非法侵入住宅罪保護法益探究——借鑒國外學說視角下的反思

劉 濤

(南京師范大學法學院，江蘇南京 210008)

非法侵入住宅罪保護法益探究
——借鑒國外學說視角下的反思

劉 濤

(南京師范大學法學院，江蘇南京 210008)

非法侵入住宅罪作為對于公民住宅的侵犯的犯罪，在現實中，何種程度侵入住宅的行為在刑法上侵犯了什么樣的刑法法益，是學者和司法判例一直爭論不休的一個問題。在規范刑法學的視域下，在研究國外各種觀點的基礎上，對于非法侵入住宅罪的認定，應該將其保護法益認定為保護個人住宅的安寧，并且，在分析個案時，必須結合規范違反的判斷。

非法侵入住宅罪;法益;“安寧說”;“新住宅權說”

我國《憲法》第三十九條規定:中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。根據憲法的精神，我國《刑法》第二百四十五條規定:非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。不管是憲法的概括性規定，還是《刑法》第二百四十五條的罪狀的描述，都是極為簡單的，而現實中，何種程度侵入住宅的行為在刑法上侵犯了什么樣的刑法法益，是學者和司法判例一直爭論不休的一個問題，對此問題的回答，首先先要考察我國以及國外，尤其是德日大陸法系國家以及我國臺灣地區對于非法侵入住宅類型犯罪保護法益的各種觀點。在分析各種學說利弊基礎上，探尋非法侵入住宅罪的法益保護的形態和其在定罪中的價值和地位。

一、法益的類型:個人法益或是社會法益

對于侵入住宅罪侵犯的是個人法益還是社會法益，在這一點上，國與國之間的立法例是不同的。“例如，德國刑法在‘妨害公共秩序的犯罪’一章中規定侵入住宅罪，日本的舊刑法以及現行刑法，都是將侵入住宅罪視為一種對社會法益的犯罪。”［1］這種觀點是德國學者基于其立法的根據提出的公共秩序說，認為“住宅位于共同社會整體中，有機地與整體共同社會相聯系，侵入住宅的行為，會使該住宅左鄰右舍在日常生活上產生不安全感，造成社會秩序的破壞。”［2］

不過，在當今社會應該肯定侵入住宅類型的犯罪屬于對于個人法益的侵害。西方法諺云:“一個人的家，就是一個人的城堡。”我國刑法也將非法侵入住宅罪寫入“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中。“什么是住宅?住宅是一個棲身之所，可能是豪宅、可能是旅社房間、可能是溫暖或不溫暖的小屋、可能是權充遮風避雨的貨柜屋。凡一個人主觀上的靈肉與財產的守護堡壘，是靈魂飄蕩的歸宿，堪做安身立命的基地，都是住宅。”［3］而且“居住權的重心即是個人對其住居處所及的范圍有決定何人可以進入或停留其內的自由，以及個人在其居住處所中私生活不被干擾或其居住安寧不被破壞的自由”［4］。當今社會，住宅的私密性越來越高，與個人的聯系越發緊密，在現今，對于非法侵入住宅類的犯罪的定性，應看到其主要侵犯的是憲法所保護的專屬于個人的法益。若對周邊的環境和人造成了不安全感或者是實害的效果，應該視其侵害的程度，成立想象競合的關系。

二、法益的具體類別:舊住宅權說、新住宅權說與安寧說

對于侵入住宅的行為所侵犯的法益屬于個人法益這點已經不會再有太大的疑問，但是對于非法侵入住宅類型犯罪的具體的法益的討論卻仍存在較大的分歧，而在這其中，新舊兩種住宅權說與安寧說(平穩說)是比較有力的兩種學說。

(一)舊住宅權說:思想背景及其缺陷

舊住宅權說在戰前的日本是占主導地位的學說。“舊住宅權說認為，侵入住宅罪的法益是住宅權，住宅權的內容是居于家長地位的人對他人進入住宅的許諾權”［5］。日本的判例(戰前)，即對丈夫赴戰地期間妻子為通奸而將奸夫帶進家里居住的案件，大審院的判例認為，本罪的法益是居住權，并且以侵害作為家長的丈夫的居住權為理由，認定犯罪成立［6］。這樣的判例或許在當時的特殊歷史時期有其成立的依據，可在現今，舊的住宅權說已不能解決問題，并且其本身就有一定的漏洞，正如張明楷教授所言:“其一，住宅權的概念本身是不明確的;其二，認為犯罪是對權利的侵害，這是19世紀古典思想的殘余;其三，這一觀點產生了誰是住宅權的主體的問題，而且很容易得出家長是住宅權主體的結論，這便不利于保護在住宅內共同生活的全體成員的利益。”［7］的確，對于舊的住宅權說，用權利的概念去解釋犯罪的成立，這本身就存在很大的漏洞，法益的概念是當今解決犯罪成立的通行觀點，其在把握案件事實分析成罪條件方面優于權利說，法益是實質的現實的概念，而權利是形式的抽象的概念，刑法的解釋，尤其是對各論的解釋，法益的實質性判斷必不可少。而且，父權思想在當今的法制社會中至少在法律上是不可通行的，夫妻任何一方在法律上都是其所有的房屋的戶主，都是享有平等住宅權的公民，而且現在的多數見解認為，在同時存在多個住宅權的情形下，在場者的居住權優于不在場者的居住權［8］。況且在現如今，違章建筑在尚未被拆除前，違章建筑的主人雖然沒有任何法律基礎擁有居住的空間，居家安寧的自由仍受刑法保護，入侵行為，仍成立無故侵入住宅罪［9］。這乃是常理，不管是非法的住宅還是租約，均是在刑法上值得肯定的受保護的利益，①但 這種利益也不能一概而論，長期占據他人房屋，且租期已到，或者沒有租期，只是行為人和受害人之間存在一定的親屬關系等，也有構成非法侵入他人住宅的可能性。而舊居住權說下的保護法益在與這些利益發生沖突時卻無法解決這樣的問題。

(二)新住宅權說:觀念的擴張

新的住宅權說，有的學者也將之稱為自由說，則認為侵入住宅類型的犯罪的保護法益乃是“允許他人進入其住宅等之自由，亦即住宅或建筑物等之居住人或管理人所擁有是否允許他人進入此等場所之自由”［10］。日本的判例在戰后也逐漸接受了這樣一種觀點。有的日本學者贊成這樣一種學說，認為現今的侵入住宅主要保護的是人們現實地對其住宅進行管理使用的權力，對于住宅現實的可支配［11］。可以說，新住宅權說是對日本戰前判例不當地把居住權僅僅賦予家長的一種反思。張明楷教授也認為新住宅權說“權利的主體不限于家長，住宅內共同生活的全體成員都是權利主體，因此不會產生舊住宅權說所存在的問題”［12］。從否定家長地位而承認現實的住宅權這一點來說，新的住宅權說有其進步之處，不過，也不能說其并無缺陷，以下將結合安寧說探討其利弊。

(三)安寧說

安寧說(平穩說)所持觀點認為，非法侵入住宅類型的犯罪，侵犯的是住宅內生活著的個人的居住的安寧，其“認本罪之保護法益，并非法律上之權利，而系事實上居住之平穩，亦即事實上居住之和平與安全”［13］。這樣的一種對于非法侵入住宅罪法益的歸納避免了新住宅權說所可能面臨的擴大處罰的問題，適當縮小了處罰的范圍，將非法侵入住宅的保護法益更多的限制在“實害”的范圍內，避免了使用“住宅管理人自由權”這樣一種抽象權利的表述法益的尷尬，將住宅的安寧視為侵入住宅犯罪所主要危害的法益，其觀點的切入點是值得贊許的。但是，也有的學者針對安寧說提出了反對的主張:“第一，所謂居住平穩的含義是什么，平穩說并未作出明確的解釋。如果說那是指居住的寧靜，那么，小偷從打開著的門進入，就不能構成本罪……第二，如果說居住平穩是指違反居住者的意思，那實質上就與居住權說沒有差異了。如果將平穩說貫徹到底，進入的形式平穩的場合，即使違反居住者的意思，也不能構成本罪。”［14］的確，安寧說在解決違反住宅權人意思，但是行為人“平穩”地非法進入他人住宅時，確有其觀點的不完善之處，這里的不完善，是對于“安寧(平穩)”一概念的模糊定義所致，②“安寧”一詞的含義是:⑴ 秩序正常，沒有騷擾;⑵(心情)安定寧靜。(《現代漢語詞典》，商務印書館1983年版，第6頁。)顯然，這里的侵入住宅罪中的安寧法益是指一種秩序正常，住宅及其現實居住者的安寧沒有被騷擾，而具體何種行為能夠值得刑法去處罰對于這樣一種對于“安寧”法益的侵害，“安寧說”在這一點上沒有說明。有的學者結合了新住宅權說，闡釋了本罪的罪質所在是對于“住宅安寧自由的侵害”［15］。“現在的安寧說認為不是僅僅將有無發出聲響等行為形態作為判斷資料，而要對生命﹑身體﹑財產﹑業務等是否具有實質上的危險來判斷是否安寧”［16］。即“安寧說”中的安寧不是一種可能的狀態，也不是一種抽象的危險狀態，而應該是一種事實狀態，而非法侵入住宅罪也必然要求是一種事實上的損害。

(四)爭論的焦點:圍繞新住宅權說、安寧說的展開

對于住宅安寧的解釋是隨著社會對于公民住宅的私密性的逐漸強化而得到不斷強化的，“安寧”的意思在住宅權人看來，任何未經其允許的行為都是對于其住宅和生活利益的一種侵犯，是一種對于其“居住安寧”的破壞，且這種侵害發生在住宅這樣一種特殊的空間之下，其隱私價值就不能被低估。在反對安寧說的觀點中，有的學者遵循著對于居住權人隱私的保護下的安寧利益的把握，提出“認為違反居住權人意思而進入的話，就要構成本罪的理解或許更為合適一些”［17］。有的學者站在不作為犯罪的角度觀察安寧說的缺陷:“此外，不退去罪①在 日本和我國臺灣地區的刑法典中均有“不退去罪”這樣的規定。以違背有居住權、管理權人的退去命令為前提，這也與個人的意思決定相聯系。如果認為本罪的法益是住宅的安寧，則與本罪的性質不相符合”［18］。我國的學者也從對于權利保護的角度闡明了對于新居住權說的贊同:“公民的私人生活空間，尤其是住宅權，必須受到法律的嚴格保護，因為家是私人生活的載體，是公民最安全、最隱秘、最獨立的‘私家天地’，也是公民隱私權、財產權和其他權利和自由的象征……所以，公民的住宅權不受非法侵犯，這既是一個被國際社會所普遍接受的人權理念和準則，也是對我國刑法順應社會發展的必然要求。”［19］

然而，完全反對安寧說的觀點，站在純“權利說”的角度去看問題，固然最大限度地保護了住宅權人的現實的和應有的利益，但是站在刑法處罰的角度，是欠考慮的，此觀點來自日本，而在我國臺灣地區也受到了學者的肯定［20］。這與其立法例是有密切關系的，因為其立法規定了非法侵入類型的犯罪不僅包括了傳統意義上的住宅，還包括了建筑物﹑宅邸﹑船艦等。而對于后幾種行為對象的侵犯，存在著盡管平穩侵入但已經侵犯了管理權人的重大法益的高概率發生可能性。而在我國的立法上，并沒有包含后幾種行為對象，對于何種行為在我國是值得處罰的非法侵入住宅罪，似乎還是應該立足于“安寧說”，“至于何種行為妨害了住宅平穩或者安寧，則應當在綜合考察進入住宅的行為是否給他人的私生活造成了嚴重后果，進入住宅的行為本身是否采用了妨害住宅平穩的方式，行為人是否以惡意進入他人住宅等諸多事實的基礎上進行判斷”［21］。我國學者的這種實質解釋的立場是對于安寧說的本土化的一種努力，但是對于刑法各論的討論不能停留在籠而統之的表述上，對于什么是“嚴重后果”，什么是“事實的基礎上”，都需要進行更深層次的挖掘，借鑒國外的學說的合理和可用之處，結合我國的司法實踐，②在 我國，對于非法搜查罪的立案標準是比較高的，一般的違反他人(包括住宅權人)意思進行非法搜查的，就算是使用了一般意義上的破壞了住宅安寧的手段，若沒有造成他人重傷等情形的或不是“故意找茬”進行非法搜查，很難被納入檢察機關立案的視野之下。(參見最高人民檢察院《關于侵權案件立案標準的規定》)。在我國，由于非法侵入住宅罪的規定與非法搜查罪絲絲相扣，遵循著同等解釋的原理，將住宅的安寧提高到與非法搜查罪同等的高度是個值得思考的問題。將非法侵入住宅的保護法益基本限定為“住宅”安寧是適當的，也是可以被實際操作和運用的。

三、法益視角下非法侵入住宅罪的分析弊病:安寧說和新住宅權說的思考路徑和共同缺陷

對于侵入住宅罪的法益，在當下確定其為對于個人法益的侵害視角之下，衍生出來了安寧說和新住宅權說兩種有力學說，正如有的學者所言:“實際上，這兩個學說的適用范圍在很大程度上是重合的。侵犯住宅安寧的進入，基本上都違反了居住權人的意思，相反的，是不是違反了居住權人的意思，很大程度上取決于是不是侵害了住宅安寧。另外，即便侵害了住宅安寧，但在基于住宅權人的意思而進入的場合，由于具有被害人的同意，因此，也不成立犯罪。”［22］所以說，在絕大多數問題的處理上，兩種觀點都是殊途同歸的，要解決的都是舊的住宅權說對于住宅權的限制問題，體現的都是對于公民住宅的一種“現實”的保護，對于“事實”上居住其中的人員的人身﹑財產﹑隱私等權利的實有狀態所形成的現實法益的保護。刑法為什么要保護這樣一種利益，在憲法上是有根據的，但是刑法屬于國家對個人的最嚴厲的懲罰手段，處罰一個人，具體到本罪，處罰一個人非法侵入他人住宅，不僅僅是因為他是對于他人在憲法所享有的權利的一種侵蝕，更在于其程度已經達到動用刑法運用國家司法手段提起國家公訴的地步，從這一點上說，不管是安寧說還是新住宅權說，為的都是解決處罰事實認定的問題，而不是解決處罰的法律依據問題，都是對于憲法和刑法的法律規定的一種基于對于生活認識的事實性解讀。

但是，在認定是否構成非法侵入住宅類型犯罪時，不僅要考慮法益侵害的現實存在和現實危險，還要考慮侵入的目的。對于判斷到底是不是“非法侵入他人住宅”，或許只從法益侵害的角度分析不能完全解決問題。③法益這個概念本身，包含了太多維度，在用其來分析犯罪的時候，必然造成分析工具使用上的困難，也必然造成在解決各罪成立的時候，會產生不同程度的法益概念，導致學說的叢生。一種正當化的手段所造成的形式上的“非法”侵入狀態，有可能在外觀上毫無疑問侵犯了住宅的安寧，或者不可辯駁地違反了居住者的住宅自由決定，但是，其完全存在正當化的理由。在法益侵害的角度上無法解決其評價的合理性的，必須借助其他的分析工具對于犯罪成立的條件進行分解，分析非法侵入住宅類型的犯罪，必須借助一種規范違反說的工具進行分析，得出法益侵害理論下無法解決，至少是說無法很好解決的對于疑難問題的回答。

可以說，一種從事實上(法益侵害判斷)到法律上(規范違反判斷)的判斷過程，才是司法程序定罪過程的體現。安寧說和新住宅權說由于對原有住宅權法益的擴張化，其實已經包含了這樣的一種超出法益范疇的對于規范是否違反的判斷，如在前述散發政治傳單的案例，日本最高裁判所給出的理由就包含:“在本案之中，并不是要問處罰被告人們的表達行為是否符合憲法，而是要追問處罰表達的手段即為了散發傳單而在沒有得到管理人同意的情況下進入‘他人看守的宅邸’，這是否符合憲法。”［23］這里日本最高裁判所的法官采納了新的住宅權說，但在分析結論的合理性時，對于這種純法益的學說，進行了是否違反規范的評價，這樣一種學說，在判決中，便已經異化成多種表現形式。對行為人的行為，不僅要考察其對于保護法益的侵害程度，也要考察通過外部行為(構成要件之下的)所體現的內心的對于規范違反的目的。

結語

通過上述對于國外各種對于非法侵入住宅罪保護法益學說的考察和對有力學說的共同缺陷的分析，不難發現，在一個住宅私密性越來越得到強化，住宅不受侵犯的憲法權利不斷深入人心的年代，對于侵入住宅罪的認定上，應注意以下幾點:首先，侵入住宅罪所保護的是個人的法益，是關乎個人切身住宅利益的問題。這也與我國非法侵入住宅罪追訴的啟動程序相吻合。①在我國，根據刑事訴訟法及相關司法解釋的規定，非法侵入住宅罪屬于《刑事訴訟法》第一百七十條規定的第二類自訴案件，即“人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件”。其次，在非法侵入住宅具體保護的法益的認定上，在結合國外有力學說的基礎上，采取安寧說是較為妥當的，是在最大程度保護公民住宅權益和發動國家刑罰權之間權衡的結果。再次，單純的運用法益侵害的觀點解決非法侵入住宅的定罪問題存在漏洞和自身的缺陷，必須借助一種相對于法益侵害這種外化的標準相對應的內化的規范違法視角分析。

［1］［2］［5］［7］［12］［18］張明楷．外國刑法綱要(第二版)［M］．北京:清華大學出版社，2007．501．503．503．503．504．503．

［3］［9］林東茂．刑法綜覽(修訂第五版)［M］．北京:中國人民大學出版社，2005．247．247．

［4］［15］林山田．刑法各罪論(修訂第五版)［M］．林山田發行，2005．211．211．

［6］［14］(日)西田典之．日本刑法各論(第三版)［M］．劉明祥，王昭武譯．中國人民大學出版社，2003．78．78．

［8］陳興良，陳子平．兩岸刑法案例比較研究［M］．北京:北京大學出版社，2010．287．

［10］［13］［20］甘添貴．體系刑法各論(第一卷)［M］．臺北:瑞星圖書有限公司，2001．382．382．382．

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［16］［17］［22］黎宏．日本刑法精義(第二版)［M］．北京:法律出版社，2008．387．387．387．

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Exploration of Legal Interest of the Crime of Intrusion

LIU Tao

(Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu China)

The crime of intrusion is the offense that infringes the residence of the citizens．In reality，to what extend and on what legal interest can this offense be defined is the issue under argument among criminal law scholars．Under the perspective of normal criminal law and on the basis of the research on different opinions of foreign scholars，the legal interests of the crime of intrusion can be identified as the protective interest of personal tranquility．When analyzing specific offences，the theory of violating norms should be adopted．

The crime of intrusion;Legal interest;Residential tranquility requirement;New residential ownership requirement

D924．34

A

1008－2433(2011)05－0070－04

2011－07－22

劉 濤(1987—)，男，安徽巢湖人，南京師范大學法學院2010級刑法學專業碩士研究生。