主觀過錯與客觀過錯在司法實踐中的融合

張宏武

(武漢工程大學法商學院,湖北武漢430205)

一、問題的提出

按照我國侵權法理論的通說,把侵權責任分為一般侵權責任和特殊侵權責任,分類的標準是歸責原則。一般侵權責任采過錯責任原則,所謂過錯責任原則是指造成損害并不必然承擔賠償責任,必須要看行為人是否有過錯,有過錯則有責任,無過錯則無責任。特殊侵權責任采無過錯責任原則或過錯推定原則,所謂無過錯責任原則,是指法官在判斷被告應否承擔責任時,不考慮被告有無過錯,不要求原告證明被告有過錯,也不允許被告主張自己無過錯請求免責;所謂過錯推定原則,是指行為人實施了致害行為,法律先推定行為人具有過錯,亦即推定其承擔侵權責任,原告無須證明被告在實施加害行為時存在過錯,如果行為人(被告)不能證明自己沒有過錯,則承擔侵權責任。本文論述的核心問題是過錯的證明,理應放在過錯責任原則的框架下討論,需要說明的是,關于過錯推定原則,在本質上,過錯推定原則應當是過錯責任原則的一種特例,從屬于過錯責任原則,兩者的區別在于程序而不在于實體,申言之,無論是過錯責任原則,還是過錯推定原則,行為人承擔責任的依據都是行為人具有過錯,兩者的區別在于舉證責任的不同:采過錯責任原則要求原告證明被告在實施致害行為時,具有過錯;采過錯推定原則,在訴訟中,要求被告證明自己沒有過錯才不承擔責任,原告對被告的過錯不承擔舉證責任。被告的過錯在過錯責任原則框架下的重要性在于過錯是侵權責任的必備的構成要件,而且是最終的構成要件;原告或第三人的過錯可能導致被告的減責或免責。[1]215關于無過錯責任,須強調兩點:其一,無過錯責任只適用法律明確規定的情形,不允許法官任意擴大適用范圍;其二,無過錯責任的意旨是被告的過錯不具有法律價值,但是,原告或第三人的過錯具有法律價值,可能導致被告減責或免責。當然,在訴訟上,原告或第三人的過錯由被告負舉證責任。

綜上所述,無論是一般侵權責任還是特殊侵權責任,都可能涉及過錯的證明,對過錯責任原則及過錯推定原則而言,必須證明被告的過錯,前者由原告證明被告具有過錯,后者由被告證明自己沒有過錯,無論前者和后者,如果原告或第三人存在過錯,均由被告證明;對無過錯責任原則而言,如果原告或第三人對損害的發生或擴大具有過錯,則由被告證明原告具有過錯而使自己減責或免責。

二、過錯的含義

過錯是很多國家民法典及侵權責任法的一個基礎概念,雖然在表述上有些差異,如使用“過失”、“故意”、“疏忽”、“不慎”、“故意或過失”等,但都與過錯沒有本質的不同。就大陸法系而言,無論是采用侵權責任法一般條款立法模式的民法典(如《法國民法典》和《荷蘭民法典》),還是采取列舉模式的民法典(如《德國民法典》),都規定過錯(故意和過失)為一般侵權責任的要件。[2]127我國民法當屬于大陸法系,過錯在我國侵權責任法中,不僅是最重要的基礎概念,而且學者們對過錯的爭論之激烈程度,甚至超過了過錯本身,把王澤鑒先生關于無權處分的一句名言略加修改用在過錯上就是:過錯堪稱我國侵權責任法的一個精靈。

根據我國學界通說,所謂過錯,是指加害人的一種可歸責的心理狀態,表現為故意和過失兩種形式。[3]68我國涉及侵權責任的法律、行政法規、司法解釋中的過錯的條文非常多,例如,《民法通則》第106(2)、106(3)、123、126、127、131條,《合同法》第 53(2)、58、189、191(2)、302(1)、303(1)、311、320、374、406、425(2)條,《道路交通安全法》第76條第 1款(一)、第 76條第 2款、第 119條(五)[4]423-427,《侵權責任法》第6、26、27、33、36、38、39、40、49、54、、58、68、85、88、90、91 條等 ,通過對上述條文及有關司法解釋的研究探討,可以得出以下結論:

1.過錯是我國侵權責任法的最基礎也是最重要的概念之一,關于過錯的表達方式有很多種,如過錯、故意或過失、未盡到職責、未采取有關措施等等。

2.過錯是我國過錯侵權責任及過錯推定侵權責任的必備的要件。

3.沒有對過錯的主觀性或客觀性作出明確的立法界定,也沒有給出過錯的定義。有學者認為某些司法解釋將過錯與加害行為、損害后果、因果關系相并列,作為侵權責任的構成要件,認為司法解釋持主觀過錯的立場。[4]428筆者以為此見解過于牽強,理由如下:其一,該司法解釋只是針對個別情形,難以推而廣之;其二,立法文件中諸如未盡到職責、未采取有關措施顯然是一種客觀標準。

4.過錯的主體既有加害人,也有受害人,還有第三人。但是,過錯的核心主體是加害人(被告)。就過錯責任原則言之,實指加害人(被告)的過錯,就無過錯責任原則言之,實指不考慮加害人(被告)的過錯。

5.過錯有故意和過失兩個基本類型,立法還對過失進行了不同程度的劃分,如重大過失、一般過失等。

6.從過錯證明的角度看,過錯的難點和重點是過失而非故意。理由是:絕大多數的故意是顯性的,可以直接從加害人行為本身推定出加害人的故意,容易證明;過失恰恰相反,其表現形式往往是隱性的,不易判斷,也不易證明。

三、過錯判斷的主客觀標準

過錯是侵權法的核心概念,也是過錯侵權責任構成的核心要件,在理論上如何研究和辯論過錯問題,可以見仁見智,但是,我們都必須面對一個司法實踐問題:只要把過錯作為侵權責任的構成要件,就必須在訴訟中對過錯加以證明,訴訟中的證明包括兩層含義:一是由誰承擔舉證責任,二是承擔舉證責任的當事人如何證明。在侵權訴訟中關于過錯的證明同樣涉及這兩個問題,關于過錯的舉證責任分配問題,我國學界和立法都已達成以下共識:對于一般侵權責任(過錯責任),由原告對被告的過錯承擔舉證責任;對于特殊侵權責任中的過錯推定情形,法律推定被告有過錯,由被告對自己不存在過錯承擔舉證責任;對于特殊侵權責任的無過錯責任,被告過錯的有無不影響被告侵權責任之成立,所以原、被告雙方均無須證明被告的過錯,但如果被告主張原告對損害的發生或擴大具有過錯而使自己減責或免責,則由被告對原告的過錯承擔舉證責任。本文的研究的核心問題是對過錯負有舉證責任的當事人如何證明過錯之有無。要解決這個問題,先要解決過錯的判斷標準問題。

在過錯理論中,爭議最大的是關于過錯的性質問題(亦稱過錯的本質問題),由此形成了過錯理論的分野,過錯的性質問題直接關系著另外兩個問題:其一是歸責原則,其二是過錯的證明。關于過錯的性質問題,有三種學說:主觀說、客觀說、折衷說,主觀學說是我國的主流學說,但主張主觀學說的學者也沒有完全放棄客觀說。所謂折衷說,實際上是和稀泥說。

如果僅從構成要件及過錯本身的角度討論過錯性質,永遠也不會有結果,因為主觀過錯說與客觀過錯說都說服不了對方,這才有了占據法國侵權法主流的客觀說和德國學者主張及立法所確定的主觀說,盡管主觀說與客觀說在理論上是如此的涇渭分明,但我們卻無法回避一個無可爭辯的事實:兩國雖然采不同的學說,并且存在立法差異,但對侵權責任問題都解決的很好,兩者的現實區別沒有理論爭辯那么大,這不得不使人對主客觀學說區分的價值產生懷疑。我們從事法學研究應當遵循這樣的思路:針對已經頒行的法律,我們第一步的研究重心是如何正確解讀現行法律,為司法實踐提供理論指導;第二步是發現立法的缺漏,立法的目的是為了最終的適用,盡管立法權與司法權是相互獨立的,立法機關制定的法律,如果不能適用就失去了存在的意義和基礎,也浪費了立法資源,從來不能被適用的法律必須予以廢除,但是,任何立法都難以做到盡善盡美,存在缺陷和疏漏是正常現象。法學研究者的任務是發現這些不足,研究彌補的方法,給出修改意見,追求的目標是實現立法與司法的完美統一。

1.客觀過錯說。從比較法上看,把過錯責任作為一般原則寫入法典的鼻祖是1804年的《拿破侖法典》,其第138條2與1383條雖然對過錯侵權責任原則做了規定,但是,民法典并沒有對過錯這一概念作出界定,因此,何為過錯,學者之間意見紛紜,難于統一。大致可以分為三種學說:客觀說、主觀說與折衷說。客觀說又分為兩派,其中一種觀點認為過錯實際上是對某種既定義務的違反,只要某種行為違反了法律事先規定的義務,即具有過錯,此為客觀說中的先存義務的違反理論;另一種客觀說認為,過錯實際上是沒有達到某種行為所要求的標準,只要行為人在從事活動時沒有達到某種行為的范例和標準要求,即為有過錯,此為客觀說中的行為有欠缺的理論。主觀說認為,過錯實際上是行為人所實施的應當受到社會譴責的非法行為,是行為人在有意識和識別能力的情況下所進行的侵害行為。折衷說則結合主觀說與客觀說的兩個方面,認為過錯,必須具備三個要件:行為人的行為,即具體實施了民法典第1382條所規定的各種侵害行為;心理因素,即行為人的意志,也就是能夠改變物的進程和發展過程的東西;社會因素,即侵害人行為的道德上的可責難性。[5]169-170總的來說,20世紀80年代以后,在法國過錯的主觀性判斷標準逐漸被人拋棄,而過錯的客觀性判斷標準則被人拔高,看作是過錯的判斷標準。行為上可責難性的主觀標準的觀點在1984年法國最高法院的判決中最終被拋棄。

2.主觀過錯說。關于過錯的性質,主觀過錯說的實定法依據當推《德國民法典》,以該法典為核心和研究對象的學者,創立了主觀過錯學說,此學說影響深遠,不僅大多數大陸法系國家和地區的民法典和學說采納了主觀過錯說,而且前蘇俄民法典和學說也采納主觀過錯說。①參見《德國民法典》第823條第1款,《瑞士民法典》第41條,《意大利民法典》第204條,《巴西民法典》第159條,《日本民法典》第709條,我國臺灣地區現行“民法典”第184條。主觀過錯說的理論根據主要基于兩點:其一是法典依據,即《德國民法典》第827條和第828條關于過錯能力的規定,第276條規定了故意和過失兩種過錯形式,這些規定均以主觀過錯為前提,如果采客觀過錯說,過錯能力就會失去意義;其二,是法學大師耶林關于“客觀的不法與主觀的不法”的劃分。實質是把人的行為之不妥當性區分為內在和外在兩個方面,內在的稱為行為人的過錯,是行為人的主觀方面,并進一步區分為故意和過失兩種心理狀態;外在的稱為行為的不法性,這一點與法律只懲罰人的行為理論是相一致的,從哲學的角度看,過錯是實施行為的內因和驅動力,是行為的本質,行為只是過錯的外在表現,違法性通過行為顯現,“過錯與人相關,不法則是對行為的描述”[6]461。

我國絕大多數學者接受了主觀過錯說,認為過錯是侵權行為人在實施行為時所持的一種心理狀態。已故著名民法學者佟柔先生在其民法教科書指出:“過錯是指行為人在實施加害行為時的某種主觀意志性。”[7]568在其另一本教科書指出:“所謂過錯,指的是行為人決定其行為的心理狀態,它包括故意和過失兩個內容。”[8]243梁慧星教授認為:“法律上所謂過錯,是指行為人在從事違法行為時的心理狀態。”[6]236張新寶教授指出:“我國侵權行為法中的過錯是指加害人主觀上的一種可歸責的心理狀態。”[9]129

3.兩種學說的融合。以德國法為代表的主觀過錯與以法國法為代表的客觀過錯,從理論上看差別巨大,但是,在司法實踐上不僅沒有表現出理論上如此巨大的差別,相反卻得出近乎相同的結論。從行為的外在表現看,無論主觀過錯還是客觀過錯,都表現為行為的不妥當性,難怪一些學者以“不當性”(wrongfulness)為題來討論二者的趨同,司法實踐趨同的背后,實際上是過錯本質的作用與反映。筆者認為,過錯的本質,在道德倫理上表現為不妥當性,在法律上表現為不法性。因為,無論持主觀過錯說,還是客觀過錯說,我們研究的最終目的是回歸司法實踐,法律是人的行為規范,所以司法必然也必須關注人的行為。主觀過錯說把過錯界定為實施侵權行為時的主觀心理態度,實質就是把過錯當作侵權行為的原因,過錯與侵權行為之間具有因果關系,行為人是在內心過錯的驅動下實施了外在的侵權行為,把行為與過錯區別對待,即耶林所說的“客觀的不法與主觀的不法”,筆者認為更準確的表述應稱作“外在的不法與內存的不法”,司法關注和懲罰的是外在的不法,不是內存的不法,即使一個窮兇極惡的歹徒,為了不暴露犯罪的動機和意圖,故意做一些善行,以麻痹眾人,法律也不能懲罰這種為掩飾犯罪的善行。主觀過錯必須認同:侵權行為首先表現為外在的不法,因外在的不法才引起司法的關注,而內在的不法并不直接進入司法視野。所以,從司法的角度考察主觀過錯說,過錯的本質仍然是行為的不法性或不妥當性。客觀過錯說不區分外在的不法和內在的不法,更是直截了當,只關注行為本身是否具有合法性或妥當性,實際上是把外在的不法和內在的不法一體把握,過錯的本質當然地指向行為的不法性或不妥當性。如此看來,從司法的角度看,主觀過錯與客觀過錯的趨同與融合是必然的結果。強烈的理論分歧,也無法改變司法實踐趨同的結果。這給我們法律研究者以深刻的提示:權威性的理論研究,往往對立法影響很大,甚至直接融入立法文件,但是,我們不要囿于理論和法律規定的表面差異,更需要研究這樣的理論和法律規定在司法實踐運用中產生的審判結論和實際效果——因為評判法律優劣的最好標尺是司法實踐。同時還產生一個懷疑:區分過錯的主客觀性有價值嗎?

四、過錯的證明

所謂過錯的證明,就是在審判實踐中,證明行為人過錯的存在,涉及三個問題,其一是舉證責任問題,其二是舉證責任承擔者的證明方法問題,其三,也是最關鍵的問題,就是法官對行為人過錯的認定問題。第一個問題前文已述及,此處不贅述。本文重點研究第二及第三個問題,為論述方便起見,把兩個問題一體把握。

過錯在中國的侵權法理論中,就像化學反應中的催化劑,參與了化學反應,卻毫發無損地得以保全。下面分別以主觀過錯說與客觀過錯說為依據來探討過錯的證明,為簡化問題,以證明加害人的過錯為中心。

1.主觀過錯的證明。主觀過錯是我國學界的主流觀點,但我國學者并沒有給出主觀過錯的證明方法,沒有就審判活動中對被告的主觀意志如何進行分析和探討,給出制度設計。對主觀過錯理論的探討基本上是紙上談兵,司法實踐幾乎不分析主觀過錯,因為沒有分析的方法,法律早就確定了思想不能審判的原則,如果說過錯是行為人主觀的心理狀態,那么我們是無法進行訴訟證明的,因為沒有一種證據能直接證明人的思想和內心世界。正因為人的主觀意識無法用證據直接加以證明,所以我國持主觀過錯說的專家學者們在論述過錯主觀性的同時,強調通過被告的行為而非其主觀意志去分析行為人的過錯心理狀態,“故意是一種典型的可歸責的心理狀態,但它也必須通過行為人一定的行為表現出來。在某些情況下,通過對行為人的整個過程的考察,我們可以認定行為人的故意”[9]135。從故意和過失的外在表現形式來看,故意要比過失顯性的多,故意尚且不能證明,何況過失?由此產生一個明顯的悖論:把過錯定義在主觀范疇,而且是侵權責任的必備構成要件,但卻不能對過錯進行主觀的證明。我們經常會遇到事與愿違、好心辦壞事的情形,我們在實施一些行為時盡管極盡注意之能事,卻仍然產生了損害后果,此時行為人的心理已經沒有了道德上的可責難性,按照主觀過錯說,行為人就不應當承擔侵權責任,但法官卻不能如此判案,不會因此讓行為人減責或免責,因為判斷行為人的行為是否具有過錯抑或不具有妥當性的標準掌握在法官心中。在具體的侵權糾紛案件中,盡管侵權行為的表現形式各有差異,但法官不能在每一個具體侵權案件中探究被告在實施加害行為時的心理狀態,法官只能用一般的、通用的標準去衡量侵權人的行為是否具有妥當性,由此決定被告是承擔還是免除侵權責任,被告強調特定情形下的主觀因素,將不會得到法官支持,因為在侵權案件中,問題并不在于被告認為什么樣的行為是一個謹慎人的行為,而是法官認為什么樣的行為是一個謹慎人的行為①Holmes,The Common Law(1881)p109;See Robert L.Rabin,Perspectives on tort Law.Ibid,p12.。我們不可能要求每一個法官在每一個具體侵權案件中探究被告在實施加害行為時的心理狀態,無論是法官的能力還是精力都難以做到,面對大量發生的民事侵權案件,法官必須對案件進行類型化區分,區分的目的以及法官所能做的就是對不同類案件不同處理,對同類案件同樣處理,否則,就會造成新的不公。[10]252

在訴訟過程中,原告無法向法官提供直接證據以證明被告主觀過錯的存在,法官當然也就沒有認定被告存在主觀過錯的直接證據,主觀過錯學家們在論述過錯主觀性的同時,強調通過被告的行為而非其主觀意志去分析行為人的過錯心理狀態(故意和過失),從證明的角度看,實際上是通過間接證據推測主觀過錯的存在,而這種推測本身就是主觀性的,這種證明方式會存在天然的固有風險:認定的結論與真實不一致,哪怕我們給出了所謂的客觀標準,也難以消除這種風險,雖然我們認同訴訟證明具有相對性,但是,證明的絕對性永遠是我們內心追求的目標,證明的相對性并不意味著證明結果的主觀性,更不允許證明存在較大的不真實的風險。

正因為主觀過錯理論在證明上存在先天的缺陷——無法直接證明,所以主觀過錯學家們又給主觀過錯戴上過客觀標準(注意義務)的桂冠,將其思維模式描述如下:行為人的行為已經具備侵權責任的三個構成要件,即違法行為、損害后果、因果關系,但還不能認定行為人承擔侵權責任,還要證明行為人存在主觀過錯,因為只有行為人實施行為時具有主觀過錯,或曰在主觀過錯引領下實施了致害行為,才承擔侵權責任。推測行為人存在過錯的方法是,看行為人的行為是否符合正常的行為要求(善良家父或理性人的行為標準),如果符合,行為人就沒有主觀過錯;如果不符合,行為人就存在主觀過錯,這個推測方法的理論依據是:行為人的過錯會通過行為人的行為得以外化,而被人感知。用這種方法推測出行為人存在主觀過錯后,就算達到了證明行為人有過錯的目的。再循環表達:之所以要行為人承擔侵權責任,是因為行為人在實施致害行為時,存在主觀過錯;如何得知行為人具有主觀過錯的呢?我們采取的是客觀標準,行為人的行為不符合善良家父或理性人的行為標準,所以行為人具有主觀過錯。最終完成下列一個循環:行為→過錯→責任(應該定義為承擔侵權責任的行為),此循環的意思是,通過行為人實施的致害行為,推測出行為人在實施行為時具有主觀過錯,然后認定行為人承擔侵權責任。至于行為人在實施行為時是否真的存在經推測得出的過錯心理狀態,我們不得而知。從上面證明過程看,我們完全可以簡化掉一個步驟,就是將客觀的行為向主觀過錯的轉化過程,實際上可以將主觀過錯與客觀行為合二為一。

2.客觀過錯的證明。根據客觀過錯理論,侵權責任的構成要件只有三個:過錯行為、損害后果、因果關系。也就是說,在訴訟中,客觀過錯理論把行為與過錯作為整體來對待,并給過錯規定了客觀標準,看行為人的行為是否符合正常的行為要求(善良家父或理性人的行為標準),如果符合,行為人就沒有過錯;如果不符合,行為人就存在過錯。客觀過錯理論中的過錯并不指行為人的主觀心理態度,而是指行為人行為本身的不妥當性。對不妥當性的判斷,采取客觀標準,例如,法律規定,車行右道,如果行為人駕車沿左道逆向行駛,致人損害,因其行為不符合法律規定,所以其行為是有過錯的。對過錯采取客觀性的判斷標準,其優點在于:其一,過錯的客觀性判斷標準是一種明確而具體的標準,適用起來方便、快捷和廉價,不僅有利于法官裁判,也有利于引導人們的行為。其二,過錯的客觀性判斷標準與侵權法目的相一致。過錯侵權法的目的并非在于對被告實施侵權行為的主觀心理態度予以譴責,對被告實施侵權行為予以懲罰,而在于對被侵權人的損害予以賠償。采客觀性方法僅僅是站在社會利益的角度以決定行為人的過錯,而不是站在被告個人的角度去考慮其行為的性質,只要被告的行為沒有達到社會認可的標準,即為過錯,應對被侵權人承擔責任。其三,過錯的客觀性判斷標準符合法律所堅持的一視同仁、平等對待的原則,避免了畸輕畸重的不公平后果。[10]262

3.對主觀過錯與客觀過錯區別之分析。通過上述關于過錯的證明方法的描述,我們可以看出,主觀過錯與客觀過錯在證明方法上并沒有本質的區別,只不過主觀過錯的證明比客觀過錯的證明多一個轉化步驟,這也就是德國法中的主觀過錯與法國法中的客觀過錯雖然在表面上看來差別巨大,但在司法實踐中趨同與融合的原因所在。

主觀過錯說與客觀過錯說的主要區別之一在于過錯能力問題,而不在于過錯的證明。關于過錯能力問題,實際上是立法政策的考量,而不是過錯本身的問題,更不是人的認知能力的本質差別問題。例如,在刑法上,我國規定刑事責任能力年齡為16周歲,特殊犯罪的刑事責任年齡是14周歲,犯罪時不滿18周歲不適用死刑。如此規定并不意味著人一到16周歲,人的認知能力就立即產生質變,生日后一天比生日前一天的能力有了質的提高,但法律如此規定更重要的目的在于司法,在于法官對法律的準確適用,公平適用。實際情況是,絕大多數人到了16周歲左右就已經具備了對自己行為是否是犯罪的認識,生活的現實是約數——16左右歲,但法律規定的16周歲是確數,法律規定確數的原因在于法律適用,所以責任年齡是以現實為依據再加上立法政策的考量所得出的結果,法律關于成人年齡及法定婚齡的規定,也是基于同樣的道理。侵權責任法上的責任年齡也應該作同樣的理解,據此認為立法采取主觀說和客觀說,實在是過于牽強。民事責任與刑事責任的一個很大區別在于,刑事責任的構成結果只有兩個:有和沒有兩種情形,而民事責任則不然,除了有和沒有還有一個中間狀態,例如侵權責任法中的公平責任原則的適用就是此例:對損害的發生,雙方都沒有過錯,但雙方卻要分擔損失,此種損失不是責任,但對于承擔者來說,并無實質性差別。就未成年人及精神病人的侵權責任承擔問題,法律無須關注其過錯的有無,因為法律已經把這兩類人的行為監控責任交給了監護人,由監護人承擔替代責任。所以主觀過錯與客觀過錯無須在這個問題上爭執的難舍難分。

主觀過錯說與客觀過錯說的主要區別之二在于類型的劃分,主觀過錯理論將過錯劃分為故意和過失,而且還將過失進一步劃分為一般過失和重大過失。如果將過錯定義為人的主觀心理狀態,具有道德責難性,需要予以譴責和懲罰,那么這種劃分是有意義的,然而過錯侵權法的目的并非在于對被告的行為予以懲罰和譴責,而在于對被害人的損害予以賠償,這種類型化的價值就顯得微乎其微了,因為無論是故意抑或過失,都應當對被害人予以賠償。如果采客觀過錯說,則就過錯本身而言,無須區分故意與過失,更不必對過失進行進一步的劃分,因為這種劃分不能成為是否賠償及賠償多少的事實依據。

4.證明出來的過錯的價值。關于過錯的證明,還有一個問題必須回答,就是用上述方法證明出的過錯,是否真的具有法律價值,易言之,如果不證明這樣的過錯,是否就不能讓行為人歸責。解決了這個問題,也就明白了過錯到底是個概念炒作,還是司法實踐的需要,說不定是徒增繁復之舉。通過以上的論述,我們會發現,用上述推測的方法得出的過錯,我們完全可以舍棄,實際上只要確定行為標準即可,而不用如此費勁地去推測一個似是而非的過錯。過錯學家們得出過錯的目的是為了讓過錯成為侵權歸責的根據,由于過錯是主觀的東西,無法證明,所以主觀過錯學家們就從行為入手推測出過錯,如此一來,一個不可避免的循環論證的邏輯錯誤出現了:

問:為什么說他有過錯的主觀心理狀態?

答:因為他有如此這般的行為。

問:為什么他有如此這般的行為?

答:因為他有過錯的主觀心理狀態。[11]

這個問題比“到底是先有雞,還是先有蛋”的問題有過之而無不及。人們不禁要問:到底是行為的過錯,還是過錯的行為?這個問題出在哪里?筆者認為導致如此問題的根源在于下幾點:第一,夸大歸責原則的價值,使得過錯學家們不得不去尋找一個支撐歸責的根據,為了適應資本主義發展初期資本積累的需要,自由主義思潮應運而生,過錯自然而然成了寵兒。第二,過錯雖然迎合了當時的需要,但終究是過錯學家們催生的先天不足的早產兒,早期的過錯學家們既沒有對過錯作充分的理論研究,也沒有真正考慮司法人員如何應用過錯這個精靈。第三,過錯的理論基礎是,雖然我實施了加害行為,但我實施該行為時如果沒有過錯,我就不承擔侵權責任(損害賠償責任)。實際上舉出一個這樣的例子并不容易,如此看來,過錯理論也只是給行為自由畫了一道彩虹而已,并非有了過錯這個護身符就可以萬事大吉了。

五、結 語

侵權法規定的侵權責任構成要件,在訴訟中就是證明的對象,從訴訟證明方法的角度看,對過錯無論采客觀說還是主觀說,最終都是從致害人行為的角度考察,主觀過錯的證明比客觀過錯的證明只是多了一個轉換步驟而已,并沒有實質性區別,從而形成了主觀過錯與客觀過錯在理論上存在巨大差異,而在司法實踐中卻又趨同與融合的現象,現實地造成了立法與司法的錯位,其實質是:主觀過錯的證明不具有司法可操作性。從證明的結果看,主觀過錯與客觀過錯實質都指向同一個對象:行為的不妥當性,易言之,所謂過錯,實指不當行為,如果非要用過錯這一概念來表達不當行為,還不如合稱為“過錯行為”,判斷一個行為是否為過錯行為,應當給出客觀標準。這樣,我們就把侵權責任的構成要件簡化為三個:過錯行為、損害結果、因果關系,這三者都能夠用證據加以證明,核心是過錯行為。如此簡化不僅可以平息理論紛爭,更主要的意義在于有利于司法操作。

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