國有控股企業工作人員身份的確定

秦麗萍

（淮南礦業集團法律顧問室, 安徽 淮南 232001）

國有控股企業工作人員身份的確定

秦麗萍

（淮南礦業集團法律顧問室, 安徽 淮南 232001）

在刑法意義上,國有控股企業工作人員能否被認定為國家工作人員關系到其行為是否構成犯罪、構成何種犯罪以及罪行輕重;國家工作人員的認定標準是身份和公務;國有企業有其特定含義,不包括國有控股企業;國有控股企業工作人員若受國有股東委派從事公務應當以國家工作人員論,否則不是國家工作人員。

國家工作人員; 國有企業; 國有控股企業

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.026

我國刑法上的很多犯罪構成要件都要求主體具有特定身份,如貪污受賄犯罪一般要求犯罪主體具有國家工作人員身份,瀆職犯罪多要求犯罪主體是國家機關工作人員,還有某些犯罪規定對國家工作人員或國家機關工作人員從重處罰,例如非法拘禁罪。在刑事司法中,某人是否具有特定身份,影響著其行為是否構成犯罪、構成何種犯罪和罪行輕重的評判。另外,犯罪主體的身份不同,構成不同的罪名,偵查階段由誰行使管轄權在刑事訴訟法上也有嚴格的區分。

在司法實務中,認定國家工作人員中比較復雜的一個問題是國有控股企業的工作人員。本文將從分析國家工作人員認定標準和國有控股企業是否為國有企業的基礎上對國有控股企業工作人員是否具有國家工作人員身份做出相應判斷。

一 國家工作人員的界定標準

我國刑法第九十三條規定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”該條界定的國家工作人員的范圍,主要分兩類:一是國家機關工作人員;二是以國家工作人員論的人員,包括國有企事業單位、人民團體中從事公務的人員及其委派人員和其他依照法律從事公務的人員。

在刑法范疇內,認定國家工作人員主要有兩個標準,即身份和公務。

首先,國家工作人員的身份分為以國家機關工作人員和以國家工作人員論的情況。國家機關工作人員也就是國家公務員。我國《公務員法》第二條規定:“本法所稱公務員,是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員?！币試夜ぷ魅藛T論的情況比較復雜,主要分為以下幾種情形:第一是參照公務員進行管理的人員,第二是國有企事業單位的員工,第三是受國有企事業單位委派從事公務的人員,第四是其他依照法律從事公務的人員,如:不具有國家工作人員身份的人大代表依法參加人民代表大會時以國家工作人員論。

其次,刑法上的國家工作人員履行的是公務。

這里的公務應指國家公務。一種觀點認為,刑法上的公務只限于國家事務,從事公務是依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為;另一種觀點認為,刑法上的公務包括國家事務和集體事務,從事公務是依法所進行的管理國家、社會事務或者集體事務的職能活動。雖然在我國通常的語境下,公務一般包括集體公務,但筆者認為,討論刑法上國家工作人員的認定,首先要嚴格限定在刑法范疇內,區分于其它領域,我國刑法上的公務排除了集體公務而僅僅限定在國家公務上。理由如下:第一,從我國刑法的規定看,以國家工作人員論的范圍列舉的是國有公司、企業,不包括集體性質的企業。第二,從立法解釋看,2000年4月29日九屆全國人大常委會第十五次會議通過關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋的規定:為村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時,屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”。此解釋限定了村基層組織人員的公務不包含行使集體公務、管理集體財產的行為。有學者認為:如果排除了集體公務,刑法第九十三條第二款中其他依照法律從事公務的人員以國家工作人員論就毫無意義了。筆者并不認同這一點。在前文已經敘及,這里的其他依照法律從事公務是指某些不具有國家工作人員身份的人在依照法律授予的職權從事某些公務活動時以國家工作人員論,例如:人民陪審員本身如果不具有國家工作人員身份,在依法參加審判活動時以國家工作人員論。

這里的公務應當行使的是相關管理國家事務的職權,區別于單純的提供勞務的活動。作這種區分的意義在于將某些國家機關或國有單位的工勤人員和單純的技術性、體力性工作人員不作為國家工作人員論。這在我國刑法相關規定中得到了印證。例如:我國刑法上貪污罪包含了國家工作人員竊取單位財物的行為,但同時要求利用職務上的便利,如果僅僅因為其在該單位工作而知悉財物的地點然后采用秘密竊取的手段取得,只能認定為盜竊。又如:國有單位的收銀員利用職權將財物據為己有能否認定為貪污一直就是一個有爭議的問題,但多數人認為,其經手國有財物僅僅是一個提供勞務的職業而與公務無關,不應簡單的認定為貪污犯罪。因此,“國家工作人員的本質特征并不在于其任職單位的性質如何,而在于其是否從事公務……一是具有管理型……二是具有國家代表性”。

二 國有企業與國有控股企業

我國國有企業的稱謂有一個演變的過程。從革命時期的紅色政權領導到計劃經濟時代一直統稱國營企業,尤其是社會主義改造消滅了資本主義之后,國營企業、集體企業是基本的企業組織形式。隨著改革開放的推進,企業的所有權經營權相分離,發展了全民所有制、集體所有制、三資經濟、個體經濟、股份制等多種經濟形式。但隨著經濟體制改革的深入,很多人質疑全民所有制是一種“人人都有又人人沒有,人人負責又無人負責”的模糊不清的概念。1993年憲法修正案中正式用國有經濟、國有企業代替了全民所有制的概念。國有一詞準確把握了所有制性質,但并不觸及經營權的問題,既解決了國營一詞所有權經營權混同的局面,又避免了全民所有制名不副實的尷尬,很好的詮釋了此種經濟形式的特征。

國有企業不包括國有控股企業。國有企業是否包含國有控股企業是一個有很大爭論的問題。有觀點認為,“混同了國有股的公司中,國有股取得控股或優勢,應認定為國有企業”,筆者不贊同這種觀點,認為國有企業不應當包括國有控股企業,理由如下:

第一,從稱謂的由來看,國有一詞來源于全民所有制,也就是國家代表全體人民享有所有權的經濟形式,區分于集體和個人享有所有權。而股份制本身就是與全民所有有嚴格區別,強調投資主體的多元化。

第二,不能混淆國有資產與國有企業的概念。公司制企業的股東權與財產所有權相分離。公司本身對其經營的財產享有所有權,投資人享有股權。股權是一種綜合性權能,主要包括與股東身份相關的參加股東會并行使投票權和與財產相關的分紅權、公司清算時剩余財產分配權等?！镀髽I國有資產法》第二條規定:“本法所稱企業國有資產,是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益?！眹匈Y產法涵蓋了國有資本控股、參股企業里的國有股份,但要注意,這里僅僅強調國有資產出資所形成的權益,而非確定國有資本控股公司也是國有企業。

第三,控股本身也是相對的概念。我國公司法二百一十七條規定:“控股股東,是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東?！庇纱丝芍?出資比例是否占百分之五十以上并非控股的唯一標準,如果認定國有控股公司是國有公司,在實踐中就會因認定標準的差異而產生法律適用的不一致。

第四,司法解釋確認了國有控股公司不是刑法意義上的國有企業。最高人民法院《關于如何認定國有控股、股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（法釋〔2005〕10號）中規定:“國有公司、企業委派到國有控股、公司從事公務的人員,以國有公司、企業人員論。”此解釋出臺的原因就是國有控股公司中的部分人員涉及刑事犯罪時主體身份認定出現困難,重慶高院請示最高院得出的結論。最高院認為,國有公司不包含國有控股公司,他們的從業人員身份應根據實際情況進行認定。

通過以上分析可知,刑法上的國有企業指的應當是國有資本占百分之百的企業,不包括國有控股企業。

三 國有控股企業工作人員身份認定

目前,我國企業形式以公司為主,尤其是國有股進入的企業都是大企業,多采用公司制。在公司中,其工作人員是否具有國家工作人員身份的關鍵是“受委派從事公務”,“委派的形式也可能多種多樣,包括任命、指派、提名、批準等”。受委派的人實際上具有雙重身份,一是從事所在企業的生產經營管理工作;二是代表國有股東對所在企業進行監督。實踐中,國有股東一般委派幾名管理人員到國有控股公司的關鍵崗位任職,主要就是監督所在企業是否按照股東協議和公司章程的約定從事生產經營活動,確保國有股東的合法權益和國有資產保值增值,符合公務的內在要求,因此可認定為國家工作人員。而對以下工作人員要具體分析。

公司董事、監事。董事會和監事會都是由股東會產生的公司機關,其成員不是普通意義上的公司員工,但按照公司法的規定董事監事和高級管理人員都要對公司履行忠實和勤勉義務,因此本文也會對董事、監事的身份進行相應的區分。國有控股公司的董事監事身份從屬于委派方的性質。若是國有資產監督管理委員會或者國有獨資企業委派的董事監事,就屬于我國刑法上國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員,以國家工作人員論;若是非國有的股東方委派的董事監事、職工董事監事、上市公司的獨立董事,就不應當認定為國家工作人員。

公司高級管理人員。公司法第二百一十七條規定:“高級管理人員,是指公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員?！惫靖呒壒芾砣藛T通常包括公司的經理層成員和上市公司董事會秘書,由董事會決定聘任或解聘。應當注意,公司董事會聘任公司高管的行為代表的是公司,而非某一股東方。實踐中公司高管一般都由公司董事兼任或者是股東方提名和委派過來的,這時認定其是否為國家工作人員主要看其是否受股東方委派而非其高管的身份。如果受國有股東委派并被聘任為公司高管,則應當以國家工作人員論,其余高管人員不應以國家工作人員論。

公司一般管理人員。公司一般管理人員一般由公司聘任和解聘,因為與其簽訂勞動合同的對象為公司本身,所以一般不認定為國家工作人員。一種比較特殊的情況是國有股東委派的管理人員應當作為國家工作人員論。更為復雜的情形是國有獨資企業改制為股份制公司后,其管理體制并未實際改變,原來的管理人員依然履行其相應職權。有人認為:“這些人員所從事的工作性質卻無實質變化,因此,可以認為受委派從事公務的人員?！边@種觀點從有力打擊職務犯罪的角度有其合理性。但應該注意,在刑法領域,有效打擊犯罪的手段應當是刑事立法應著重考慮的,而刑事司法過程中應嚴格按照刑法的規定,不能為了解決某一實際問題而對刑法作擴大解釋。既然刑法用了委派一詞,就不能將單純的與國有控股企業簽訂勞動合同的管理人員認定為國家工作人員。要解決打擊犯罪的問題,可以在刑法修訂時予以考慮。

普通職工。因其單純為企業提供技術性、體力性勞務,沒有從事管理性公務,不能認定為國家工作人員。

綜上所述,刑法上的國家工作人員認定應綜合其身份和公務。國有控股企業不是刑法意思上的國有企業,其工作人員身份認定標準是否受國有股東委派。一般情況下,國有股東委派的董事監事、高級管理人員和一般管理人員都可認定為國家工作人員,其他人員不能認定為國家工作人員,不能成為職務犯罪的主體。

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D924.1

A

1671-4733（2011）04-0081-03

2011-06-20

秦麗萍（1965-）,女,安徽長豐人,經濟師,律師,研究方向為民商法、工商管理,電話:15955423052。