惡意透支型信用卡詐騙罪中“持卡人”的認定——兼論刑法解釋中的兩個基本問題

葉 萍

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京 100025)

惡意透支型信用卡詐騙罪中“持卡人”的認定
——兼論刑法解釋中的兩個基本問題

葉 萍

(北京市朝陽區人民檢察院，中國北京 100025)

2009年“兩高”頒布的司法解釋對惡意透支型信用卡詐騙的部分要件的理解和認定進行了細化，但是對于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體要件未涉及，在司法實踐中出現了登記辦卡人與實際使用人不一致的情形，在這種情況下如何認定犯罪主體“持卡人”成為一個問題。通過對民事認定與刑事認定的差異性及犯罪構成、立法目的角度進行分析，可以對此類犯罪在實踐中的把握有所助益。

惡意透支;信用卡詐騙;持卡人

一、問題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月15日共同發布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，于2009年12月16日起施行。持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第一百九十六條規定的“惡意透支”。《解釋》對惡意透支型信用卡犯罪在銀行催收限制條件、非法占有目的的認定、定罪量刑標準和處罰原則做出了具體明確的解釋，極大地提高了司法認定的可操作性。但是對于惡意透支型信用卡的主體——“持卡人”如何理解，并未作出明確規定，司法實踐中出現了適用難點。

由于我國信用卡制度的發展遠遠不及發達國家，民眾對于信用卡本身要求的信用的理解也參差不齊，加上各大銀行為了爭奪客戶而對申領條件不予嚴格審核濫發信用卡的現象普遍存在，因此，信用卡雖然在名義上是與辦卡人的身份、信用進行綁定的一種特殊的透支卡，但大多數人只是將其視為具有透支功能的一種消費卡，對信用卡借給他人使用是違反信用卡規定的行為性質理解并不深刻。于是，司法實踐中出現了實際用卡人與登記辦卡人分離①由于對各不同意義的持卡人稱謂沒有統一界定，筆者暫且以“登記用卡人”(直接從銀行申辦并經核準取得信用卡使用資格的人)和“實際用卡人”(登記用卡人以外使用該信用卡的人)區分。的情形，具體而言，表現為以下三種形式:一是登記辦卡人本人依規申領信用卡后，交給其他人使用。二是實際用卡人系在取得登記辦卡人應允的情形下，以登記辦卡人的名義申領信用卡，并使用信用卡的。三是實際用卡人采用盜竊、撿拾、騙取等方式，取得登記辦卡人依規申領的信用卡并使用的。根據我國現行刑法規定，上述第三種形式中的實際使用人無論是否存在惡意透支行為，均應以盜竊罪或冒用型信用卡詐騙罪追究實際用卡人的刑事責任，不涉及是否認定為惡意透支的問題，登記辦卡人也不可能成立犯罪。成為問題的是前兩種情況，即登記辦卡人允諾實際用卡人使用以其名義申領的信用卡的情況下，如果實際用卡人惡意透支的，能否認定為犯罪?對該問題的解決有賴于對惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”的理解。刑法理論和實務對此存在較大的爭議。

二、現有的爭議梳理

刑法理論中，關于“持卡人”的范圍，主要有以下三種觀點:一是認為持卡人只能是合法持卡人，認為持卡人是指直接從銀行申辦并經核準取得信用卡使用資格的人，即惡意透支必須以具有發卡銀行授予的透支權為前提［1］;二是主張持卡人包括合法持卡人和騙領信用卡的人，該觀點認為騙領信用卡與完全合法領取信用卡并無本質區別，雖然騙取信用卡的行為在法律上是無效的，但在發卡銀行發現前，發卡行及特約商戶都是將其作為合法持卡人從而與之產生各種信用卡法律關系的［2］;三是主張持卡人不僅包括合法持卡人，還包括合法持卡人以外的非法持卡人。該說將惡意透支按持卡人是否屬于具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的惡意透支，前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡進行惡意透支的行為，后者是指合法持卡人利用發卡行提供的短期限額消費信貸業務，采用限額以下連續取現或財物的方式，蓄意惡意透支的行為［3］。該觀點中的“合法持卡人”即筆者所稱登記辦卡人，“非法持卡人”即實際用卡人。

對持卡人范圍的不同理解決定了惡意透支型信用卡詐騙罪的成立范圍。在對上述三種觀點梳理之前，筆者認為，厘清以下兩個基本問題有助于對該問題進一步探討，下文詳述之。

三、持卡人的認定

(一)刑事責任與民事責任判斷的差異

犯罪行為和侵權行為分別是刑事責任和民事責任的前提。在存在被害人的犯罪中，刑事法律關系的發生一般以民事法律關系的存在為前提，犯罪行為人與侵權人、刑事被害人與民事被害人多為同一個人在兩個法律關系中的不同稱謂和表現。但這并非是可以適用于任何案件中的普遍規則。較之民事責任，刑事責任的認定更為強調實質性判斷，因而刑事責任與民事責任的承擔可能發生分離，對刑事責任承擔者的判斷不能單純地以行為人在民事法律關系中的地位為唯一標準，更不能簡單地將各主體在民事法律關系中的地位移植于刑事法律關系中。例如，行為人注冊成立一個公司，但其向工商部門提供的注冊資料中顯示的公司股東及法定代表人均是其借用的他人的名義，而公司的實際出資人和經營、管理、控制人均為行為人本人，后該行為人利用公司實施違法犯罪活動。雖然行為人不具有代表該公司從事法律行為的民事主體地位，但在追究其犯罪行為刑事責任時，一方面，必須充分考慮該公司是該行為人一人實際出資、控制的實際，考慮是否認定為其個人犯罪;另一方面，即使認定為單位犯罪，在追究單位主要負責人及直接責任人員刑事責任時，也應將該責任歸于該行為人，而不是既未實際出資也未參與經營管理公司業務的掛名法定代表人。再如，為經營業務需要，某私營公司在出資收購另一公司過程中，以股份托管的形式委托三家國有公司代其持有股份，三家國有公司僅收取私營公司一定數額的管理費，實際經營均由該私營公司負責。如果被收購公司工作人員存在利用職務之便侵吞單位財產的行為，則應根據實質判斷認定其為職務侵占罪，而不能因為被收購公司名義上是三家國有公司出資成立而認定其具有國有性質。

惡意透支型信用卡詐騙罪中，如果實際用卡人系經登記辦卡人同意使用以其名義申領的信用卡，此時對于刑事法律意義上“持卡人”的判斷，也涉及民刑事法律關系交織的情況。此時，根據信用卡的操作規則和民事法律原理，登記辦卡人與銀行、實際用卡人之間分別存在債權債務關系，登記辦卡人具有與銀行相對的債務人和與實際用卡人相對的債權人的雙重法律地位。如果實際用卡人惡意透支信用卡，民事責任認定的邏輯順序是，登記辦卡人向銀行承擔透支款項的全部責任，實際用卡人充其量作為有利害關系的第三人，登記辦卡人雖然在承擔責任后可以向實際用卡人追償，但這不能成為免除其個人責任的抗辯理由。但是，如果實際用卡人惡意透支，需要追究刑事責任，則不能按照上述民事責任的認定邏輯當然地將登記用卡人作為刑事責任的對象。因為如果登記用卡人主觀上不具有惡意透支直接的故意，客觀上亦未實施非法占有銀行資金的行為，僅以登記辦卡人的民事不法行為而追究其刑事責任顯然違反了實質正義理念。與此同時，據此得出實際用卡人雖然在非法占有目的支配下實施了非法占有銀行資金的行為卻因其與銀行之間無法形成債權債務關系而不構成刑事違法，顯然也不符合公平正義理念。

當然，肯定刑事責任認定的實質性判斷，并不意味著可以對包括犯罪主體在內的構成要件進行任意的解釋。正確的方法應該是:在刑法條文、語詞可能涵蓋的意思范圍內——這是罪刑法定原則對刑法適用和刑法解釋的當然要求，通過對犯罪本質——法益侵害的考察，得出合乎刑法目的的結論。

(二)法益侵害對刑法解釋的指導意義

囿于法律條文表述的簡潔性要求和文字本身的局限性，任何法律都需要解釋。而眾多解釋方法中，目的解釋是最重要、最基本的方法。因為任何法律解釋都或多或少包含了目的解釋，當不同的解釋方法得出多種結論或得出不妥當的結論時，就應以目的解釋來最終決定。尤其在對一些邊界上的不確定的法律語言進行解釋時，更應該立足于對立法目的的考量。這是合目的性原則在刑法解釋領域的當然展開。

刑法的目的在于保護法益，分則條文規定的犯罪，則是對刑法保護的法益的侵害。所以，對各罪構成要件的解釋，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現。誠如我國臺灣地區刑法學者林山田所言:“一切犯罪之構成要件系針對一個或數個法益，構架而成。因此，在所有之構成要件中，總可找出其與某種法益的關系。換言之，即刑法分則所規定之條款，均有特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。準此，法益也就成為刑法解釋之重要工具。”［4］申言之，對各罪構成要件的理解與解釋應以該罪侵犯的法益為基礎和目標。

與此同時，追求合目的性的刑法解釋結論，必須以不超出刑法條文的文義為限。這是罪刑法定原則的當然要求。否則，解釋者完全可以根據其立場，以“符合刑法目的”的名義，將自認為合理的結論強加于某一條文之上，從而為“合目的性”帶來不能承受之重。在此意義上，“解釋成文法，很單純的就是依據條文而探求立法意旨。就解釋成文法本身的立場而言，在探求立法意旨時，對于其規定是否完善合乎理想，或是否適合社會情況，不容任何成見，當然，這不是說解釋法律者對于這些可以置之不顧，但在此處，這些因素只能用來探求立法者的意思，不能用來控制或修正立法者的意思。”［5］

信用卡詐騙罪規定在我國刑法金融詐騙犯罪中，其侵犯的首要法益是國家金融管理秩序。惡意透支型信用卡詐騙犯罪打擊的是那些具有非法占有目的，且實際采用惡意透支信用卡的形式實施了非法占有銀行資金，破壞金融秩序的行為。這是在對惡意透支型信用卡詐騙犯罪構成要件進行解釋時的基本指導觀念。在此觀念的指引下，惡意透支型信用卡詐騙罪中的“持卡人”不應限于按照相關銀行法規申領信用卡并使用的合法持卡人。

一方面，信用卡本質上是銀行提供給用戶的一種先消費后還款的小額信貸支付工具，銀行與用戶間良好的商業信用是信用卡制度得以維系和發展的根本前提。包括惡意透支在內的信用卡詐騙行為，一方面破壞了該制度賴以存在的信用體系，另一方面也因此危害了國家金融管理制度。為了保護這種制度和秩序，作為其他部門法的補充和保障的刑法將上述行為規定為犯罪。而刑法的根本目的在于保護法益，信用卡詐騙罪的設立目的在于保護金融管理制度不受侵犯。在應然層面，一切嚴重侵犯金融管理制度的行為，都應當追究行為人的刑事責任。當然，實然層面則要考慮刑法條文的規定，認定行為是否構成犯罪要受到刑法規定中語詞涵義的制約，這是罪刑法定原則的必須要求。在此意義上，無論是否屬于合法持卡人，只要持卡人的惡意透支行為破壞了金融管理秩序和制度，就對信用卡詐騙罪意欲保護的法益造成了損害，存在認定為犯罪的前提條件。

另一方面，將持卡人理解為既包括合法持卡人，也包括其他實際用卡人，并未突破“持卡人”的合理內涵。根據信用卡申辦業務流程，持卡人一般是指直接向發卡銀行申領并經核準領取信用卡的人，作為我國信用卡管理基本規則的《信用卡業務管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)也基本是在同一意義上使用“持卡人”與“合法持卡人”兩個概念。如《辦法》第三十六條規定:“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉借信用卡及其賬戶。”但不能因此認為惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人僅限于合法持卡人。因為其一，其他部門法的用語進入刑法語境時，并不必然地保留其在原部門法中的涵義，正如刑法中的信用卡即不同于《辦法》對于信用卡的界定;其二，已如前述，認定民事不法的邏輯不能當然地適用于刑事法律關系的認定中，如雖然通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務的行為本身屬于無效的法律行為，但其利用該國家工作人員身份實施職務犯罪行為的，仍應追究其國家工作人員職務犯罪的刑事責任，①參見2004年3月30日最高人民法院研究室關于對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務利用職務上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復。后一行為的刑事違法性并不因先行行為無效而排除。我國司法實踐中，信用卡登記辦卡人申領后借給他人使用的情況多有發生，雖然轉借行為本身違反了《辦法》的規定，但實際使用人惡意透支的行為，并不因借用行為的違法性而排除刑事違法性。正是基于此，“《解釋》對惡意透支型信用卡詐騙犯罪進行規定時，充分考慮了當前信用卡產業的發展現狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進行了嚴格限定和明確”，“對那些以非法占有為目的、嚴重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁”［6］。

反觀上述認定“持卡人”的三種觀點，觀點一顯然直接套用了信用卡管理法規中的持卡人，這固然使得持卡人的認定簡便易行，卻忽視了刑事法律關系認定的特殊性和獨立性，不利于對其他實際持卡人惡意透支行為的規制，也不符合信用卡詐騙罪保護金融管理制度，尤其信用卡管理制度的目的。更重要的在于，觀點一對于騙領信用卡的行為無法作出解釋。觀點二認識到該缺陷，認為對持卡人資格的合法性應從廣義上理解，“就是說，在行為人通過向銀行申領信用卡的程序而持有信用卡進而進入信用卡法律關系中這一點上是‘合法的’，騙領信用卡與完全合法的領取信用卡在此問題上并無質的不同。盡管就其實質而言，依有關章程及協議，應認為其持有信用卡在法律上是無效的，但在發卡行發現之前，發卡行、特約商戶都是將其作為合法持卡人對待從而與之產生各種信用卡法律關系。因此，應將這種騙領信用卡的持卡人在信用卡法律關系中視為合法持卡人”［7］。觀點二將刑事法律關系的認定進行獨立考量的做法值得肯定，在當時的刑事立法規定下，該觀點將騙領信用卡人惡意透支的行為解釋為信用卡詐騙罪，具有積極的意義。而在《刑法修正案(五)》將使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的行為規定為犯罪后，無需再對騙領信用卡者惡意透支的行為單獨研究，此觀點不再存在成立的基礎。而對于不是經過發卡行申領而獲取信用卡，而是直接通過盜竊、撿拾、侵占、購買等非法渠道獲取信用卡的行為人，其冒用行為本身即可構成犯罪，即使其存在惡意透支行為，也不再單獨認定。所以觀點三的主張也不能成立。

綜上，筆者認為，惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人，包括合法的登記辦卡人和經本人同意后實際使用該信用卡的人。

［1］吳憶萍．惡意透支型信用卡詐騙的構成要件［J］．云南行政學院學報，2006，(6)．

［2］彭少輝，曹余曦．惡意透支型信用卡詐騙的司法認定――兼評信用卡惡意透支行為最新司法解釋［J］．北京政法職業學院學報，2010，(3)．

［3］周仰虎，于英君．論信用卡犯罪的立法完善［J］．法學，1996，(9)．

［4］林山田．刑法特論(上冊)［M］．臺北:三民書局，1978．6．

［5］王伯琦．法學論著集［M］．臺北:三民書局，1999．75．

［6］劉濤．《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］．人民司法·應用，2010，(1)．

［7］趙秉志，許成磊．惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究［J］，法制與社會研究，2001，(3)．

On Identification of Credit Card Holders in Fraud Cases of Malicious Overdraft

YE Ping

(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China 100025)

In 2009，the Supreme Court and the Supreme People’s Procuratorate promulgated the judicial interpretation of the types of credit card fraud cases of malicious overdraft nature．Problems arise regarding the identification of credit card“holders”when the uses and the registered owners of the same cards are not the same persons．This paper attempts to address such problems from different angles．

Malicious overdraft;Credit card fraud;Cardholders

D924．33

A

1008－2433(2011)05－0057－04

2011－07－20

葉 萍(1981—)，女，浙江東陽人，北京市朝陽區人民檢察院公訴二處助理檢察員，法學碩士。