知識性資產評估師的注意義務

符 琪，涂 歡

(中國計量學院知識產權學院，浙江杭州 310018)

知識性資產評估師的注意義務

符 琪，涂 歡

(中國計量學院知識產權學院，浙江杭州 310018)

知識性資產評估師基于執業要求的專業性應承擔專家注意義務。同時，由于不同知識性資產，如專利、商標以及專有技術的特點不同，知識性資產評估師接受具體評估業務時應盡的注意義務也不盡相同。當評估師違反注意義務時，其責任可以根據資產評估服務合同的約定或侵權法的規定承擔。

注意義務;對比分析;責任承擔

隨著經濟和科學技術的發展，人們越來越注重知識性資產的積累，其原因無外乎于知識性資產是人類智力勞動成果，其擁有法律授予的獨占性，這使得知識性資產在一定時期內可享受“壟斷”的益處，因而具有高昂的價值。除此之外，目前全球的技術貿易很大程度上可認為是知識性資產的貿易。無論是知識產權貿易、以知識產權資產參股或是知識產權進行質押貸款時都需要對知識性資產進行評估。相對于知識性資產這項“技術性”要求極高的評估對象而言，評估師更需要具有專業能力外，其提供的評估服務質量對服務對象來說至關重要，因為其提供的評估報告不僅會直接影響到成千上萬的投資人也會影響到知識產權的擁有者。因此，對于知識性資產評估師注意義務的確定和責任的承擔都需要進一步明確。

目前，我國政府、行業協會已經對知識性資產價值評估形成一套規范性文件。例如，國務院、財政部等主管部門頒發了《資產評估準則——基本準則》、《資產評估職業道德準則——基本準則》、《資產評估準則——無形資產》等規范性法律文件。半官方的中國資產評估協會發布了《注冊資產評估師關注評估對象法律權屬指導意見》等執業準則。除此之外，國家知識產權局頒布的《專利資產評估指導意見》，其中都涉及了評估師的注意義務。

一、知識性資產評估師注意義務的法理基礎

注意義務是為了維護社會必要交易安全秩序，是行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則，以及在該種情景中應采取的合理防范措施。鑒于注意義務旨在維持一個社會必要的交易秩序，故其來源具有相當的廣泛性，首當其沖者為構成法定秩序整體的規范體系。根據社會行為規范的性質不同，可分為法定注意義務和準法定注意義務。前者包括法律的明確規定和相關行業標準，后者則基于常理和習慣。對于知識性資產評估師的注意義務在法律中未明確規定，而相關的行業標準的規定也非常的籠統，并不具有針對性，因此就此問題可以通過常理和習慣來進行探討。

習慣、常理所要求的注意義務都是根據社會共同生活準則形成的。具體而言負有注意義務的人的注意程度因其地位、職業、判斷能力及債務的性質而有所不同。對于知識性資產評估師其應承擔的注意義務與一般的市民而言是完全不同的，其原因在于本身職業要求極高的專業性，從這個意義上可以認為知識性評估師的注意義務是一種專家。其認定方式主要在于:其一是與行為者處于同一立場或同一職業的其他評估師所具有的思慮及辨別力所要求的注意義務，即職業性的注意義務。其二慎重考慮其是否超出被允許的界限，可以從危險的可預知性和危險的鄰近性加以甄別。

二、不同知識產性資產評估師注意義務的對比分析

由于知識性資產評估對象的特殊性質，使得對知識性資產評估師所要求的注意義務也相對不同，知識性資產評估師是否能夠履行好自己的注意義務直接關系到評估結果的準確性、有效性和實用性。因此根據知識性資產評估的具體對象進行評估師注意義務的對比分析是十分有價值的。

(一)專利的特點、影響價值評估的因素和評估師的注意義務

專利作為知識產權中的一種，有其獨有的特點，專利技術的特點除了專利權法律特性外，還兼具技術特征和經濟特征。其中法律特性包括壟斷性、時效性、地域性、不穩定性、制約性和共享性;技術特征是技術公開性、不完整性、不成熟性;經濟特征主要表現在壟斷收益、收益不穩定、成本界定難、交易不可比性。這其中值得注意的是:專利的保護期限為20年，20年后技術就向社會公開;專利的授權方式的不同，其共享的程度也不一樣，其中包括獨占使用、排他使用和普通使用。這些特征彼此之間相互關聯，相互影響，在很大程度上影響了專利技術的評估。

首先，專利的類型是專利技術評估的首要影響因素，實用型新和外觀設計在一定程度上而言價值遠小于專利發明，而一般涉及的評估并具有一定評估價值的主要是指發明專利。

其次，專利技術本身的特點使得其對評估師的評估有一定影響，特別是評估師對專利資產的評估難點在于核實專利是否為有效專利，著錄項目是否屬實。對于有效專利的確認對于評估師而言需要一定的知識產權專業知識，因為其涉及相關的專業檢索和法律文書的甄別。

再次，需要核實該專利是否具有“專利性”。這里提及的是否具有“專利性”區別于專利審查指南上對于專利性的一些法定判斷標準，而是從經濟學的角度加以探討，旨在判斷該專利是否具有先進性，可否為擁有人帶來經濟利益。

筆者認為，作為知識性資產的評估師對專利技術進行評估時，應該履行以下注意義務:知識性資產評估師應對專利權確權做相應調查和核實:如果評估專利已獲得專利授權，評估師應調查核實專利的《專利證書》以及《專利公布》上的相關證明資料;如果該專利正在受理中，則評估師應核實專利局發出《受理通知書》和繳費憑證等。除此之外，由于專利技術的主要經濟價值體現在其技術特征上，這對于評估結果有決定性作用，對于評估師而言并非對該技術所屬領域有了解，所以評估師應提供該技術領域技術成熟度、應用范圍及相關技術的配合度的書面材料。

(二)商標的特點、影響評估價值的因素和評估師的注意義務

商標是知識產權中一項用于區別商品或者服務來源的，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合，或者上述要素的組合，具有顯著特征的標志。在現實的經濟活動中，注冊商標和非注冊商標都是可以使用的，并且都能為經營者帶來一定的經濟效益，但是作為商標評估而言，必須明確只有注冊商標才具有經濟價值，沒有注冊的商標其價值是無法確認的，自然也無評估的可能。

對于商標在識別性、地域性、時間性和專有性等特點上有區別于其他知識性資產的獨到之處。首先，注冊商標的有效期為10年，但是屆滿10年后可以進行續展，也就說在續展及時情況下，商標的使用期限是無限期的;其次，商標只在特定商品和服務范圍內具有專有性，商標注冊申請采用“一類商品、一個商標、一份申請”，超出注冊范圍的商品使用商標帶來的收益不應該計入商標資產的預期收益之中。正是由于商標的種種特征，在對商標進行評估時，法律保護的專用權，商標的知名度，商標所依托的商品及服務，商標的經營情況，商標的設計和廣告宣傳都直接影響著商標價值的評估。

筆者認為作為一個評估師在對商標進行評估時需要盡到以下注意義務:其一，應調查核實商標法律保護專用權的證明文件，包括商標授權書以及相關證明文件，特別是應核實商標公告信息檢索的證明;其二，應有詳細的商標價值認定分析材料;其三，對于注冊某一類的商標應該明確其具體的商品，而不能將所有類別都計入商標價值的考慮;其四，要特別注意商標的使用年限，雖然商標是可無限續展的，但是要求商標所有人主動續展，在評估時不應該理所當然認為是無限期的。

(三)專有技術的特點、影響價值評估的因素和評估師的注意義務

人們常常將知識性資產中專有技術與專利技術相混同，其二者實際存在本質性的差別，主要體現在:專有技術具有保密性，而專利技術則是在專利法規定范圍內公開的;專有技術的內容范圍很廣，包括設計資料、技術規范、工藝流程、材料配方、經營訣竅和圖紙等;專利技術有明確的法律保護期限，專有技術沒有法律保護期限;專利技術受《中華人民共和國專利法》的保護，對專有技術進行保護的法律主要有《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等。

專有技術的特點主要是實用性、獲利性和保密性。其中保密性是其最為主要的特點，擁有專有技術的企業往往要耗費大量的人力、財力，制定和實施一系列的保密措施來確保專有技術的不泄露。而這也成為影響專有技術價值的一項因素。除此之外，專有技術的預期獲利能力、分析專有技術的市場情況、專有技術的開發成本、專有技術的使用期限等也會影響其評估。

對此，評估師應承擔相應的注意義務，包括承擔一般附隨義務中的保密義務更為嚴格的“保密”責任。對于專有技術的成本需定量考慮為保密措施而付出的成本，以及對于專有技術的使用年限的確定也要給出合理并且詳盡的分析。

三、違反知識產權評估注意義務的責任認定

眾所周知，知識性資產評估師在承接評估項目時都會與委托人訂立資產評估服務合同，注意義務可在合同中加以約定。在此筆者認為知識性資產評估師的注意義務具有一定的法定性，即便合同中未加以約定其注意義務仍然存在，委托人可在評估師未盡到注意義務時要求其承擔責任。如果雙方在合同中約定了相關注意義務，評估師只要違反約定的注意義務就應承擔違約責任。如果在合同中未對注意義務進行約定，根據習慣及常理認為評估師具有注意義務的仍應承擔相應的過錯責任。過錯責任原則包括故意和過失。一旦知識性資產評估出現偏差，其對于投資者的經濟損失是極其大的，對于其中過失的情況，知識性資產評估師是否應承擔一定的風險責任呢?從過失行為的表現來看，一般可分為以下幾種情形:其一，判斷錯誤，其原因可能是因為過于相信委托人提供的信息而在缺乏相關有利證明的數據下貿然進行評估工作，或是缺乏必要的知識產權相關知識，例如在委托人提供《專利證書》后就相信該評估專利是有效的，而未對《專利公報》進行檢索，事實上該項專利已在《專利公報》公告作廢;其二，方法錯誤，由于知識性資產相較于其他資產具有特殊性，并非市場法、成本法和收益法這些基本的評估方法都可以擇一使用，往往需要聯合使用，這對知識性資產評估師本身專業技能的要求更高;其三，表述錯誤，任何一個評估師最終的評估結構都是由《評估報告》來呈現的，評估報告用詞應當準確、清晰便于理解，如果因為評估師的表述使得第三方產生誤解，則認為評估師存在過失。

由于過失行為給投資人等造成很大損失的，在這種情況下評估師應該承擔一定的責任。但是由于目前知識性資產評估師的缺乏以及知識性評估本身頗具難度，此項業務的開展阻力重重，其歸責原則應相應放寬。在明確了知識性資產評估的過失行為后，如何對其進行判定也十分重要，一般認為評估師過失行為的判定應遵循職業標準，即以一個具有通常專業技能的注冊資產評估師在相同情勢下應具有的技術水平和注意程度來衡量資產評估師是否存在過錯。由于知識性資產的知識性，在實際操作中，必須要借助資產評估領域的專家和知識產權領域專家的幫助。

隨著社會和經濟的發展，專業機構的知識性資產評估業務將快速增加與發展，在市場化程度提高的同時，對于知識性資產評估師的專業水平要求也越來越高，而掌握豐富的知識性資產評估專業知識、具備較強分析力的評估師將越來越受到歡迎。在知識性資產交易平凡的今天，規范知識性資產評估師的注意義務成為交易安全的一大保障。希望社會各界都能關注知識性資產評估師的注意義務這一重要課題。

Care Duty of the IP Assets Appraiser

FU Qi，TU Huan
(China Jiliang University，Zhejiang Hangzhou 310018)

IP assets appraisers should undertake the specialist care duty because they engage in special work．At the same time，they have to take on different care duty about different IP assets．When they violate the care duty，they would undertake the responsibility according to contract or Tort law．

Care Duty;Contrast analysis;responsibility

D923．4

A

1008－2433(2011)05－0084－03

2011－08－10

浙江省高校人文社科重點研究基地——標準化與知識產權管理自主項目(SIPM1207)的研究成果。

符 琪(1973—)，女，河南洛陽人，中國計量學院知識產權學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要從事知識產權方面的研究;涂 歡(1989—)，女，浙江安吉人，中國計量學院知識產權學院2008級知識產權專業本科生。