言論自由能否成為刑法所禁止的危害行為

李建澄

（解放軍西安政治學院，陜西西安71006 8）

言論自由能否成為刑法所禁止的危害行為

李建澄

（解放軍西安政治學院，陜西西安71006 8）

現代的社會是法制的社會，人們的一切行為都受到法律的調整以及約束，自由只是相對的，沒有絕對的自由；因此，在某些情況下，人們發表言論的自由勢必要受法律的制約，當言論的內容或者方式觸犯了法律的強制性規定時，也勢必會產生相應的法律責任。從危害行為的特征和基本形式來看，發表言論這個行為是能夠成為刑法所禁止的危害行為的，這意味著言論自由也要受法律制約。在認定發表言論是否構成刑法禁止的危害行為時，應該具體問題具體分析，把握危害行為的實質以及發表的言論中所可能構成的犯罪的實質，具體分析其可能產生的行為后果，結合行為人的主觀目的，動機，再進行具體區分。

言論自由；禁止；危害行為

伏爾泰有句名言：“我不同意你的言論，但我會用生命來捍衛你發表言論的自由！[1]”這句話告訴我們：公民的言論自由是值得以生命來捍衛的,任何人都有根據自己意愿表達自己的內心想法的自由;基于這個“自由理念”，我國《憲法》第三十五條也明確作出了以下規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”這表明，對于公民發表言論的自由我國由憲法給予了最高保護，也就是說任何公民都有發表言論的自由，并且對限制或剝奪公民這一項權利的行為，憲法將給予嚴厲的制裁。

一、言論自由及其限制

（一）言論自由的立法理念

憲法上所保護的言論自由，是指公民對于國家政治和社會的各種問題，有通過語言方式表達其思想和見解的自由。從廣義上說，新聞、出版、繪畫、著作等都是言論自由的體現，但從狹義上說，言論自由純粹是指通過語言形式表達思想和見解的自由[2]（P233）。語言是人們交流思想，傳播信息的基本工具，是連接人群的紐帶，言論自由在公民的各項自由權利中居于首要的地位。憲法之所以將言論自由作為公民的基本權利予以保護，主要是由我國的國家性質和對人權的尊重決定的。在我國，公民的主體是人民，人民是國家的主人，賦予公民發表言論自由的權利，表明了人民當家作主的地位；同時，一個國家言論自由的程度從一個側面也反映了這個國家的民主化程度。

（二）言論自由的限制

言論是一種主觀表達，屬于人的主觀意識下的認識。法律不會懲治思想犯罪，但是發表言論卻是一種行為，是人的一種身體動靜，屬于法律調整的范圍。從憲法角度來看，人均有發表言論的自由，但是，當言論的內容或是發表言論的方式妨害到其他個人或集體的正當利益時，就會產生相應的損害結果，破壞社會的正常秩序，違背了設定法律的最初目的，因此對公民發表言論這項權利進行限制顯得尤為必要；從刑法角度來看，我國《刑法》第一十三條規定：“一切危害國家主權、領土完整和完全，顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其它權利，以及其它危害社會的行為，依照法律應當受刑罰的處罰的，都是犯罪；但是，情節顯著輕微或者危害不大的，不認為是犯罪。”這說明刑法的立法目的是維護人民民主專政，維護廣大統治階級的正當權益，根據以上規定，當公民的某項發表言論的行為造成或可能造成刑法以上所規定的后果，即具備以上危害要件，危及到刑法所保護的社會關系時，就構成了刑法所禁止的行為，法律作為統治階級的政治統治工具，其最大的作用就是在于維護社會秩序，維護統治階級的統治地位，因此，當言論的內容或其發表方式危害到統治階級的利益或是其所保護的社會關系時，這種言論不僅不會成為法律所保護的對象，甚至將成為法律所禁止的行為。

（三）言論自由的限制在刑法中的體現及原因

言論和思想兩者的表現方式是不同的，單純的思想不具備社會危害性，不能構成犯罪，但言論不同。我國刑法中規定的煽動分裂國家罪，以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度等犯罪，其犯罪形式就是行為人通過言論表現出來的。另外，刑法第二百四十六條規定“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的”犯罪，也是行為人采用言論或其他形式侵犯他人人身權利和民主權利的犯罪。那么，為什么憲法在確定了言論自由作為公民的一項基本權利予以最高保護后，還要在刑法中對這一“最高保護”給予否定呢？刑法第二條規定：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為做斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利，民主權利和其他權利，維護社會秩序，經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”這說明，當某項行為的發生對刑法以上所保護的內容造成或將造成損害時，即成為刑法所禁止的行為。法律，就其本質來看，反映的是統治階級的共同意志或整體意志［3］，是統治階級集體意志的體現。我國是人民民主專政的國家，因此，所有法律都應體現的是廣大人民群眾的集體意志，都應是為了維護人民民主專政政權而存在的，憲法如此，刑法亦如此，憲法為了維護此種集體利益而賦予了廣大公民言論自由的權利，當某個公民行使這項權利會危及統治階級的集體利益時，統治階級就不得不對這項權利設定一個限制，因為統治階級制定法律的最初目的或是最高追求目標就是維護自身集團的統治地位，基于此，即使是通過法律賦予的權利也會因其偏離法律設定時的最初目的而受到法律的限制。所以，刑法對言論自由的限制不僅不是對憲法中“人權精神”的否定，還是對“人權”的進一步保障。

二、危害行為與發表言論

（一）危害行為及其法律特征

危害行為是刑法研究的行為之核心部分，這是因為“犯罪是刑法的主要內容，而危害行為是犯罪的實體或核心的緣故”[4]。我國刑法上的危害行為，是指在人的意識和意志支配下所實施的，危害社會并為刑法所禁止的身體動靜。筆者認為，危害行為作為犯罪構成的核心方面，作為犯罪客觀方面的一部分，是在人的意識或活動的支配下產生的，人在無意識無意志的狀態下進行的活動應不受刑法追究，就像是精神病患者在患病期間無意識狀態下的侵權行為，雖然造成了客觀損害的結果，但是由于犯罪主體犯罪時并無意識，因此并不能追究精神病人的刑事責任。所以，危害行為必須是受主體意識支配下的活動。此外,危害行為還必須是為刑法所禁止的，根據罪刑法定原則，危害行為必須是由刑法加以規定的，由于社會生活中有各式各樣的行為出現，但其中的大多數行為都是合法有效的，所以法律只能根據實踐經驗，對其中的一些具有危害性質的行為加以禁止，以防止其危害性的發生。同時，危害行為還應是一種身體動靜，這樣也就排除了“思想犯罪”的情形；危害行為最重要的一個特征就是“社會危害性”，作為犯罪客觀方面的危害行為，只能是那些有害于社會的行為，即對刑法所保護的社會關系已經造成或可能造成各種損害后果的行為。

（二）發表言論作為危害行為的理論依據

“無行為即無犯罪亦無刑罰”，這已成為現代各國刑法的一條鐵則；[5]正如馬克思曾指出：“凡是不以行為本身而以當事人的思想方式作為主要標準的法律，無非是對非法行為的公開認可”［6］。只有當確認一個行為是犯罪行為時,這個行為才可能因觸犯法律而受到刑事處罰,行為是人的身體活動或動作，是一種身體動靜，而言論是一種主觀表達，言論能否治罪關鍵在于言論是否發表以及發表能否影響外界并產生危害。應當說，言論本身不是犯罪行為，但發表言論則是一種身體活動，屬于人的有意識、意志的舉動，如果其具有社會危害性，則符合危害行為的特征而有可能構成犯罪。如用語言教唆他人犯罪，用語言煽動顛覆國家政權或暴力抗拒法律實施，就有可能構成犯罪。當發表言論的行為侵害了刑法所保護的社會關系時，即當發表言論的行為是刑法第一十三條中規定的危害國家主權、領土完整和完全，顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其它權利，以及其它危害社會的行為時，成為了具有社會危害性的行為，發表言論的行為就成為了刑法所禁止的行為。此外，在明確了其是否具有社會危害性時，還應明確以下幾個因素：

1．是否有極大的社會影響或是為社會公眾知曉，對象是否是不特定的多數人。因為構成犯罪需要有一個事實上的損害結果，如果僅僅是具有社會危害性而沒有產生一定的后果，就像一個人在日記中透露要殺另一個人，或是要炸毀某個社會建筑，這也是具有社會危害性的，但是這種言論僅僅屬于思想范疇，并沒有產生相應的法律后果，也就是沒有損害結果的產生，當然不能追究行為人的法律責任；只有當行為人的言論向不特定的人作了宣傳，為不特定多數人所知曉，造成社會秩序的混亂不穩定，其后果將十分嚴重，且會產生實際行為損害結果時，才能追究他的法律責任。例如煽動民族仇恨，民族歧視罪；

2．在確定某種發表言論的行為是否屬于刑法所禁止的危害行為時，還應考慮到主體這個因素。即他有沒有實施其言論中行為的能力，就像是某人四處聲稱要摧毀國家的導彈庫，其言論中的行為具有社會危害性，也向不特定的人作了宣傳，后果當然也會很嚴重，但是，他作為這個“炸導彈庫”的主體，有實施“炸導彈”這一行為的能力嗎？作為普通人，或許連存放導彈的地方都不知道，更無從談起炸導彈庫的這個可能了，當然其行為也是不可能會在事實上產生實際后果的，所以也不能追究其相應的刑事責任；

3．其他因素。例如冒充軍人招搖撞騙罪中，冒充軍人，會有社會危害性，但是構成本罪的要件除了冒充軍人外，還有另一個構成要件招搖撞騙，只有兩者全部具備時，才能追究責任；綜上，筆者認為，在認定發表言論是否構成刑法禁止的危害行為時，應該具體問題具體分析，把握危害行為的實質以及發表的言論中所可能構成的犯罪的實質，具體分析其可能產生的行為后果，結合行為人的主觀目的、動機，再進行具體區分。

（三）發表言論作為危害行為的類型屬性

發表言論作為公民的一項基本權利,當其具備了“危害社會”以及筆者以上所述的各種特征時,即成為了刑法所禁止的危害行為,例如煽動顛覆國家政權罪、誹謗罪等等,這種積極的發表危害社會言論的行為即是危害行為中的一種形式——作為；目前，學界有一種觀點認為，只有當已經造成了危害結果時，不作為才構成犯罪。從要求不作為與作為具有等價性而言，該觀點具有一定的合理性。但是，不作為是否與作為等價，并不只是取決于是否發生了結果，當刑法規定某種犯罪的成立不要求發生危害結果時，沒有造成危害結果的不作為也可能成立犯罪。因此只要消極的不履行自己應盡的義務,無論是否造成了不良后果都構成犯罪：那么，發表言論能否成為一種不作為形式成為刑法所禁止的危害行為呢?也就是說,發表言論能否成為公民的某項基本義務呢?筆者的回答是肯定的,雖然在近些年來,法學界對于設立證人特權制的呼聲越來越大,他們認為“排除相關證據是為了促進與準確的事實發現無關的外部政策。他們的主要目標是保護某些法庭之外的關系和利益。這些關系和利益被認為非常重要，即使使司法程序失去有用的證據也在所不惜”[7]。但根據我國《刑事訴訟法》第四十八條的規定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務”。我們可以看到作證是作為證人的一項最為基本的義務而存在的,換句話說,證人之所以存在即是因為其存在作證的功能,即使在設立了證人特權制的情況下,排除了某些人的作證義務,但這也是有嚴格規定的,并沒有消除證人作證這項最為基本的義務,因此，當證人不履行或消極的履行作證這個義務時,即構成了危害行為的一種——不作為。證人作證的行為一般是通過語言的方式進行,以證人證言的形式就其所知的案件事實進行陳述。那么,證人這個特殊的主體在某種程度上即承擔了履行發表言論的義務,當其消極的不履行這個發表言論的義務時,即也構成了危害行為中的不作為形式，當然也是刑法所禁止的危害行為。對于證人的這一特殊義務,我國刑事訴訟法同時也規定了免除該義務的排除性規定,即生理上,精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非,不能正確表達的人不能作為證人。此外,雖然我國刑事訴訟法規定了作證是作為證人的一項義務而存在，但是卻缺少必要的法律予以保障，相應的懲治機制也尚未建立，使得在實踐中證人未能很好的履行這項基本義務，因此建立相應的保障體制是相當必要的。最后，我們還應明確一點,具有作證義務的證人拒絕履行其義務是以不作為形式成為刑法所禁止的危害行為,那么,當證人積極的履行了作證的義務時,是否也能成為刑法所禁止的危害行為呢?誠然,證人作證是對其所知的案件事實進行陳述,如果證人確實按其所知進行陳述,而不管其陳述的內容是否是案件事實,都是合法行為,證人的這一作證義務都算是圓滿完成,反之如果證人主觀上對案件事實進行了隱瞞、歪曲,甚至是偽造,則構成了我國刑事訴訟法第305條規定的偽證罪,該罪則是以一種積極的作為形式構成了刑法所禁止的危害行為。因此,從危害行為的基本形式角度上來看,發表言論這個身體動靜也是可以構成刑法所禁止的危害行為的。

結語

正因如此，言論自由作為憲法所規定的公民的一種基本權利，是不容侵犯的，刑法中所存在的“排除性規定”并非是對憲法“最高效力”的否定，而是通過對言論自由的限制，使公民個人和集體的其他合法權益不因他人的這項“自由權利”而受到侵害，能更好的規范公民在法律規定的范圍內合法有效的行使憲法所賦予的這項神圣人權；此外，從危害行為的特征和基本形式來看，發表言論這個行為是能夠成為刑法所禁止的危害行為的，這意味著言論自由也要受法律制約，但必須指出，這里的法律是法治意義下的法律，它對言論自由的干涉是有嚴格限定的，決不能按照個人或團體意志任意更改。從法理和立法實踐來看，我國公民的言論自由應該在法律規定的范圍內行使，包括：1．不得利用言論自由煽動群眾反對政府，危害國家和社會安寧；2．不得利用言論自由對他人的人格尊嚴進行侮辱、誹謗[3]（P234）。這在刑法分論中都有具體體現并也有相應的懲治措施，關于證人不履行作證義務的制裁性措施在目前我國刑法中尚屬空白，這需要立法的進一步確立。

［1］李學軍.美國刑事訴訟規則［M］.北京：中國檢察出版社，2001.

［2］董和平.常安中國憲法［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］葛洪義.法理學教程［M］.北京：法律出版社，2004.

［4］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學出版社,1995.155.

［5］賈宇.刑法學［M］.西安：陜西人民出版社，2002.75.

［6］馬克思恩格斯全集（第1卷）［M］.北京:人民出版社,1960.16.

［7］王進喜.刑事證人證言論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2002.84

Key works:freedom of speech;prohibition;harmful behavior

Can Freedom of Speech Become Harmful Behavior Banned by the Criminal Law

Li Jian-cheng
（Xi'an Politics Institute of PLA,Xi'an,Shanxi,710068）

The mondern society is a society ruled by laws,and all the activities of people are subject to the adjustment and constraints of laws.Freedom is only relative,and there is no absolute freedom.In some cases,the freedom of speech are bound to be restricted by law.When the content or even the form of speech violated the mandatory provisions of law,it will also produce corresponding legal responsibility.This article will discuss the freedom of speech and its restrictions and point out that when it comes to the question of whether a speech is harmful and prohibited by the criminal law,a case-by-case review system should be in place, the consequence of the speech should be analyzed,and the purpose and motive of the speech should be evaluated.

D924.1

A

2095-1140（2011）03-0075-04

2011-04-22

李建澄（1985-），男，陜西西安人，解放軍西安政治學院碩士研究生，主要從事軍事法學研究。

葉劍波）