我國行政立法之反思

宋向杰，賴永良

(1．西南林業大學，昆明 650224;2．中國人民銀行南昌中心支行，南昌 330008)

我國行政立法之反思

宋向杰1，賴永良2

(1．西南林業大學，昆明 650224;2．中國人民銀行南昌中心支行，南昌 330008)

行政立法在我國立法體系中占據了重要的地位。隨著依法行政和依法治國的進一步深入，行政立法的重要性更加突出。我國的行政存在立法主體缺失合憲性、部門立法化嚴重、立法隨意性大以及監督不到位的弊端。因此，彌合行政立法主體的憲法地位、完善行政立法程序及其監督制度，是當前行政立法亟待解決的問題。

行政立法;立法權;立法

隨著現代政府職能的加強，兼備行政權和立法權性質的行政立法已經成為現代政府管理社會各項事務必不可少的重要手段，在整個法律體制中有著不可或缺的位置。王名揚先生在闡述美國行政立法時就曾經指出:“在美國法律秩序的結構中，規章猶如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數孤島。”［1］在我國，改革開放30多年以來，行政立法的數量蔚為壯觀。僅1979年至2000年4月，行政法規已有854件，部委規章和地方人民政府規章多達30000多件。［2］而截止到2005年底，國務院制定行政法規近千件，國務院各部門和地方政府共制定規章50000多件，覆蓋了政治、經濟、社會等各個領域。［3］然而，盡管行政立法的數量已經涉及“從搖籃到墳墓”的政治、經濟、社會等各個領域，并在很大程度上發揮了其應有的作用，行政立法本身卻仍然存在著許多亟待解決的問題。

一 行政立法的界定

國內給“行政立法”下的定義很多。比如，應松年教授認為，行政立法是“專指國家行政機關依照法律規定的權限和程序制定規范性文件的活動”;羅豪才教授認為，“行政立法是指國家行政機關依法定權限和法定程序制定行政法規、規章的活動。”而有行政立法專著的劉莘教授則認為，行政立法是“指享有行政法規制定權的國務院、享有規章制定權的各部委、地方政府依法制定、頒布具有普遍約束力的行為規則的活動。”綜觀所述，簡而言之，行政立法就是指有權制定行政法規和規章的行政機關的立法活動。

從性質上，行政立法既是行政機關的一種行政活動，又是一種立法活動。在我國行政法的體系中，行政立法常被置于行政行為的范疇之內，是一種抽象的行政行為。

二 我國行政立法主要問題的反思

(一)地方行政立法權不具合憲性

我國行政立法所立之“法”，包括行政法規、部門規章和地方政府規章。因此，依據我國現行立法體制，以及《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規定，我國行政立法主體包括國務院，國務院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構以及“四類”地方政府。“四類”地方政府包括省、自治區、直轄市人民政府和“較大的市”的人民政府。其中，“較大的市”的人民政府是指省、自治區的人民政府所在地的市的人民政府，經濟特區所在地的市的人民政府和經國務院批準的較大的市人民政府。就以上立法主體，憲法沒有給予足夠的法律依據。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第89條第1款規定了國務院有行使制定行政法規職權，第90條規定各部、各委員會有發布規章職權。《立法法》第71條規定各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構可以依據法律和行政法規制定規章，從而將《憲法》第90條規定的“各部、各委員會”變成了“各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”。喬曉陽認為，憲法第90條所說的“各部、各委員會”是不應該僅從字面上進行解釋，并指出為了使規章制定權的主體在法律上更為明確，《立法法》從我國的國情出發，細化了憲法的內容。對此，筆者認為可能還不僅僅為“細化了憲法內容”，更有可能是在制定現行憲法時立法技術不完善而導致。但無論是那一項原因，都表明《憲法》賦予了國務院“各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”制定規章的職能。因此，國務院以及國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構享有的行政立法權明確的憲法依據。

然而，“四類”地方政府享有的制定地方政府規章的立法權只是在《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第60條和《立法法》第73條進行了規定，在《憲法》中無法找到有關的文本依據。

(二)立法濫觴，隨意性大

在上文中，筆者闡述了行政立法主體的合憲性問題，從更為寬泛的意義上理解，實質就是指我國目前行政立法存在合法性問題。然而，我國的行政立法不僅存在合法性問題，同時還存在立法性事實的客觀性、合理性和可采性問題。實踐中，立法者為了眼下的利益，往往“很少關注立法性事實的客觀性、合理性和可采性問題，其結果是一部行政法規和規章制訂出來以后，往往遭到來自各方的爭論，行政法律規范的合理性受到質疑。”這一現象表明，立法實踐中立法者依據自身主觀的判斷隨意立法、任意立法的現象大量存在。立法隨意性過大必然導致了立法質量無法得到保證。

在行政立法過程中，各級政府部門的“立法萬能主義”傾向嚴重，一遇到問題就歸咎于法制不完善，于是迫切采取制定行政法規和政府規章的辦法進行解決。在我國，與立法機關立法采取民主集中制不同，行政立法實行的是行政首長負責制，這無疑說明行政首長享有行政立法的最終決定權。正是因為這種制度，使行政立法濫觴成為了可能。行政首長負責制經常導致行政立法處于領導個人獨斷專橫，甚至無視公眾利益。比如，有些行政首長為了所謂的國家利益的大工程、大項目而隨意立法。為了使“面子工程”順利得以實施，這些行政首長們常使用的方式，即通過立法途徑使之合法化，進而達致其預定的目的。而實際上，那些大工程、大項目無非是他們撈取政治資本的“面子工程”。

(三)“部門立法”現象嚴重存在

從本質而言，行政立法的目的在于限權，但立法實踐中，行政立法通常卻在擴權。質言之，行政立法過程中權力部門化、部門利益化以及利益法制化現象在立法實踐中嚴重存在。這種現象被稱之為白色腐敗現象。

根據《立法法》第82條規定，部門規章之間以及部門規章和地方政府規章之間具體同等效力。因此，在實踐中，各行政立法機關利用行政立法這一合法途徑爭奪部門利益。同時，我國當前大多數法律草案的起草都由有關業務部門負責，這就使權力部門化、部門利益化以及利益法制化可以通過合法途徑得以實現。在草案起草過程中，有關業務部門通常會將本部門利益“悄無聲息”地融入法規中，而且盡可能多講權利，少講義務，或者涉及本部門的義務雖然多但虛。

對此，有學者指出了具體的外在表現形式:“一是在立法項目的選擇上，強化本部門的管理權限、壟斷某一行政事務的管理權以及新的行政領域管理權的立法項目起草快、法規出臺也快，但涉及保護人民群眾合法權益、加大對部門權力的制約、沒有審批和收費等內容的立法項目則千呼萬喚不出來;二是在立法中的權利義務設定上，對本部門的權力不惜筆墨，對其應承擔的義務則輕描淡寫，對相對人的義務則規定的很詳細;三是在立法目的上，把立法作為要機構、要編制、要級別、要經費的途徑，把確立本部門的編制、經費作為立法的主要目的。”這一闡述將“部門立法”現象生動形象而且詳實地表述了出來。在實踐中，這一現象客觀普遍的存在。也許正因為此，西方學者才會認為，行政立法是一種危險的立法制度。

(四)立法監督流于形式

毋庸置疑，立法權應該受到監督，換言之，立法監督制度有存在的必要性。漢密爾頓的政制理論就是立法監督制度的理論支柱。在西方，英、法、美等許多國家就有發達的行政立法監督機制。英國的監督專員制度、法國的行政調解專員制度，以及美國的檢舉制度，都是西方發達的行政立法監督機制的典范。而在我國，立法監督制度基本屬于紙上談兵，無操作性或者可操作性差。

在實踐中，外部監督有提請上級機關對行政立法進行審查。根據我國的立法備案制度，法規和規章應當在公布的30天內依照有關規定報有關機關備案。對于行政立法而言，就是在公布的30天內，國務院要將行政法規上報全國人大常委會備案，國務院部門要將部門規章上報國務院備案，省級政府要將省級政府規章上報國務院和本級人大常委備案，較大市的政府要將較大市的政府規章上報國務院、所在地省級人大常委會和政府、本級人大常委會備案。不難發現，這樣的外部監督不具有強有力的規定。而在內部監督，我國的行政審查基本上仍屬于以運用行政命令為主的監督方式，這種監督通常是基于上下級的微妙關系進行，在中國這樣有著幾千年儒家思想熏陶的國家，這種監督無疑沒有實質性的作用。

另外，我國的司法審查制度尚無法律規定，人民法院只能參照規章辦案，而不能對其說“不”。

三 我國行政立法前行中的問題的對策

(一)彌合地方行政立法主體的憲法地位

如上文所述，目前，地方行政立法主體的憲法地位尚未得到確立。換而言之，省、自治區、直轄市人民政府和“較大的市”的人民政府的行政立法權還存在正當性的質疑，有違憲嫌疑之存在。

從我國的法律淵源而言，規定地方行政立法權的《地方組織法》和《立法法》無疑屬于基本法律。根據我國《憲法》的規定，憲法和基本法律的制定權均屬于全國人大及其常委會。也許正因為此，全國人大及其常委會制定的法律實際上“無所謂合不合憲法”，在對現行憲法的四次修改中，都沒有對《地方組織法》第60條內容進行憲法性彌合。非但如此，2000年制定出臺的《立法法》還將《地方組織法》第60條內容進一步系統化。這一情況也沒有在2004年的第四次憲法修改進行彌合。

然而，“在現代國家，按照法治原則的要求，通常只有憲法才有資格確定哪個國家機關享有立法權。”是故，“四類”地方政府享有的制定地方政府規章的行政立法權的合憲性值得反思。在“只有憲法才有資格確定哪個國家機關享有立法權”的立法權合法性來源的理論背景下，若不宣告地方行政立法權的違憲，就應當在適當的時機啟動憲法的修改程序進行彌合。反之，面對文本與實存的背離，無論是釋憲還是修憲乃至不作為，均將導致憲法之權威性與穩定性受到質疑，從而加劇規范和事實的錯位，以及法律信仰的最終迷失。

(二)完善行政立法程序制度

在法律上，實體上的公正，往往要通過程序上的公正進行實現和保障。馬懷德教授曾經認為，“立法程序制度是指國家通過諸如《立法法》等規范性文件的形式所確立的，在一國立法體制中具有穩定的形式和內容的，對規范性文件的實際內容和立法過程形成實質性影響的法律制度。”在此，可以得出一個結論:立法程序制度可以對規范性文件的實質性內容形成實質性的影響。很顯然，其中的“規范性文件”是在廣義的范圍使用。行政立法在進行立法決策時實行的是首長制原則。因此，完善行政立法程序的用處就顯得更加有必要，它將在一定程度上可以減輕部門立法化程度的出現以及立法隨意性的發生。

根據《立法法》，行政立法程序的過程由立項、起草、審批以及公布等組成。我國的《立法法》只是對行政法規的制定程序作出了一些規定，而未對行政規章的制定作出規定，而且這些規定都集中在行政立法制定環節，對行政立法的其他環節，如立法聽證制度、立法公告制度等就非常欠缺。

立法聽證制度在我國行政立法過程中越來越受到重視，但是聽證對象的選擇、聽證以后意見的采納程度，目前實踐中仍未得到有效實現。立法的公眾參與程度在行政立法上依然不高，民意的表達渠道依然被阻塞，沒有完全疏通。因此，行政立法的聽證制度在我國還有很長的路需要走下去。在聽證過程中，應該增加各種意見充分博弈的環節，使所立之法可以充分整合各方的利益，達致利益關系彼此相對平衡和規范有序。

行政立法的公開和公告，是行政立法程序中的重要內容。要完善它們，立法規劃和立法草案必須公布于眾，使社會各界知曉未來立法的方向，從而可以更好的通過各種形式動員和組織民眾支持和參與立法。通過這種方式，可以減少立法成本，擴大并保障公民的知情權、參與權、表達權和監督權，使所立之法充分反映民意。

(三)完善立法監督制度

孟德斯鳩曾經指出，只要有權力的地方，都存在濫用的危險。行政立法權因為兼具行政權和立法權的屬性，尤其容易被濫用。從中國目前的行政立法現狀，以及根據上文的分析，不難發現，行政立法權權力濫用的現象已經嚴重存在。根據我國的國情，總的來說，行政立法監督制度的完善，主要應從以下方面進行:

第一，完善國家立法機關對行政立法的監督。目前，我國國家立法機關對行政立法的監督，主要的方式就是備案和審查，但未規定備案期限，也沒有規定具體由哪個工作部門負責備案工作。在這方面首先應該完善。此外，對行政立法的審查應該包括從起草到審議的全過程的程序審查，更應該在內容上進行實質性的審查，檢查內容的合憲性、合法性和合理性。因此，應該完善我國的違憲審查制度的操作機制，讓憲法和法律真正至上，使我國以國家權力機關為違憲監督主體的違憲審查制度不僅僅只是體現在具有西方國家違憲監督制度的法治精神的層面上。

第二，建立司法機關對行政立法的司法審查制度。在我國現行法律制度中，行政相對人不能單獨對行政法規和規章提請訴訟。換而言之，司法上無法對行政立法行為進行有效的監督。隨著我國依法行政和依法治國進程的進一步成熟和發展，應該逐步將行政立法納入行政訴訟的范圍。只有這樣，才能大大增強行政立法監督的效果，因為作為裁決機關，人民法院的行為具有合法性的判斷和結論。因此，我國應該以美國為榜樣，建立對行政立法的司法審查制度。對行政立法的司法審查制度一旦得到確立，行政立法的“部門立法”現象、隨意立法現象一定將大大減少。

［1］王名揚．美國行政法［M］．中國法制出版社，1995:353．

［2］李文泉．地方行政立法論綱［KB/OL］．http://www．chinalaw．gov．cn/article/dfxx/dffzxx/ah/200504/2005040002217 4．shtml．

［3］陳勛儒．構建和諧社會必需完善行政立法機制［KB/OL］．http://www．chinadaily．com．cn/gb/focus/2006－03/10/ content_531849．htm．

［4］應松年．行政法學教程［M］．北京:中國政法大學出版社，1988:197．

［5］羅豪才．行政法學［M］．北京:中國政法大學出版社，1997:143．

［6］劉莘．行政立法研究［M］．法律出版社2003:6．

［7］喬曉陽．中華人民共和國立法法講話(第二版)［M］．中國民主法制出版社，2009:279．

［8］于立深．行政立法性事實研究［J］．法商研究，2008，(6)．

［9］曾圣畟．行政立法計劃程序研究［J］，云南大學學報(法學版)2007，(9):39．

［10］洪世宏．無所謂合不合憲法－論民主集中制與違憲審查制的矛盾解決［J］．中外法學，2000，(5)．

［11］周旺生．立法學(第二版)［M］．法律出版社，2009:342．

［12］馬懷德．中國立法體制、程序與監督［M］．北京:中國法制出版社，1999:173．

［責任編輯自正發］

Reflections on the Administrative Legislation in China

SONG Xiang－jie1，LAI Yong－liang2
(1．Southwest Forestry University，Kunming 650224，China; 2．The Center Branch of Nanchang，People＇s Bank of China，Nanchang 330008，China)

The administrative legislation plays very important role in China＇s legislation system．Along with the policy of administrating by law and ruling by law further strengthened，administrative legislation has taken an even greater importance．The legislation of China has the problems of subject missing constitutionality，aggravating of departmental legislation，the legislation capriciousness is big as well as the supervise system doesn＇t work well．Therefore，bridging of the constitutional status of administrative legislation，perfecting the procedures of administrative legislation and supervise system are some problems to be solved urgently in current administrative legislation．

administrative legislation;legislative right;legislation

D922．1

A

1008－9128(2011)01－0092－04

2010－06－16

宋向杰(1973－)，男，講師，廈門大學法學院博士。研究方向:法理學，立法學。