許 光 ,葉魯平
(1.福州大學 法學院,福州 350108;2.浙江省臺州市檢察院,浙江 臺州 318000)
實行行為研究與中國刑法罪狀的完善
許 光1,葉魯平2
(1.福州大學 法學院,福州 350108;2.浙江省臺州市檢察院,浙江 臺州 318000)
刑法分則法條之中罪狀所規定的行為是實行行為,罪狀中不應該規定預備行為.實行行為是行為人發出的侵犯法益的行為,在罪狀中不能也不應出現行為人以外的第三人行為.刑事立法在設置罪狀時應盡量使用敘明罪狀,少用甚至不用簡單罪狀,對犯罪的實行行為描述要完整,特別是要把犯罪的本質特征明確地規定出來,明確犯罪實行行為的內在構造.以往中國刑法理論與實務界從未探討過不作為之作為義務設置的合理性問題,其合理的標準應遵照基本法理.呼吁立法機關重視罪狀并使之日趨完善.
刑法;實行行為;預備行為;第三人行為;簡單罪狀;作為義務
實行行為是刑法理論中重要的概念之一,中外學者多從形式方面界定實行行為的概念,一般認為,實行行為是刑法分則加以規定的構成行為,其作為完成犯罪所必需的客觀方面行為,是基本形態犯罪的構成行為.進一步來說,規范意義上的實行行為就是刑法分則所規定的各種具體犯罪的行為模型,具有法定性、抽象性、定型性等特征.當某種具體事實與刑法分則中某一行為模型相符合時,該具體事實就是該種犯罪的實行行為.刑法一般意義上所稱犯罪行為均指實行行為,它存在于罪狀之中.罪狀是刑法典的核心內容之一,按照蘇聯著名刑法學家特拉依寧的觀點,罪狀"可以說是每個犯罪的'住所':這里(在罪狀中)安插了形成具體犯罪行為構成的一切因素"[1].所謂罪狀,是指分則罪刑規范對犯罪具體狀況的描述,指明適用該罪刑規范的條件,行為只有符合某罪刑規范的罪狀,才能適用該規范.[2]罪狀內含著刑法規則的假定和行為方式兩個部分,不僅發揮著法律規則的告示、預測、教育、指引、評價和強制功能,而且起著承載刑法總則條文一般性原理的作用.罪狀是具體犯罪構成要件的載體,罪狀建構也就是為具體犯罪構成要件建造棲息地.因其所具有的重要性,故在立法建構時應符合合理性、明確性和可操作性等基本要求.
從罪狀所涵蓋的內容看,主要包括犯罪行為、犯罪客體、犯罪對象、犯罪主體、主觀方面、犯罪情節、危害結果、犯罪時間、犯罪地點等構成要件,但不是意味著每一個具體犯罪的罪狀必須同時具有以上要件.在這些要件中,犯罪行為是刑法調整社會關系的媒介,也是刑法規范發揮作用的最有力空間,因而是罪狀建構的核心,是必備要件.既然犯罪行為是罪狀建構的核心,筆者就從實行行為入手,探討我國刑法罪狀存在的諸多問題,希望通過此次研究獲得對實行行為新的認識,并對我國刑法罪狀的完善有所裨益,促進我國刑事立法、司法的進步.
實行行為的功能之一即為區分預備行為提供標準.在學說上,一般將實行著手以后的行為稱為實行行為,將之與在此之前的行為即準備犯罪的行為——預備行為區別開來.按照我國刑法總則的規定,預備行為是為了實行犯罪而準備工具、制造條件的行為.一般認為,刑法分則所規定的行為是實行行為,如故意殺人罪的實行行為就是"殺人"行為.[3]150即意味著刑法分則法條之中罪狀所規定的行為是實行行為,那么預備行為能否規定在罪狀之中呢?筆者認為,罪狀中不應該規定預備行為,換言之,罪狀中的行為不能包含預備行為,預備行為的棲息地只能在刑法總則當中,分則中沒有它的立足之地.理由是:
首先,預備行為與實行行為發生在犯罪的不同階段,預備行為發生在犯罪的預備階段,實行行為發生在犯罪的實行階段,分界點在于犯罪的著手.我國《刑法》第23條規定:"已經著手實行犯罪……"這意味著實行行為的開始,犯罪已進入實行階段,則不再屬于犯罪預備.從犯罪發展的過程來看,實行行為只能是比預備行為更具有法益侵害的緊迫性、具有更大危險性的行為,二者的本質區別不在于危險的有無,而在于侵害法益的危險程度不同.由此可以看出,實行行為的實質是侵害法益并達到緊迫程度的行為.實行行為是認定犯罪的核心行為,沒有刑法分則對實行行為的規定,預備行為也就失去了認定的參照物.如果把預備行為也放置于罪狀當中,就會造成識別犯罪行為的混亂,無法區分實行行為與預備行為,進而無法準確認定犯罪,所以二者的劃分具有重要的意義.
其次,更重要的是,我國刑法規定了罪刑法定原則,該原則特別強調明確性,要求在罪狀當中明確規定犯罪的具體構成要件.具體構成要件即能夠體現犯罪本質的主客觀方面特征,特別是客觀方面的重要特征.而預備行為僅是為了實行犯罪準備工具、制造條件的行為,其根本不能體現構成犯罪所需要的本質特征或者要件,所以在罪狀中不應規定預備行為.
最后,從立法技術的角度來看,在罪狀中規定預備行為不具備可操作性,對于某種犯罪可能會有各種各樣的預備行為,在罪狀中是無法一一羅列的,而有些犯罪沒有預備行為,比如激情犯,行為人就沒有經過預備階段而直接著手實行犯罪.犯罪預備并不是每一個犯罪所需的階段,其不能形成所有犯罪的共性,所以在罪狀中不能規定預備行為.
這里涉及一個相關問題,即我國刑法對預備犯的態度,認為預備犯也構成犯罪并予以刑事處罰.如果預備犯構成犯罪,即意味著它符合某種犯罪的構成要件(在我國構成犯罪的唯一標準就是符合犯罪構成),或者符合日本學者所說的修正的構成要件,那么這種預備行為豈不是也成了實行行為?正如德日刑法理論一般認為的那樣,"著手實行前的預備、陰謀行為,由于刑法分則將它們規定為特別的構成要件,所以符合這種構成要件的行為也能被認為是實行行為"[4].筆者認為,德日刑法理論姑且不談,僅就我國的情況來說實行行為與預備行為的界限是清楚的,二者并沒有混為一談.例如,一個人持刀準備搶劫即被抓獲,他觸犯的罪名就是搶劫罪(預備),以(預備)的方式來表明他的行為是搶劫的預備行為,其具有可實施性,并沒有實施搶劫罪的實行行為.至于我國對預備犯的定罪處罰是否符合法理則另當別論.
綜上所述,罪狀中規定的是實行行為,而不能規定預備行為,這樣一來就會發現我國刑法有關法條的罪狀需要完善,例如我國《刑法》第198條:"有下列情形之一,進行保險詐騙活動,數額較大的,處……(一)投保人故意虛構保險標的,騙取保險金的; (二)投保人、被保險人或者受益人對發生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度,騙取保險金的;(三)投保人、被保險人或者受益人編造未曾發生的保險事故,騙取保險金的;(四)投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故,騙取保險金的; (五)投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,騙取保險金的."這是保險詐騙罪的罪狀,其規定了保險詐騙行為的5種情形,保險詐騙行為由手段行為與目的行為構成.有學者認為,虛構保險標的、造成保險事故等行為,只是為詐騙保險金創造了前提條件.如果行為人造成保險事故后并未到保險公司索賠,保險活動秩序與保險公司的財產受侵害的危險性就比較小;只有當行為人向保險公司索賠時,才能認為保險活動秩序與保險公司的財產受侵害的危險性達到了緊迫程度.因此,對于保險詐騙罪而言,到保險公司索賠的行為或者提出支付保險金的請求的行為,才是實行行為;開始實施索賠行為或者開始向保險公司提出支付保險金請求的行為,才是本罪的著手,而不應以開始實施虛構保險標的、開始制造保險事故等為著手.[3]637該觀點得到了很多人的認同.按照該觀點,保險詐騙罪的手段行為都是預備行為,那么就意味著我國《刑法》第198條關于保險詐騙罪的罪狀需要修正,把這些預備行為去掉,僅規定目的行為作為實行行為即可.
一般界定實行行為都是從形式與實質兩個方面進行,認為實行行為是符合刑法分則規定的構成要件的行為,而且是具有侵害法益的緊迫危險性的行為.筆者認為,為了加深對實行行為的認識,還應從行為主體的角度來界定,即實行行為是實行者(犯罪行為人)實施的,因此,實行行為是行為人發出的侵害法益的行為.既然罪狀所規定的行為就是實行行為,而實行行為又是行為人實施的,那么在罪狀中就不能也不應出現行為人以外的第三人行為(包括被害人行為),否則就破壞了刑法規則的邏輯性,也不符合罪狀的功能,更嚴重的是其違背基本法理.第三人的行為并不能體現犯罪的本質特征,其并沒有侵害法益,所以在罪狀中存在第三人行為是沒必要的.
我國立法者亦注意到這個問題,并對相關法條罪狀進行了修改,例如《刑法》第135條:"工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位的勞動安全設施不符合國家規定,經有關部門或者單位職工提出后,對事故隱患仍不采取措施,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,對直接責任人員,處……"《刑法修正案(六)》修改為:"安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處……"《刑法》第135條中"經有關部門或者單位職工提出后"的規定,也就是說第三人的行為在《刑法修正案(六)》中予以刪除.還有《刑法》第201條規定:"納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證,在帳簿上多列支出或者不列、少列收入,經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段,不繳或者少繳應納稅款……"《刑法修正案(七)》修改為:"納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報,逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的,處……"即刪掉了"經稅務機關通知申報而拒不申報",這樣的修正使得犯罪實行行為更完整、更明確,符合實行行為的特征與本質,也令罪狀的功能恢復了本來面目,更能增強刑法規范的適用性,最終能夠準確定罪量刑,實現打擊犯罪、保障人權、維護社會關系和諧穩定的刑法目的.
遺憾的是,這樣的修正并不徹底,例如《刑法》第343條規定:"違反礦產資源法的規定,未取得采礦許可證擅自采礦的……擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種,經責令停止開采后拒不停止開采,造成礦產資源破壞的,處……"依然存在著第三人行為"經責令停止開采".剛剛頒布的《刑法修正案(八)》中依然存在同樣的問題:"四十一、……以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬,數額較大,經政府有關部門責令支付仍不支付的,處……" "經政府有關部門責令支付"這樣的第三人行為不應出現在罪狀中.
實行行為是通過罪狀規定的體現犯罪本質特征的犯罪類型,是使各種犯罪構成具有自身特色的最主要的構成要件要素.各種能夠體現犯罪本質特征的行為方式或者方式的組合形成了實行行為的內在構造.在罪刑法定原則下,罪狀要明確、完整地把這些內在的體現犯罪本質特征的要素描述出來,這對區分罪與非罪、此罪與彼罪具有重要的意義.因此,罪狀劃分不同類型來完成該任務,敘明罪狀能滿足前述要求,但對于簡單罪狀就會存在嚴重的問題,因為簡單罪狀對實行行為特征的描述過于簡單,不可避免會出現理解上的分歧,不利于司法實踐中刑法的適用.以詐騙罪為例,我國刑法對其采用了簡單罪狀,詐騙罪的實行行為就是詐騙行為.立法者無非是認為人們對這種犯罪再熟悉不過了,沒必要采用敘明罪狀,然而社會是不斷向前發展的,犯罪也趨于復雜化,實踐中經常出現盜竊與詐騙行為交織的情形.如借打手機趁主人不備拿手機溜走的案件,在超市掉包后通過收銀臺僅付較少錢款但拿走貴重物品的案件,這類案件究竟構成何罪,是盜竊罪還是詐騙罪?理論界眾說紛紜,司法實務部門處理亦各異.僅根據簡單罪狀所作的描述,難以對這些盜竊與詐騙行為交織的案件準確定性,事實上,理論及司法實踐對盜竊與詐騙行為相交織的財產性犯罪的定性至今沒有統一的標準.
為了準確適用刑法、解決實踐中的疑難案件,筆者認為必須重構詐騙罪實行行為內在構造,并以敘明罪狀規定之.那么如何建構呢?首先,理論上一般認為,詐騙罪的特征是:行為人使用欺騙手段(包括虛構事實、隱瞞真相),使被害人產生錯誤認識,并在錯誤認識支配下處分或者交付了財物.雖然很多學者對處分或者交付行為還存在不同看法,但對于詐騙罪的構成特征是一致認可的,而且這種認識在我國司法人員及法律工作者中已深入人心,可以說獲得了比較成熟的理論條件與實踐基礎.其次,借鑒國內外的立法經驗.例如,德國《刑法典》第263條:"行為人以使自己或者第三者獲得違法的財產利益的意圖,通過給虛假的事實制造假象或者通過歪曲或者隱瞞真實的事實引起或者維持錯誤,從而損害他人的財產的,處……";日本《刑法》第246條: "欺騙他人并使之交付財物的,處……";中國臺灣地區"刑法"第339條:"意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處……";中國澳門地區"刑法"第211條(詐騙):"一、意圖為自己或第三人不正當得利,以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙,而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者,處……"以上國家與地區對詐騙罪的實行行為規定得比較詳細、完整,突出了詐騙罪的本質特征與行為構成.日本、中國臺灣與澳門地區的刑法在規定實行行為時為了完整地描述犯罪構成行為,在罪狀中加入了他人(被害人或者被騙人)的行為,即他人的交付行為或者"作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為",筆者認為,既然實行行為是犯罪行為人發出的刑法所禁止的行為,那么在罪狀中規定實行行為時就不應描述他人的行為.因此,筆者比較贊同德國的立法例.結合德國立法例以及我國刑法理論的觀點,提議詐騙罪的罪狀如此規定:"行為人使用欺騙手段(包括虛構事實、隱瞞真相),使人足以產生處分或者交付財物的錯誤認識,從而損害他人的財產的,處……"
需要解釋的是:(1)筆者在描述詐騙罪的被害人時沒有使用"被害人",而是籠統地表述為"人",這是因為有時被害人與被騙人不是同一人,例如三角詐騙問題.(2)如前面所言,實行行為是犯罪行為人發出的刑法所禁止的行為,所以在罪狀中規定實行行為時不應描述他人的行為,被害人或者第三人的行為不應包括在犯罪人的實行行為當中.對詐騙實行行為來說,不必描述被害人的處分或者交付行為,但鑒于被害人的表現或者行為對甄別詐騙行為具有重要意義,故筆者把被害人的處分或者交付行為放到主觀要件中,要求被害人產生的錯誤認識必須達到使其因受騙而處分或者交付財物的程度,以此避免一些漏洞.比如這樣的案例:小偷使用調虎離山計給一對新婚夫婦寄了兩張電影票,結果新婚夫婦看完電影回家,發現家中被洗劫一空.桌上留了一張字條:"你們該知道送票人是誰了吧?"在該案例中,被害人新婚夫婦上當受騙產生了錯誤認識,但不能因此就認定行為人為詐騙罪,因為這種錯誤認識并沒有達到使被害人處分或者交付自己財物的程度,因此行為人的行為不是詐騙行為,而是盜竊行為.
根據以上對詐騙罪實行行為內在構造的分析,再來看河南天價過路費案,當地法院依據最高人民法院的司法解釋①2002年4月10日起施行的《最高人民法院關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第二款規定:"使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌,騙免養路費、通行費等各種規費,數額較大的,依照刑法第二百六十六條的規定定罪處罰."對行為人認定為詐騙罪.筆者認為,行為人采取欺詐手段免交過路費的行為并不符合詐騙罪實行行為的要求,因為詐騙行為指向的對象是他人財物,而該案中行為人的欺詐行為是使自己免交自己的財物.有學者提出債權債務的觀點,認為過路費是行為人所負債務,其為收費站的無形性財產.筆者對此不敢茍同,行為人雖然負有繳納過路費的義務,但自己的財物在繳納之前仍然是自己的財物,而不能被認為是收費站的財物.此案中雖有欺騙行為,但有欺騙行為并不一定都是詐騙罪的實行行為,不一定都構成詐騙罪,這在我國刑法中也能找到立法例.例如《刑法》第201條逃稅罪中也有欺騙行為,行為人采取各種欺騙行為不繳或者少繳稅款,行為人行為的本質是采用欺騙手段來逃避繳納稅款的義務,刑法因此以逃稅罪對行為人進行懲罰.而本案中行為人采取假軍牌來逃避繳納過路費的行為在本質上與逃稅行為是一樣的,所以在處理時也應該予以平等對待.筆者建議把《刑法》第201條的罪名改為逃稅費罪,這樣就可以把本質相同的逃稅、逃繳各種費用的行為都包含進去,體現適用刑法人人平等原則.就此案而言,在刑法沒有修改之前,筆者認為刑法只能懲罰行為人偽造車牌的行為,對其逃繳的過路費可以采取追繳、補繳或者罰款等行政制裁措施.
總之,為了避免刑法適用的分歧與錯誤,保障公民的權利,筆者建議,以后刑事立法在設置罪狀時應盡量使用敘明罪狀,少用甚至不用簡單罪狀,對犯罪的實行行為描述要完整,特別是要把犯罪的本質特征明確地規定出來,明確犯罪實行行為的內在構造,如此就能以不變(犯罪本質)應萬變(社會情形與人的觀念等),不管犯罪現象如何復雜多變,只要抓住其本質就能找到解決問題的關鍵.
在刑法理論當中,危害行為基本表現形式有作為與不作為,實行行為的實質是作為與不作為中的哪一個呢?當構成要件的形式以禁令為內容之時,實行行為的實質基本上是作為(真正作為犯).但是,由于不作為也可以侵入禁令之中,在這種場合,實行行為的實質就是不作為.與此相對,當構成要件的形式以命令為內容之時,實行行為的實質則僅限于不作為(真正不作為).[5]14不作為,是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務.從表現形式上看,不作為是消極的身體動作.[3]152所謂的"不作為",是指不實施一定的身體運動.[5]86通過不作為來實現犯罪的場合,即為不作為犯.簡單地說,不作為就是應為而不為,其內容違反了作為義務.特定的義務是不作為犯罪的核心,一定的作為義務是不作為犯罪構成的前提條件.
說到不作為中的作為義務問題,以往我國刑法理論與實務界探討更多的是其來源有哪些.按照我國傳統刑法理論,不作為的義務來源有三種:法定的義務;業務或者職責上的義務;先行行為引起的義務.學者們更重視研究義務來源的范圍,借此擴大法益保護的廣度與寬度,卻從來沒有探討過作為義務設置的合理性問題,筆者認為,這恰恰是不作為成立條件中的"硬傷",大有探討的空間.如果作為義務是不合理的,不具有正當性,那么行為人沒有履行該作為義務,認定其行為違法在實質上就是不合理的、非正義的.
以我國《刑法》第395條巨額財產來源不明罪為例:"國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法的收入,差額巨大的,可責令說明來源.本人又不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,財產差額予以追繳."按照該規定,罪狀中的實行行為應是不作為方式,構成不作為的前提就是行為人具有說明財產或者收入合法來源的義務.筆者認為,該罪狀中規定行為人說明財產或者收入的義務是不恰當的.如果有的財產或者收入本身就是行為人非法所得,行為人如實說明非法來源,可能會構成貪污罪、受賄罪等,如果行為人不說就會構成巨額財產來源不明罪,也就是對行為人而言,不管說與不說都會構罪.這樣的做法存在嚴重的缺陷,其與刑訴中"不被強迫自證其罪"原則和沉默權制度相違背,導致刑事訴訟中犯罪嫌疑人的人權得不到有效保障.美國憲法修正案、我國已經簽署的聯合國《公民權利與政治權利公約》、世界刑法協會第15屆代表大會通過的《關于刑事訴訟中的人權問題的協議》以及我國參與制定的《聯合國少年司法最低限度標準規則》等法律文件,已經明確了刑事被告人"不被強迫自證其罪"原則;以"米蘭達規則(忠告)"為代表的沉默權制度的確立,曾被稱為"人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一".反觀我國的巨額財產來源不明罪,是排斥上述訴訟人權保護措施的.當公訴機關指控犯罪嫌疑人犯巨額財產來源不明罪時,即使公訴機關尚未掌握其財產來源不合法的證據,犯罪嫌疑人、被告人也無法享受沉默權的保護,必須要進行供述,因為閉口緘默就會被推定為"無法說明財產來源合法",就會被認定為有罪,也就是因沉默行為而被迫自證其罪.[6]
據此,作為義務的設置必須要有合理性,其合理的標準,應遵照基本法理,與基本法理不能沖突與違背,否則就會陷入恣意出入人罪的泥潭.對于巨額財產來源不明罪,筆者認為既然其作為義務是不合理的,那么不作為就失去了成立的前提,因此不能構成不作為,巨額財產來源不明罪也就沒有了實行行為,"皮之不存,毛將焉附?"故建議立法機關取消該罪名.
實行行為的研究具有重大理論與實踐意義,其有助于提高我國刑法規范的邏輯性,使我國刑法法條及罪狀更加完善、更加科學,令刑事立法技術更加先進,最終為在司法實務中準確定罪量刑提供指導.因此,筆者呼吁立法機關要特別重視刑事法條的規范化,重視罪狀的科學建構與完善.
[1]A.H.特拉伊寧.犯罪構成的一般學說[M].王作富,等,譯.北京:中國人民大學出版社,1958:218.
[2]蘇惠漁.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,2007: 252.
[3]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2003.
[4]張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社, 1999:92.
[5]西原春夫.犯罪實行行為論[M].戴 波,江 溯,譯.北京:北京大學出版社,2006.
[6]周永軍.巨額財產來源不明罪有悖現代司法理念[EB/ OL].(2003-11-16)[2011-12-01].http://www. dffy.com/faxuejieti/xs/200311/20031116184800.htm.
Study on perpetrating act and perfection of
charges in an indictment in criminal law of China
XU Guang1,YE Luping2
(1.School of Law,Fuzhou Univ.,Fuzhou 350108,China; 2.The People's Procuratorate of Taizhou in Zhejiang Province, Taizhou 318000,China)
Crime behavior of charges in an indictment in the specific provision of criminal law of the People's Republic of China is perpetrating act,and preparatory act should not be provided in charges in an indictment.Because executant of perpetrating act is criminal,charges in an indictment can't include other people'act.Specified charges in an indictment should be used largely in the processof criminal legislation and simple charges in an indictment should be put away.Perpetrating act should be described integrally,especially concerning essential characteristic of it.Intrinsic structure of perpetrating act also should be clear. Rationality of commission obligation in the crime of omission has never been discussed in China,so its standard should conform to the law principle.It was appealed that legislature should regard charges in an indictment and make them perfect day by day.
criminal law;perpetrating act;preparatory act; other person's behavior;simple charges in an indictment;commission obligation
1671-7041(2011)04-0052-05
2011-03-11
DF6
A*
許 光(1975-),女,遼寧朝陽人,講師; E-mail:xuguang@fzu.edu.cn