論少數民族的民間法與刑法的沖突和調和

馬改然

（內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010021）

論少數民族的民間法與刑法的沖突和調和

馬改然

（內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010021）

由于地理位置、經濟發展的差異導致少數民族民間法與刑法存在沖突，而解決的方法是，在民間法的基礎上變通刑法。如果沒有一部這樣的變通刑法，則有可能出現民間法與刑法的斷裂，從而導致該地區的無序。而現今有這樣一部變通刑法，則可避免這種混亂局面的出現。

民間法；刑法；沖突；調和

自秦漢以來，我國就是一個統一的多民族的國家。經過幾千年的發展和演化，呈現出了目前東南密、西北疏、大雜居、小聚集的民族分布格局。由于地理位置、經濟發展的差距而導致了少數民族有其自身的生活方式、行為規范，即本文所稱的民間法。這些民間法與國家的制定法之間存在著矛盾和沖突。隨著西部大開發的深入，在給少數民族地區經濟帶來經濟騰飛的同時，也必然使其生活方式、行為規范產生變化，從而導致民間法與制定法的矛盾與沖突升級。如何處理好兩者之間的關系成為了亟待解決的問題。這一問題在法理層面表現為本土資源與現代法治的問題，而具體到本文則表現為民間法的秩序與刑法秩序這兩套秩序系統的關系。本文在描述這兩套秩序觀的前提下，提出在目前的國情下，如何處理這兩套秩序觀的關系，從而有利于社會的有序、和諧。

一、少數民族的民間法與刑法的沖突

“民間法”指在社會中衍生的、為社會所接受的規則。而少數民族的民間法即是指在少數民族中衍生的、為少數民族所接受的規則。又被稱為“民俗”。[1]由于民族是歷史形成的有共同的語言、地域、經濟生活和表現于共同文化的心理素質的穩定的共同體，所以在每一個民族中都有自己民族的規則即生活方式、行為規范。這里需要提出的是，由于我國有55個少數民族，每個民族都有各自的特色，都有自己的民間法。而本文所指的是抽象意義的概念的民間法，并非特指每個民族具體的民間法。

從法理上講，法律是指國家制定或認可的反映統治階級意志和利益的、需要通過強制手段實施的規范。嚴格的按照其定義，民間法并非為法，但是它作為人們生活中的一種無形力量，對人們的約束和威懾力并不在法律之下，這一點無可否認。“民俗（民間法）總是以一種社會習慣的力量出現，成文法無論規定的多么細致，都不過是社會行為中需要強制執行的一部分，民俗雖然沒有刑法那樣明確性、嚴厲性，卻象是一只看不見的手支配著人們的具體行為”[2]而蘇力教授在其《法治及其本土資源》中明確的把民間法作為法的一種，故本文基于需要出發，認可民間法為法的一種表現形式。

既然兩者同為法，則就有了對話的平臺，從而可以具體闡述兩者的關系，從抽象的哲學層面上看，兩者為既協調又沖突的辨證統一關系，這沒有任何問題。但到具體層面上，則兩者之間的矛盾就顯現出來了。正如張錫盛所說“兩者相互適應的一面表現為刑事法律制度所禁止的某些行為也為各民族法所不容，而相互不適應的一面表現為犯罪范疇、刑罰手段和刑事糾紛的裁判等若干方面。”高其才認為沖突表現為兩者的規定不一致甚至對立上。如在婚姻家庭方面，包辦買賣婚姻與暴力干涉婚姻自由罪的沖突，早婚與奸淫幼女罪的沖突。在我國某些少數民族地區普遍存在早婚的習俗，女孩子十三歲即視為成年，此后男子與之發生性關系或結婚都被認為是允許的。如：貴川鎮寧布依族苗族自治縣某村在1992年冬“結婚”共7起，年齡均在14周歲以下，有的年僅10周歲，還有貴州南州丹寨縣在嚴打時發現70例與不滿14歲的少女成婚。追求女青年與強制猥褻罪、侮辱婦女罪的沖突，在有些民族節日或傳統社交活動中，某些少數民族青年摸弄、摟抱女青年，甚至采取追趕、撬門等方式追求女青年，對女青年有一定程度的猥褻行為；傈傈族的“公房”習俗與聚眾淫亂罪；哈尼族的一夫多妻、藏族的一妻多夫習俗與重婚罪等。在生產生活方面，有的少數民族以土槍作為一種裝飾品，并由此形成土槍市場。這與非法制造、買賣槍支罪相沖突；我國少數民族婦女多有穿金帶銀的習慣，買賣黃金、白銀的現象比較嚴重，這就與非法經營罪形成沖突；居住在山區或林區的少數民族，現今仍保留“毀林開荒”的傳統，這與濫伐林木罪構成沖突。在家法家規方面，“游街”與侮辱罪，“拆屋”方式與故意毀壞財物罪以及其他方式與非法拘禁罪、故意傷害罪等。在信仰習慣方面，僧侶、和尚、巫師算命、跳大神、治病與組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪等等。以上的沖突還僅僅是罪名方面的，而在刑罰及刑事制裁方面的沖突更為嚴重。按照現代法治理念，刑事案件，不僅是對個體的侵害，而且也是對社會的侵害，而且為了防止同態復仇所造成的毀滅性的后果，對于大部分的刑事案件，都采取公訴方式，不容許私人救濟。而在少數民族地區，這類案件大多采用私了方式解決，其原因并不能僅僅歸因于“法盲”，而是人們在社會生活中為逃避“囚徒困境”的一種最佳選擇。[1]

二、少數民族民間法與刑法的調和

(一)少數民族民間法與刑法調和的路徑及選擇

規避，沒有任何實際效果。

剩下的就只有第三種方法了，即在民間法基礎上，變通刑法。筆者以為這種方法最優。從理論上看，著名法學家卡多佐曾提出“，法律不應當是一種發明，一種人工栽培的植物，它應當根植于風俗、習慣和大眾的信念之中，并且可以滿懷希望的期待著她提供治療和幫助的力量，我們應當擔心并盡力避免的是，在法律之下的習慣、風俗、信念、功力等土壤被沖走之后，法律仍然要維持一種令人厭惡的生活。”[3]當代著名的人類學家吉爾茲亦斷言“任何知識都是地方性的”，要想使人們遵守法律，必須使其信仰，而要其信仰，則要求該法必須符合當地人的內心的法觀念、行為方式，而這法觀念、行為方式都來源于他所生活的地方的風俗人情。而當一部與當地風俗人情異質的法強加在其頭上時，人們唯一的選擇就是規避。法律的功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為，從這個意義上說法律從來都是社會中的一種保守力量，而不是一種變革力量。所以把刑法作為一種“器”是不可行的。現在學者可以做的也就是等待，而不是在缺乏實證研究，而一味的談及現代化，“歷史性證據抹殺，而盼望將來的烏托邦”。[4]目前刑法學者的使命或許就是努力溝通民間法與刑法，使其相互融和，而不是按照一種思辯的理想型法制模式去構建。從實踐上，根據少數民族地區的民間法制定變通刑法，少數民族地區的人們只要根據自己的生活方式，即可以得出預期，而不必天天恐慌的追問自己是否觸犯了刑法，同樣也不會存在法律規避的問題，便于人們的生產和生活。而且正如前面所提到的隨著西部大開發的深入，相應的生活方式、行為準則會發生變化，如果沒有一部這樣的變通刑法，則有可能出現民間法與刑法的斷裂，從而導致該地區的無序。而現今有這樣一部變通刑法，則可避免這種混亂局面的出現。

（二）少數民族民間法與刑法調和的法律依據和主要原則

1.少數民族民間法與刑法調和的法律依據

我國自古以來就是多民族的國家，新中國成立后，建立了5個自治區，30個自治州，119個自治縣。這些地方實行民族區域自治制度。民族自治地區享有廣泛的自治權，包括財政管理權，地方性經濟建設自主管理權，教育、科學、文化、衛生、體育事業自主管理權，組織維護社會治安的公安部隊的權利和民族立法權。而對刑法的立法變通權則具體體現在下面法律中。我國1982年憲法第一百一十六條規定，“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例，報全國人民代表大會批準后生效”。而且民族區域自治法第十九條

從以上的論述可以看出，民間法與刑法的沖突不可謂不深。那么，在此情景下，應如何解決這一沖突。從理論上說有三種，一是維持民間法，刑法不介入；二是消除民間法，普及刑法；三是在民間法的基礎上，變通刑法。顯而易見，第一種方法無論在理論上還是實踐中都不可行。首先在理論上，我國作為一個統一的多民族國家，在形式上要求法制的統一，以保持中央的權威，故刑法不介入是不可能的。其次在實踐上，隨著西部大開發的深入，少數民族地區的經濟必然發生改變，而相應的生活方式、行為準則也會隨之改變，此時民間法會逐漸地失去“市場”。如果刑法不介入，那么就會出現規范缺失，從而導致這些地區無序。而在如今高歌猛進地進行法治現代化的浪潮中，第二種方法首當其沖。諸多學者都認為面對先進的、符合國際潮流的、能與國際接軌的刑法，那些落后的、野蠻的民間法自然應“讓位”。此一結論是現今政府大力倡導的建立法治國家在此問題上的自然反映。可是，試問，如何消除民間法，適用刑法？靠印幾本刑法典，然后派幾批法律工作者去當地宣傳、解讀，實踐證明是無效的，這一法律文本主義的神話已被殘酷的現實擊得粉碎。要知道，法律的遵守需要對其信仰，而刑法在少數民族地區根本無法實現這一點。要想實現，單單靠移植或變法是做不到的。蘇力指出，作為一種制度的現代法治是不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創制出來，這同樣適用民間法與刑法。因為民俗文化作為一種精神符號，伴隨著人類進化的歷史，有其自身生成規律和基礎，它一般不為行政干涉所左右，但也不排除權力的影響。如果強行推行，可能會激化少數民族地區社會矛盾，破壞和諧，或事實上被又重申了這一規定。我國1997年刑法對這一規定具體化，該法第九十條明確規定，“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者本省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”上述規定，就是少數民族地區刑法變通權的法律依據。我國各少數民族地區的自治區或省的人民代表大會可以根據這一法律規定，結合本地區的民間法變通刑法。

2.變通少數民族民間法與刑法調和的主要原則

（1）尊重少數民族民間法的原則

前已論述，要想使制定法在少數民族地區真正發揮規范作用，必須讓其對這部制定法產生信仰，而要使其產生信仰，那么該法必須符合當地的風俗人情即當地的民間法，在變通刑法時，一定要充分考慮該民族的民間法，而不能以自己民族的標準去評判，不能把那些自認為野蠻、落后而在當地又根深蒂固的風俗一刀切，完全摒棄。強行推行所謂文明、現代化的刑法，那樣會嚴重傷害少數民族的感情，不利于國家制定法在少數民族地區的權威和尊嚴，會出現“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻先發生了。”[5]“立法必須在原有的民德中尋找立足點，立法為了自強必須與民德相一致。”[6]只有充分尊重當地的風俗習慣，變通后的刑法才會得到廣大少數民族的認可，擁有廣泛的民間基礎，而不會出現“規避”現象。但是，這里所說的尊重少數民族習慣（民間法）并不是聽任一切民族習俗，不加分辨的體現在變通刑法中，雖然哈耶克一直強調法的自生自發，但是筆者以為在一定的條件下，進行適當的引導是可行的而且也是經濟的。因為文明雖具有多樣性，但總有共同認可的內核，即對人類本身的尊重和體恤，如果少數民族中有些風俗是明顯摧殘人的，那么我們應予廢棄，這樣的風俗不值得尊重。

（2）借鑒吸收司法實踐經驗及民族刑事政策原則

“徒法不足以自行”，法律真正發揮作用的地方是在司法領域。只要把法律落實到司法層面，才可以稱之為真正的法，否則只是供人欣賞的空中樓閣。反過來，在立法時，充分吸收司法中有效的經驗，使其上升為法，這樣才能使之更好的得到適用。建國至今，我國少數民族地區的司法機關已經處理大量的與風俗習慣、傳統和宗教有關的刑事案件，積累了豐富的經驗，可以把這些經驗反映在立法上。1984年中共中央第五號文件提出對犯罪的少數民族地區，要堅持“少捕少殺”“在處理上一般要從寬”的刑事政策，后被簡稱為“兩少一寬”政策，即認為對少數民族犯罪分子的處理，應根據少數民族地區在整體上的特殊性，同罪行和認罪態度最相類似的漢族犯罪分子的處理相比較，在認定犯罪和處罰上，變通執行法律，一般要適當從寬，并要堅持少捕少殺。這一刑事政策被貫徹到司法實踐中，發揮了有效的作用，而且此一政策也暗合了當前提出的寬嚴相濟的刑事政策，具有科學性。筆者以為，在制定變通刑法時，應把這一政策貫徹進去，為少數民族地區適用刑法提供法律武器。

（三）少數民族民間法與刑法調和的具體內容

這里需要說明的是，民間法和刑法存在沖突的同時也存在著統一，故刑法中和民間法重合的罪名并不作修改，保留到變通刑法中，而且刑法中罪名繁多，筆者這里只是作為一種模式提出制定變通刑法，對變通刑法在宏觀上提出一些制定的方案，并非面面俱到。筆者設想大致分為二類：一是犯罪化；二是非犯罪化，其中非犯罪化是主要的方式。

1.犯罪化

即把那些有嚴重的社會危害性的民俗規定為犯罪，主要是指那些受封建迷信思想的影響而故意傷害致人重傷和故意殺人的行為。但是也應根據當地的民俗就個案進行酌情從寬處罰。這樣既體現了刑法的權威，又照顧了民間法。例如：如廣西有的地方有“趕雞鬼”的習俗，即認為人患病是由于“雞鬼”帶來的，于是對那些所謂是雞鬼的人進行毆打、驅趕,往往造成人身傷亡。又如勐海哈尼族有“殺嬰”的習俗，即認為婦女生雙胞胎和畸形兒不吉利，因而將剛出世的雙胞胎和畸形嬰兒殺死①孟法（1986）刑判字第6號。。而且在司法實踐中，司法機關事實上也是采取犯罪化的方式。例如：被告人阿作，男，43歲；被告人布初，女，34歲。兩人同為愛尼族，云南省孟連縣農民。兩被告于1984年10月結婚。布初帶有一個與原夫生育的右腳六趾且聾啞、左眼失明的男孩(10歲)。由于本地愛尼族受封建習俗的影響，將“六趾人”視為“撲死鬼”。因此，被告人阿作、布初全家及其家屬，均遭到本民族的嚴重歧視。為此，兩被告從婚后逐漸產生了殺死其子阿爬的惡念。1985年11月15日晚，兩被告殺死了其子。法院認為，兩被告的行為構成故意殺人罪。并且，被告人手段殘酷，情節嚴重，本應從重懲處。但考慮到兩被告人是因其子的六趾而遭當地民族嚴重歧視的情況下，才殺死其子，根據邊疆民族地區的特殊情況，可酌情判處。最后判處阿作有期徒刑十年，布初有期徒刑五年。[8]

2.非犯罪化

即把那些體現當地風俗，延續了幾千年，而且危害性不大的行為以非犯罪化方式處理。因為誠如霍姆斯所言：“任何時代的法律，只要其運作，其實際內容就幾乎完全取決于是否符合當時人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它在多大程度上獲得所欲求的結果，則在很大程度上取決于其傳統。”甚至有學者認為，“習慣法是法律唯一的淵源”[9]（21）所以，要想使法律得到真正的貫徹，就必須與通行的習慣慣例相一致或相近。唯有如此，才能使得刑法真正在少數民族地區發揮其有效的控制。下面筆者就試舉幾例以求管中窺豹。

比如，前面所述的關于買賣黃金白銀的行為。根據我國刑法第二百二十五第（一）條的規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節嚴重，處五年以下有期徒刑或者拘役。而黃金白銀屬于國家統一管理，專營專賣，不允許私人買賣。那么我國那些有買賣黃金白銀的少數民族的人們就構成了非法經營罪。但由于這一行為較為普遍，而且社會危害性不大，故不應以犯罪處理。

比如，關于前述重婚的行為。根據我國刑法第二百五十八條的規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。但由于一些少數民族地區經濟發展水平落后，宗教信仰、傳統思想觀念及風俗習慣影響較為嚴重，婚姻關系具有不穩定性，兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚現象較為普遍，少數民族群眾中結婚、離婚只按宗教程序或習俗進行而不履行法定程序的狀況，在實際生活中也極易導致重婚。對于這些行為，基于以上的理由，也不應以犯罪處理。

再比如，關于強奸罪、奸淫幼女罪的行為。有的少數民族地區，男女雙方一旦有了婚約，男方有時不管女方是否同意就硬行搶親，強行同居；一些少數民族普遍存有早婚的習俗，女孩子到了13歲時便被視為成年人并舉行成人禮，此后男子與其發生性行為或者結婚都是習俗所允許的，并不會受社會的譴責或干預。像這些行為，根據我們刑法第二百三十六條的規定，就可以認定為強奸罪、奸淫幼女罪。但如果真的如此判決，此判決因不符合當地的習慣法，在事實上根本就無法執行。這樣不僅損害了刑法的權威性，而且也使得刑法與習慣法的矛盾進一步加大，少數民族地區的人們對刑法的認同感就會進一步的下降。所以，對于這些行為，最好的方式就是非犯罪化，以調和刑法和習慣法的緊張關系。而且在司法實踐中，絕大多數的類似案件偵查機關根本就不立案，即使立案進入審判程序，判決事實上也是采取與非犯罪化實質一致的做法。例如：2002年1月31日，云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民法院審理了金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民檢察院指控被告人何某某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某某與被害人馬某某(1988年9月3日出生)均生活在該縣少數民族聚居的邊遠偏僻的山區農村，有早婚的舊習俗。2001年10月初，兩人以夫妻名義同居在一起。2001年12月18日，該縣檢察院指控何某某犯奸淫幼女罪，指控何某以談戀愛為由，將馬某帶到自己家中同居，并多次發生性關系。何某對指控事實供認不諱。人民法院通過審理認為，被告人何某的行為已構成奸淫幼女罪，但犯罪情節輕微，作出免于刑事處罰的判決。

以上只是筆者就變通刑法的初步設想和簡單的模型，對于制定一部詳細的變通刑法非筆者力所可逮，同時也不是本文所要討論的，只期望在日后繼續探討。

[1]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[2]梁冶平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

[3]卡多佐.法律的生長[M].劉培峰，劉曉軍譯.貴陽：貴州人民出版社，2003.

[4]賀照因.學術思想評論[M].遼寧：遼寧大學出版社，1998.

[5]費孝通.鄉土中國[M].北京：三聯書店，1985.

[6][英]羅杰.法律科學學導論[M].北京：華夏出版社，1989.

[7]韓美秀.民族自治地方刑法變通或補充立法探究[J].法學評論，2001，（5）.

[8][法]亨利·布律爾.法律社會學［M］.許鈞譯.上海：上海人民出版社，1987.

[10]杜宇.當代刑法實踐中的習慣法——一種真實而有力的存在[J].中外法學，2005，（1）.

On the Confliction and Conciliation of the Folk Law and the Criminal Law of Minorities

Ma Gai-ran
(Law School of Inner Mongolia University,Hohhot,Inner Mongolia,010021)

Because of the difference of geographical location and economic development，the Folk Law of minorities conflicts with the Criminal Law.And the only solution to that is to make a flexible change on the Criminal Law on the basis of the Folk Law.

the folk law;the criminal law;confliction;conciliation

D924.1

A

2095-1140（2011）03-0085-04

2011-03-16

馬改然（1978- ），女，河北無極人，東南大學法學院博士研究生，內蒙古大學法學院講師，主要從事刑法學、犯罪學研究。

左小絢）