偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序芻議

陳冬艷

（廣東商學院，廣東廣州 510320）

偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序芻議

陳冬艷

（廣東商學院，廣東廣州 510320）

偵查階段，犯罪嫌疑人聘請律師是切實保證辯護權行使，保障犯罪嫌疑人權益的基本前提。但我國關于偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的立法現狀存在一定缺陷及其司法實踐存在一定障礙，以致該程序運行嚴重受阻。因此，有必要從犯罪嫌疑人在偵查期間聘請律師的時間、主體、對象、內容和方式完善此程序，并構建法律監督機制、健全法律援助機制、確立律師推薦機制，以促進此程序有序推行。

犯罪嫌疑人；聘請；律師；偵查階段

如今，我國學界已沉浸在推翻阻礙律師辯護權實現的三座大山——“會見難、“閱卷難”、“調查取證難”的法律革命之中，對律師“受聘難”問題卻鮮有問津，這并非表明偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序不存在任何問題，而只能說其未得到學界的足夠重視。事實上，犯罪嫌疑人無法充分獲得律師的法律幫助，除了律師“會見難、“閱卷難”、“調查取證難”的原因外，相當一部分原因在于犯罪嫌疑人在偵查階段無法聘請律師。毋庸置疑，偵查階段中的犯罪嫌疑人聘請律師是切實保證辯護權行使，實現程序正義，保障犯罪嫌疑人權益的基本前提。沒有犯罪嫌疑人聘請律師這一金鑰匙，律師辯護之門也就無法順利開啟，犯罪嫌疑人的合法利益也變得岌岌可危。所以，探析偵查期間律師“受聘難”的原因并完善犯罪嫌疑人聘請律師程序乃是一個意義深遠的研究課題。

一、偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的法律依據

從我國立法狀況來看，《刑事訴訟法》、《律師法》、《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》等規定了犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師的訴訟程序。

（一）聘請的時間

除《律師法》規定犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起可以聘請律師外，其他法律規定皆明確犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起有權聘請律師。

（二）聘請的主體

除《刑事訴訟法》和《律師法》規定聘請的主體僅限于犯罪嫌疑人外，其他法律規定對《刑事訴訟法》就此內容作了擴張解釋，即在偵查期間，犯罪嫌疑人聘請律師的，可以自己聘請，也可以由其親屬代為聘請；犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聾、啞人的，可以由其法定代理人代為聘請律師；《人民檢察院刑事訴訟規則》還規定犯罪嫌疑人的朋友可以代為聘請律師。值得注意的是，在涉及國家秘密的刑事案件中，偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師時的批準主體，對此，除《律師法》和《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》沒有明確外，其他法律均規定在涉及國家秘密的刑事案件中，犯罪嫌疑人或法定代理人在偵查期間聘請律師，應當經偵查機關批準。不過，這些法律規定在批準程序上存在差異。《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》認為，公安機關應當在三日內報經縣級以上公安機關作出批準或者不批準的決定，并通知犯罪嫌疑人或者其法定代理人；《公安機關辦理刑事案件程序規定》指出，縣級以上公安機關應當在收到申請后的三日內作出批準或者不批準的決定，并通知犯罪嫌疑人或者其親屬；《人民檢察院刑事訴訟規則》提出，人民檢察院應當在三日以內作出是否批準的決定。人民檢察院作出不批準決定的，應當向犯罪嫌疑人說明理由。

（三）聘請的對象

律師受聘于犯罪嫌疑人并為其提供法律服務，必須符合三個條件。一是聘請對象的實質條件：《律師法》規定，律師不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務；曾經擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。二是聘請對象的形式條件：《律師法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》都規定，同案的犯罪嫌疑人不得聘請同一名律師；但是，《人民檢察院刑事訴訟規則》卻認為，在偵查期間，律師同時接受兩個或者兩個以上同案犯罪嫌疑人委托提供法律幫助的，人民檢察院不得安排律師會見在押犯罪嫌疑人。言下之意，在人民檢察院自偵案件中，同案犯罪嫌疑人聘請的同一名律師可以參與除會見在押犯罪嫌疑人以外的其他法律業務。三是聘請對象的人數：《人民檢察院刑事訴訟規則》指出，在偵查期間，犯罪嫌疑人可以聘請一至二名律師提供法律幫助。

（四）聘請的內容

上述六項法律規定一致明確受聘律師在偵查期間的職責：為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。

（五）聘請的方式

《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》及《人民檢察院刑事訴訟規則》皆規定，偵查機關在第一次訊問后或采取強制措施之日起，首先應當告知犯罪嫌疑人有權聘請律師。犯罪嫌疑人知悉其享有聘請律師權利后，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》的規定，其聘請律師的請求可以書面提出，也可以口頭提出；口頭提出的，公安機關應當制作筆錄，由其簽名（蓋章）、捺指印。然而《人民檢察院刑事訴訟規則》認為，人民檢察院因犯罪嫌疑人口頭提出聘請律師的請求而制作的筆錄無須犯罪嫌疑人捺指印。另外，針對在押的犯罪嫌疑人聘請律師程序，依據《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，在押的犯罪嫌疑人要求聘請律師的，應當提出申請，偵查機關應當記錄在案。至于偵查機關何以轉達犯罪嫌疑人的聘請律師意見，各個法律規定不盡相同。《公安部關于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動的規定》認為，在接到申請后三日內將有關材料轉交律師管理部門或者犯罪嫌疑人的家屬、法定代理人或者單位。《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》都明定，在押的犯罪嫌疑人提出聘請律師的，看守機關應當及時將其請求轉達辦理案件的有關偵查機關，偵查機關應當及時向其所委托的人員或者所在的律師事務所轉達該項請求；犯罪嫌疑人僅有聘請律師的要求，但卻提不出具體對象的，偵查機關應當及時通知當地律師協會或者司法行政機關為其推薦律師。《人民檢察院刑事訴訟規則》并進一步細化，在押的犯罪嫌疑人聘請律師，如果提出明確的律師事務所名稱或者律師姓名直接委托的，人民檢察院應當將犯罪嫌疑人的委托意見及時轉遞到該律師事務所；如果提出由親友代為聘請的，人民檢察院應當將聘請意見及時轉遞到該親友；如果犯罪嫌疑人提出聘請律師，但沒有具體聘請對象和代為聘請的人的，人民檢察院應當通知當地律師協會或者司法行政機關為其推薦律師。

二、偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的現實制約

（一）偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的立法困境

偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的運行程序并非暢順無阻，該程序的立法缺陷是其受礙的主要因素之一。犯罪嫌疑人在偵查期間聘請律師面臨兩大立法困境：

1.各個法律規定相互沖突，不相協調。一是關于聘請的時間，《律師法》規定犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師的時間段為“第一次訊問”，與其他法律規定對此的時間段定位于“第一次訊問后”并不吻合，且《律師法》的規定使得偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間段變得相當模糊，因為“第一次訊問”可以理解為第一次訊問前、第一次訊問時和第一次訊問后三種意思。二是針對聘請的主體，有的規定僅有犯罪嫌疑人，有的規定犯罪嫌疑人及其親屬，有的規定犯罪嫌疑人及其親友。其三，就聘請的對象而言，大多數法律規定禁止同案的犯罪嫌疑人聘請同一名律師，且該律師不得參與相關法律業務，但有的法律規定不完全排除同案犯罪嫌疑人聘請同一名律師并允許該律師承擔一定法律業務，如《人民檢察院刑事訴訟規則》。

2.立法盲區也是犯罪嫌疑人聘請律師程序推進受制的又一主要因素。其一，關于律師協會或司法行政機關為在偵查階段聘請律師的犯罪嫌疑人推薦律師程序的法律規定仍處于空白狀態。其二，相關法律規定尚未明晰在偵查期間，犯罪嫌疑人因經濟困難、或盲、聾、啞或為未成年人、受可能被判處死刑的重大犯罪指控或其他原因而沒有聘請律師，其能否獲得法律援助。其三，相關法律規定沒有明定犯罪嫌疑人欲聘的律師因正當理由拒絕犯罪嫌疑人的聘請，犯罪嫌疑人是否享有聘請另一位律師提供法律幫助的權利。其四，聘請內容的范圍。受聘律師的職責是否僅限于現行法律規定的內容？亦即，審查起訴階段律師的閱卷權、調查取證權，甚至尚未入律的訊問時律師在場權，可否適用于偵查階段？其五，相關法律規定也未明確偵查機關不依法告知犯罪嫌疑人享有聘請律師權或者不依法轉達犯罪嫌疑人聘請律師意見的法律效果，缺乏一個程序性監督和實體性監督并舉的法律監督機制。

（二）偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的司法障礙

1.偵查機關的阻礙。如前所述，刑事司法實務常有這樣的情況：偵查機關不依法履行告知和轉達義務，致使犯罪嫌疑人的聘請律師權難以真正實現。此原因大致有三：一是刑事司法改革多年，偵查機關“重實體，輕程序”與“重權力、輕權利”的管理和利益機制仍然無法徹底轉變，導致其更關心刑事案件的有效偵破，不惜違反犯罪嫌疑人聘請律師的法定程序；二是偵查機關的偵查技術水平相對落后，認為律師介入可能使之無法或錯失收集犯罪嫌疑人有罪或罪重的證據；三是我國立法的沖突與缺位，讓偵查機關規避法律“有機可乘”，其阻礙犯罪嫌疑人聘請律師的氣焰更為囂張。

2.犯罪嫌疑人及其親友的局限。偵查階段的犯罪嫌疑人一般不可能與外界取得聯系，絕大多數犯罪嫌疑人通過聘請意見自行聘請律師或者要求其親友代為聘請律師。此時，可能出現偵查機關因故無法將聘請意見轉達律師或親友，或者偵查機關已將聘請意見轉達律師或親友但律師不愿受聘或親友不愿代為聘請律師，或者親友愿意代為聘請律師但無力支付律師費用等情況。所以，犯罪嫌疑人及其親友聘請律師的局限性是犯罪嫌疑人在偵查階段難以獲得律師幫助的重要原因。此外，犯罪嫌疑人或親友聘請律師的過程耗費較多時間，尤其在流動人口犯罪的案件中，極易錯過受聘律師幫助犯罪嫌疑人的最佳時機。

3.律師資源的匱乏。現時，犯罪嫌疑人在偵查期間提出聘請律師，但沒有具體聘請對象和代為聘請的人時，當地律師協會或者司法行政機關為其推薦的律師資源十分緊缺。原則上，當地律師協會或司法行政機關推薦律師應當慎重考慮：受薦律師與該犯罪嫌疑人是否存在利益沖突；受薦律師對該犯罪嫌疑人的案件是否有一定的實務經驗且是否有檔期處理該犯罪嫌疑人的案件；該犯罪嫌疑人能否按照受薦律師所在律師事務所的收費標準支付律師費用等問題。但實際上，符合上述條件的受薦律師甚少，以致犯罪嫌疑人通過此種方式聘請律師的適用率和實效性并不盡人意。

三、偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序的完善

（一）聘請的時間

偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間問題，聚焦于偵查機關第一次訊問階段。依照《律師法》的本意，偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間應提前至偵查機關第一次訊問時，以期犯罪嫌疑人可以更早獲得律師的法律幫助。這看似合理和進步的規定，其實與《刑事訴訟法》等法律規定的犯罪嫌疑人于“偵查機關第一次訊問后”聘請律師的效果相同。第一次訊問時，即便偵查機關已告知犯罪嫌疑人有權聘請律師，且犯罪嫌疑人辦理了申請聘請律師手續，但偵查機關的第一次訊問依然繼續，不可能因受聘律師未到場開展相關法律業務而被中斷，故受聘律師終究在訊問結束后為犯罪嫌疑人提供法律幫助。如果將犯罪嫌疑人在偵查期間聘請律師的時間提前至“第一次訊問前”，則要從兩個方面分析：一是犯罪嫌疑人被偵查機關采取強制措施之日起24小時內進行的第一次訊問前，由于法律規定犯罪嫌疑人被偵查機關采取強制措施之日起就可以聘請律師，因而這方面與法定的聘請律師時間段重疊，毫無規定的必要；二是犯罪嫌疑人沒有被偵查機關采取強制措施但被偵查機關第一次訊問前，這方面的規定不可能踐于刑事司法，因為偵查機關根本無法確定何時進行第一次訊問，偵查機關告知犯罪嫌疑人享有聘請律師權時只能在其第一次訊問時，而非第一訊問前。由此觀之，《律師法》對此的模糊規定務須修正，各個法律規定應當統一明定偵查階段犯罪嫌疑聘請律師的時間為偵查機關第一訊問后或者采取強制措施之日起。

（二）聘請的主體

偵查期間，犯罪嫌疑人的親屬代為聘請律師成為犯罪嫌疑人聘請律師的最主要方式。然而，這種方式可能產生犯罪嫌疑人的聘請意見轉達時間耗費過長，犯罪嫌疑人的親屬對當地環境或律師業務不熟悉等問題，對日益俱增的外來務工犯罪嫌疑人助益甚微。若外來務工犯罪嫌疑人的當地朋友作為聘請主體則對其起到甚為重要的作用，較之其親屬代為聘請律師更容易獲得成功、更節約司法成本。遺憾的是，《刑事訴訟法》和《律師法》卻未規定犯罪嫌疑人的親屬和朋友有權代為聘請律師，蓋此又是亟待修正一處。附帶說明，親友是本案的利害關系人時，如犯罪嫌疑人、被害人、證人、辦案人員等，為該犯罪嫌疑人聘請律師的問題。此點也要從兩個方面分析：一是根據《律師法》的規定，犯罪嫌疑人的近親屬也是欲聘律師的近親屬，該律師不得擔任犯罪嫌疑人的辯護人或代理人；二是排除上述《律師法》規定的情形，親友則有權代犯罪嫌疑人聘請律師，畢竟受聘律師為犯罪嫌疑人提供法律幫助具有獨立性，不受犯罪嫌疑人的親友非法干預。

（三）聘請的對象

犯罪嫌疑人在偵查階段欲獲得專業的法律幫助，其聘請律師應是不二選擇。當然，并非所有擁有律師從業資格的人都可以成為偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師。從聘請對象的實質條件上，律師及其近親屬與本案犯罪嫌疑人有利害關系，或者律師原為法官、檢察官且從人民法院、人民檢察院離任后二年內，則不能擔任偵查階段犯罪嫌疑人的受聘律師。從聘請對象的形式條件上，在偵查期間應當絕對禁止律師同時接受兩個或者兩個以上同案犯罪嫌疑人委托提供法律幫助，以避免犯罪嫌疑人之間的利益沖突。從聘請對象的人數上，犯罪嫌疑人根據實際需要，在偵查階段可以聘請一至二名律師提供法律幫助。

（四）聘請的內容

目前，偵查階段受聘律師的職責是，為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。可見，受聘律師在偵查時期不可能實質性深入案情內容，只能就犯罪嫌疑人的基本情況作一般了解。如果偵查階段受聘律師欲對案情獲得實質性了解，就必須擁有三項權利：在場權、閱卷權、調查取證權。許多歐美國家的法律規定偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，受聘律師有權在場。可是，受聘律師到場非偵查機關訊問犯罪嫌疑人的前提條件，而是犯罪嫌疑人沉默權的延伸，即律師的在場權是建立在犯罪嫌疑人的沉默權基礎上。我國法律尚未賦予犯罪嫌疑人沉默權，偵查機關訊問時，犯罪嫌疑人必須如實供述，這意味著不存在訊問時律師在場的可能性，亦間接論證了《律師法》提前偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的時間至“偵查機關第一次訊問時”的非現實性。另外，我國法律賦予偵查階段的受聘律師閱卷權和調查取證權既無必要性亦無可行性。偵查階段是刑事訴訟程序的起始階段，偵查機關肩負著收集證據和證明犯罪的重任，為防止偵查信息泄露和保全證據鏈完整，偵查機關應當盡可能確保偵查工作的封閉與秘密；若受聘律師在偵查期間享有閱卷權和調查取證權，勢必大大增加搜證和舉證的風險，也有違偵查的秘密性。

（五）聘請的方式

現行有關偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師方式的法律規定交叉混亂，如偵查機關告知犯罪嫌疑人聘請律師的時間、犯罪嫌疑人書寫聘請意見的要求、偵查機關轉達聘請意見的方式和時間等欠缺統一規范，嚴重影響刑事司法程序有序進行。有鑒于此，偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的具體程序應如下：

就非在押的犯罪嫌疑人而言，偵查機關在第一次訊問后或采取強制措施之日起，應當及時告知犯罪嫌疑人有權聘請律師。犯罪嫌疑人聘請律師的意見可以書面提出，也可以口頭提出。書面提出的，偵查機關應當備案登記；口頭提出的，偵查機關應當制作筆錄并備案登記；聘請意見應由犯罪嫌疑人簽名（蓋章）并捺指印。此外，在涉及國家秘密的刑事案件中，犯罪嫌疑人必須經歷下述程序，才能提出聘請意見：犯罪嫌疑人應當填寫《聘請律師審批表》，偵查機關應當在三日內將該《聘請律師審批表》提交縣級以上偵查機關審核，縣級以上偵查機關應當在三日內作出批準或者不批準的決定，并通知犯罪嫌疑人及其法定代理人。

至于在押的犯罪嫌疑人聘請律師程序，不僅包括非在押的犯罪嫌疑人聘請律師程序的內容，還有：看守機關在接到犯罪嫌疑人的聘請意見后三日內轉達辦理案件的偵查機關。如果犯罪嫌疑人聘請律師，并提出明確的律師事務所名稱或者律師姓名直接委托的，偵查機關應當將犯罪嫌疑人的聘請意見三日內轉遞到該律師事務所或該律師；若犯罪嫌疑人通過前述程序無法聘請律師，偵查機關應當告知犯罪嫌疑人可以聘請另一位律師提供法律幫助，重新聘請程序與前述程序一致。如果犯罪嫌疑人提出聘請律師，但沒有具體聘請對象和代為聘請的人的，偵查機關應當及時通知當地律師協會或者司法行政機關為其推薦律師。如果犯罪嫌疑人提出由其親友代為聘請的，偵查機關應當將聘請意見三日內轉遞到其親友。

（六）聘請的配套措施

1.構建律師推薦機制。相關法律規定在偵查期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師但沒有具體聘請對象和代為聘請的人時，當地律師協會或者司法行政機關為其推薦律師。不過，當地律師協會或者司法行政機關推薦律師程序卻無明晰，且受薦律師還面臨資源短缺的危機。是以，律師協會與司法行政機關應當建立律師資源共享庫，定期修改和更新當地律師名單及相關資料，為偵查階段的犯罪嫌疑人推薦律師提供充足和強大的人力資源后盾；同時，律師協會與司法行政機關須共同明確受薦律師的條件，以保證其推薦律師程序得以迅速、準確、有效地進行。

2.健全法律援助機制。相關法律規定人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護或者人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護，故我國法律援助的時間局限于審判階段。在偵查階段，犯罪嫌疑人因經濟困難、盲、聾、啞或為未成年人、受可能被判處死刑的重大犯罪指控或其他原因沒有聘請律師的，偵查機關無須為其提供法律援助。這既不利于律師充分行使辯護權，保障犯罪嫌疑人權益，又與聯合國《關于律師作用的基本原則》規定的“任何沒有律師的人，在司法需要的情況下，均有權獲得按犯罪性質指派給他一名有經驗和能力的律師，以便得到有效的法律協助”這一基本要求顯然相悖。因而，有必要將法律援助的時間提前至偵查階段。

3.確立法律監督機制。“任何擁有權力的人，都易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”。[1]所以，確立一個監督權力行使的法律機制是十分必要的。可惜的是，我國的偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師程序正缺如此法律監督機制。所謂“無救濟則無權利”，若犯罪嫌疑人沒有監督救濟的手段，則其在偵查階段聘請律師也難以如愿。蓋以，偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師權可以通過兩個監督路徑實現：其一，程序性監督。偵查機關在第一次訊問后或采取強制措施之日起，不依法履行告知犯罪嫌疑人可以聘請律師的義務或者不依法轉達犯罪嫌疑人的聘請意見并嚴重影響該案的裁判結果時，其將承擔偵查行為無效的風險，或甚其在偵查期間收集的證據不得作為定案的依據之不利后果；其二，實體性監督。偵查人員不依法履行前述告知和轉達義務，其將被扣減考核分數、獎金、處分等，進而影響到其及所在偵查機關的年終考評。

[1][法]孟德斯鳩：論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京：商務印書館，1961.154.

Key works:criminal suspect;engage;lawyer;the investigation stage

Study on the Procedure of Engaging a Lawyer for Criminal Suspect in the Investigation Stage

Chen Dongyan
（Law School of of Guangdong University of Bussiness Studies,Guangzhou,Guangdong,China,510320）

In the investigation stage,criminal suspect's engaging a lawyer is the basis of ensuring the right of defense and protecting the rights of criminal suspect.Unfortunately,there have been certain shortcomings in both the legislation and the judicial practice in the procedure of engaging a lawyer for criminal suspect in the investigation stage in China,which has severely impeded the operation of this procedure.Therefore,it is necessary to improve the time,subject,object,centent and the method of this procedure,establish the legal supervision mechanism,strengthen the legal aid system and build the lawyers recommend mechanism.

D925.11

A

2095-1140（2011）03-0032-05

2011-04-28

陳冬艷（1986-），女，廣東豐順人，廣東商學院法學院碩士研究生，主要從事刑事訴訟法研究。

葉劍波）