淺談勞動合同的解除

江順心

（淮南礦業集團老礦區事物管理處, 安徽 淮南 232001）

淺談勞動合同的解除

江順心

（淮南礦業集團老礦區事物管理處, 安徽 淮南 232001）

隨著國企改革的深入,勞動合同法律制度的建立,企業勞動管理發生了很大變化,勞動合同已成為勞動者與用人單位之間確立勞動關系及明確權利和義務的重要形式,同時勞動合同的解除也越來越成為社會所普遍關注的問題;由于企業和勞動者對解除勞動合同的法律條件和程序認識的不同,而引發的勞動爭議案件逐年增多,這在一定程度上影響了企業的正常生產經營秩序;結合國企實際對用人單位和勞動者在解除勞動合同中容易產生的分歧及糾紛問題進行論述,并對企業單方解除勞動合同的程序提出自己的觀點。

勞動法; 用人單位; 勞動者; 勞動合同

DO I:10.3969/j.issn.1671-4733.2011.04.027

解除勞動合同的解除是指勞動合同簽訂以后,尚未履行完畢之前,由于一定事由的出現,提前終止勞動合同的法律行為。勞動合同的解除可分為:雙方解除和單方解除。勞動合同的解除直接關系到勞動者的前途與生活來源,也關系到用人單位的生產與工作秩序,是一件極為嚴肅的事情,《勞動法》、《勞動合同法》及相關法規、條例對此作了全面的規定,正確地理解和適用這些規定將有助于勞動爭議案件的有效解決。

一 雙方解除勞動合同

《勞動法》第24條、《勞動合同法》第36條都規定了用人單位和勞動者協商一致,可以解除勞動合同。市場經濟條件下,勞動力資源可在供需之間自由、合理分配,這是一種市場行為,勞動合同雖然不是嚴格意義上的民事合同,但勞動合同里充滿了當事人之間達成的合意,根據契約自由原則,當事人有權自行決定勞動合同是否存續。

一般來說,雙方協商解除勞動合同是不會發生糾紛的,但在實踐中,雙方對于協商解除勞動合同的經濟補償問題卻存在著分歧。一方認為,無論誰提出解除勞動合同,用人單位均須支付勞動者經濟補償金。另一方認為,只有當用人單位提出的才支付經濟補償金。對此,原勞動部頒發的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》均有規定,后出臺的《勞動合同法》第46條第2款進一步明確規定了只有用人單位提出解除勞動合同并經雙方協商一致的,才向勞動者支付經濟補償金。實踐中,經雙方協商一致解除勞動合同的情況下,提出解除勞動合同的勞動者主要是那些有一定專長和工作能力的高級管技人員,因為他們主動提出解除勞動合同并不會造成其失業。因此,按照后一種觀點處理此類補償問題,是勞動法立法精神的體現,這將更加有利于勞動糾紛的解決。

二 單方解除勞動合同

單方解除,即勞動合同當事人一方通過行使解除權而解除勞動合同,不以對方當事人是否同意為轉移。單方解除合同又可分為用人單位單方解除和勞動者單方解除。

（一） 用人單位解除勞動合同

用人單位單方解除勞動合同又稱為辭退或解雇,這有嚴格的法定條件和程序限制?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ā芬幎擞萌藛挝挥袡鄦畏浇獬齽趧雍贤娜N情況,即過錯性辭退、非過錯性辭退和經濟性裁員。

1 過錯性辭退

過錯性辭退是指合同履行過程中,由于勞動者的原因導致合同不能履行或者履行不符合約定,用人單位可以即時解除勞動合同。即時辭退僅限于下列情形:

一是在試用期間被證明不符合錄用條件的。是否符合錄用條件一般難以辨別,因此出于保護勞動者考慮,應以法定最低就業標準和合同中約定的相關要求為依據。是否在試用期間,應當以勞動合同的約定或相關管理規定為準。

二是嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的。紀律范圍既包括全體勞動者一般義務和特定職業義務。違紀標準應當依照法律法規和用人單位規章制度,在《企業職工獎懲條例》等法規中,對嚴重違紀行為作了規定。用人單位內部規章制度關于嚴重違紀行為的具體規定,只有不違反法律法規,不降低或擴大法律標準,并向勞動者公示的,才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因此確定是否嚴重違反勞動紀律,應當嚴格依照這幾個方面:違紀造成的后果或影響是否嚴重;是否影響到勞動合同的履行或事實上勞動者已無法履行勞動義務;被違反的勞動紀律是否符合法律的規定,是否已經公示,是否經過職工民主討論過;被違反的勞動紀律是否符合過于苛刻,是否符合常情;違反勞動紀律的員工的動機和情節是否惡劣。是否可以通過教育批評使勞動者改過,可以通過批評教育達到目的的就不能解除勞動合同。

三是嚴重失職、營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的。該情形是指勞動者違反忠于職守、為企業創造利益的義務,有嚴重失職行為或者故意利用職務之便謀取私利的行為,使用人單位利益遭受重大損害,但該尚不夠刑事處罰的。例如,因粗心大意而造成生產事故,經常產生廢品、損壞工具、浪費生產材料,貪污受賄、挪用資金、侵占企業財產、泄露或出賣商業秘密等。

四是被依法追究刑事責任的。被判處管制、宣告緩刑、免予刑事處罰的,用人單位可以解除勞動合同。

五是被勞動教養?！秳趧雍贤ā穼Υ藳]有明確規定,原勞動部頒發的《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》第31條作了規定,勞動者被勞動教養,用人單位可以解除勞動合同,該《意見》仍然有效。

另外,《勞動合同法》第39條第4款規定,勞動者兼職對工作造成影響而拒不改正的用人單位有權單方解除勞動合同。

2 非過錯性辭退

用人單位因勞動者非過錯性原因而單方解除勞動合同（亦稱為預告辭退）或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。勞動者沒有過錯,但根據法律規定,在如下情形可由用人單位對勞動者進行辭退:

一是勞動者因病或非因工負傷,醫療期滿后,勞動者對用人單位另行安排工作和原工作都不能從事的。

二是勞動者不能勝任工作,經培訓或調崗,仍不能勝任工作?！安荒軇偃喂ぷ鳌笔侵覆荒馨匆笸瓿蓜趧雍贤须p方共同約定的任務。用人單位單方面提高定額標準,勞動者因此不能完成工作的,不屬于“不能勝任工作”。

三是當時訂立合同所依賴的客觀情況,隨時間的推移發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經雙方協商又不能就變更勞動合同達成一致意見的。由于客觀情況發生變化,勞動合同無法履行,這是當事人都不能事先預料的,情勢變更原則在《勞動法》及《勞動合同法》的確立,目的在于追求勞動關系上的公平與正義。但是這種客觀情況的變化必須是重大的,必須是不能避免不能克服的,用人單位不能濫用該條款。

3 經濟性裁員

由于用人單位經濟性裁員解除勞動合同,往往政策性強,影響范圍廣,甚至影響社會穩定,對此,《勞動法》第27條、《勞動合同法》第41條及勞動部《關于企業經濟性裁減人員規定》對用人單位單方解除勞動合同作了明確的規定。因此在企業勞動管理實踐中爭議相對較小,在此不再詳述。

應當值得注意的是即使符合上述條件用人單位也不得解除勞動合同的情形。根據《勞動法》及《勞動合同法》的規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位不得解除勞動合同:一是未進行離崗前職業健康檢查及在診斷或者醫學觀察期間的。上述條件分別針對的是從事接觸職業病危害作業的勞動者或者疑似職業病病人;二是被確認喪失或者部分喪失勞動能力的。主要針對的是在本單位患職業病或者因工負傷的職工;三是在規定的醫療期內的。主要針對的是患病或者非因工負傷的職工;四是處在三期的女職工;五是在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;六是法律、行政法規規定的其他情形。

（二） 勞動者單方解除勞動合同

1 勞動者的一般解除權

《勞動法》第31條和《勞動合同法》第39條規定了勞動者的一般解除權。勞動者單方解除勞動合同只需要提前30日通知用人單位,給用人單位必要的準備,防止影響生產和經營。在試用期則應提前3天通知用人單位。勞動者的辭職權是其自主擇業權的具體表現,是勞動者的一項基本權利 。該項權利使得處于弱勢的勞動者隨時可以辭職,既可以防止權利受到侵犯,又保障了人力資源的合理流動。

2 勞動者的特殊解除權

勞動者特別解除權是指勞動者無需向用人單位預告就可即時通知解除勞動合同。即時辭職是由于用人單位侵犯了勞動者的正當權益,賦予勞動者即時解除權能夠及時地使勞動者脫離傷害,是對處于優勢地位的用人單位的對抗,是一種權利平衡。即時辭職會對用人單位正常的生產和經營造成一定的影響,因此法律只限于用人單位有過錯行為時勞動者才能即時辭職。

根據法律規定,勞動者行使特別解除權單方解除勞動合同的僅限于下列情形:

一是用人單位強迫勞動的。勞動關系應當建立在雙方自愿的基礎之上,用人單位采用暴力脅迫手段強迫勞動,情節嚴重的甚至構成犯罪,勞動者可以隨時解除勞動合同。

二是用人單位未履行支付勞動報酬、提供勞動條件和為勞動者繳納社會保險費的。勞動是勞動合同的標的,在勞動者已履行勞動義務的情況下,用人單位應當對等地按照勞動合同約定及時足額支付勞動報酬;用人單位應按照勞動合同約定和法律規定提供勞動條件;用人單位應當依法為勞動者繳納社會保險費。這些義務幾乎都是根本性的,違背了這些義務對于勞動者利益是很大的侵害。為保護勞動者的合法權益,勞動者有權無條件地即時解除勞動合同。

三是用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的。用人單位規章制度必須經過內部民主程序制定,而且必須符合法律規定,否則是無效的,因此導致勞動者權益受到損害的,勞動者有權即時解除勞動合同。

四是勞動合同無效的。勞動合同無效分為部分無效和全部無效。部分無效的條款可以變更并沒有侵犯勞動者權益的一般不能即時解除。只有全部無效導致合同無法履行或者繼續履行會使勞動者受到更大侵害的,勞動者可以即時解除。

3 勞動者單方解除勞動合同易引發爭議的問題

勞動合同能否約定違約金。如果約定有違約金條款,勞動者在履行提前30日告知義務之后,是否還承擔違約責任,對于這個問題,《勞動法》并未作出明文規定?！秳趧雍贤ā返?2條至第25條對此卻做了明確規定,即勞動者違反勞動合同期限約定且為職工提供培訓和違反保守商業秘密或者競業限制約定的,可以在勞動合同中約定違約金。除此之外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。從勞動關系整體上講,勞動者處于弱勢地位,但是實踐當中,主動提出解除勞動合同的勞動者基本上都是搶手、稀缺的人才,大多數工作較穩定的普通勞動者是不會主動提出解除勞動合同的。因此,企業在與勞動者（特別是管理及專業技術人才）協商的情況下約定勞動合同的違約條款應該是公平的,但違約金的數額應根據崗位的重要程度和用人單位對勞動者進行培訓的實際投入而定。這樣的約定對于穩定勞動關系無疑是有益的。

勞動者單方解除勞動合同,用人單位是否還應支付經濟補償金 。對于這種情況,《勞動合同法》第46條規定了因用人單位過錯,勞動者單方解除勞動合同,用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。用人單位應當根據勞動者在本單位工作年限,每滿1年給予勞動者本人1個月工資收入的經濟補償。這些規定表明了我國的勞動立法已日趨完善,勞動者的權益得到了愈加充分的保護。同時,法律法規的細化,也使我們在司法實踐中的認識更加統一,更有助于勞動爭議案件的解決。

三 勞動合同解除的程序

雙方協商解除勞動合同除雙方意思一致外,用人單位還應按相關規定,給勞動者辦理勞動合同的解除手續、社會保險的轉移手續等,符合條件的還應給予相應經濟補償。

勞動者單方解除勞動合同的程序相對較簡單,只要提前30日遞交辭職報告或在試用期提前3天通知用人單位即可,即使用人單位不同意也不可阻止其離開企業,用人單位可以扣發其未領走的薪酬或要求解除勞動合同的勞動者承擔約定的違約金。

易發生糾紛的多集中在用人單位（特別是國有企業）單方解除勞動合同的程序方面。由于《勞動法》對用人單位單方解除勞動合同的程序沒有明確規定,用人單位也只重實體而輕程序,加之解除勞動合同直接關系到勞動者今后的工作和生活,因此而引發的勞動爭議案件最多。

除經濟性裁員和企業改制裁員外,企業單方解除勞動合同應按照以下程序進行操作,這樣不僅能規范用人單位解除勞動合同的程序,也能體現保護勞動者的精神,并能有效地減少勞動爭議案件糾紛的發生:

調查核實職工是否達到解除勞動合同的程度。職工因嚴重違章違紀、嚴重失職,對用人單位利益造成重大損害等符合過失性解除勞動合同條件的,由所在車間（區隊）提出解除申請并說明理由、提供相關依據。用人單位人事部門要認真調查核實職工是否嚴重違章違紀或嚴重失職,是否達到解除勞動合同的程度,解除事由是否充分、適用法律法規是否正確。

用人單位研究決定。用人單位應召開經理辦公會或礦長辦公會等會議,共同研究決定對嚴重違章違紀或嚴重失職的職工的處理意見。防止個別領導濫用職權解除勞動合同或以解除勞動合同的形式對職工進行打擊報復。

提前通知勞動者。為貫徹集團公司以人為本的企業宗旨,提前通知既可以使勞動者有較充裕的時間采取相應的補救和救濟措施,也可以讓勞動者在得知后及時重新選擇用人單位。

事先征求工會組織的意見。所謂工會是勞動者的娘家,當合同將要解除時,工會是勞動者利益的維護者,事先征求工會的意見可以防止用人單位作出錯誤決定。

發放解除勞動合同證明書。根據《勞動合同法》第89條及相關規定,用人單位解除勞動合同的應按規定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,否則將受到處罰。因此,解除或者終止勞動合同,用人單位應當書面告知勞動者解除勞動合同的理由,并向勞動者出具解除或終止勞動合同的證明書。解除勞動合同證明書一式兩份,企業、被解除勞動合同職工各一份。

送達職工。對于解除勞動合同的通知、發放的解除勞動合同證明書,按規定應直接送達職工本人簽收;本人不在的,可交其同住成年親屬簽收。職工本人拒絕簽收的,應邀請公證機關或有關組織的代表或其他人到場說明情況,在送達回執上注明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名,即視為送達。直接送達本人有困難或無法直接送達本人的,可以郵寄送達。職工下落不明的,可公告送達。但能直接送達或郵寄送達的應當直接或郵寄送達。

報勞動行政部門備案及辦理相關手續。用人單位應當在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明,并在15日內報企業主管部門和當地勞動人事部門備案。同時用人單位還應按相關規定,給勞動者辦理社會保險的轉移手續。

建立和保存被解除勞動合同職工的相關材料。根據《勞動合同法》第50條第3款規定,用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存2年備查。因此,企業在解除職工勞動合同時,不但要將勞動合同文本保存,還應將被解除職工的違紀事實、本人檢查、組織意見及解除合同決定等及時收集并保存,一方面可以作為檔案備查;另一方面也是發生勞動爭議糾紛時的有力證據。

[1] 李景森.勞動法[M].北京:北京大學出版社,2000.

[2] 賈俊玲.勞動法學[M].北京:中央廣播電視大學出版社,2003.

[3] 邢新民.企業勞動權益保護必讀[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2006.

[4] 楊凱.論勞動合同的單方解除[EB/OL].（2004-09-08）[2010-06-10].http://www.chinacourt.org/public/detail. php?id=130812.

D922.5

A

1671-4733（2011）04-0084-04

2011-06-10

江順心（1957-）,男,安徽安慶人,政工師,研究方向為法律,電話:13905541801。