競業限制的地域范圍。競業限制協議限制了勞動者的就業權，因此不能任意擴大競業限制的范圍，原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。

(3)競業限制期限。在《勞動合同法》實施前，各地對于競業限制的最長期限有不同的規定。一般為2—5年。但從2008年1月1日起，新勞動合同法實施以后，在解除或者終止勞動合同后，勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。約定超過兩年的部分無效，勞動者可以不予履行。

(4)競業限制補償。由于競業限制合同限制了公民勞動的權利，因此，根據公平原則，企業必須給員工相應經濟補償，否則競業限制協議無效。我國《勞動合同法》對此也有明確規定，但對補償金的數額并沒有具體規定，由雙方當事人約定。

(5)違約責任。約定勞動者違反競業限制協議應當承擔的違約責任。法律對違約金的標準、競業限制補償金的標準沒有作出明確的規定，可由用人單位與勞動者協商確定。單位支付的經濟補償，一般不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2／3。用人單位與勞動者制訂保密協議時，如未同時制訂競業限制協議，不能約定違約金，雖可主張損害賠償，但舉證難度大，不易于操作。因此，為了保護用人單位的合法權益，在與勞動者制訂保密協議時，建議同時制訂競業限制協議，這樣可以在協議中約定違約金。職工違反競業限制條款的，違約金一般不超過補償金的1至2倍。

綜上所述，可以看出保密協議與競業限制的區別有以下幾個方面：(1)保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者均有義務保守商業秘密。而競業限制是基于用人單位與勞動者約定產生，沒有約定的，無須承擔競業限制業務。(2)保密義務要求保密者不得泄露商業秘密，側重的不能“說”，競業限制義務要求勞動者不能到競爭單位任職或自營經營業務，側重的不能“做”。(3)保密義務勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業權，而競業限制義務不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業。勞動者的負擔重很多，(4)保密義務一般期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短，最長不超過二年。

(作者單位：中國石油化工股份有限公司北京化工研究院)