不作為侵權(quán)責(zé)任比較研究

胡 濱，馬利峰

（杭州師范大學(xué)，浙江 杭州 310018）

不作為侵權(quán)責(zé)任比較研究

胡 濱，馬利峰

（杭州師范大學(xué)，浙江 杭州 310018）

我國侵權(quán)法主要預(yù)防和制裁的是行為人的“積極作為侵權(quán)”，對行為人的“消極不作為侵權(quán)”并沒有明確規(guī)定。這就導(dǎo)致了人民法院在審判實(shí)踐中因侵權(quán)法沒有明確規(guī)定而無法做出裁判的尷尬局面。通過對國外相關(guān)國家民法中不作為侵權(quán)責(zé)任的考察，在借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國的不作為侵權(quán)應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類型化”的立法模式。

作為侵權(quán)；不作為侵權(quán)；借鑒；制度設(shè)計(jì)

自侵權(quán)法產(chǎn)生以來，在傳統(tǒng)的侵權(quán)法領(lǐng)域中，行為人僅對因違反法律所設(shè)定的任何人不得侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)的行為負(fù)責(zé)，即行為人只對自己積極的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，學(xué)界也普遍認(rèn)為，法律不能強(qiáng)迫人們主動行善。人們是否要當(dāng)“好撒馬利亞人”取決于他們的良知。[1](P176)不作為不承擔(dān)責(zé)任成為法律的基本原則之一。

一、不作為侵權(quán)的概念

不作為侵權(quán)，是指行為人違反對他人負(fù)有的作為義務(wù)，造成他人損害時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。德國著名的私法學(xué)家克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）教授在其《歐洲比較侵權(quán)行為法》一書中對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)有過經(jīng)典的論述：“一個(gè)被廣泛接受，甚至已被成文法所規(guī)定的法制觀念是：不當(dāng)行為責(zé)任，要么是作為責(zé)任，要么是不作為責(zé)任。概括地講，作為就是指侵權(quán)行為人在受害人的法益上制造了危險(xiǎn)；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險(xiǎn)。精確一點(diǎn)就是：在作為行為中被主張權(quán)利者自己啟動了具有法律意義的因果鏈；而在不作為中則是未中斷這一因果鏈。”[2]在侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展過程中，由于哲學(xué)和法律等方面的原因，因不作為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任長期未得到法律上的認(rèn)可。

侵權(quán)法僅僅對行為人所從事的積極行為所導(dǎo)致的損害承擔(dān)民事責(zé)任或者刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，而對行為人的消極不作為的問題往往不作規(guī)定。但是，隨著社會的發(fā)展、科技的進(jìn)步，人與人之間的關(guān)系逐漸從“不得侵害他人”向“你要愛你的鄰居”①鄰居規(guī)則是1932年Atkin爵士在Donoghue v.Stevenson一案中確立的。Atkin爵士在該規(guī)則中摧毀了纏繞在侵權(quán)法中的合同相對性規(guī)則的夢魘，而代之以關(guān)注義務(wù)的有無認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任關(guān)系人的鄰居規(guī)則。簡言之，只要符合鄰居規(guī)則所確立的判斷關(guān)注義務(wù)存在的標(biāo)準(zhǔn)，則無論合同關(guān)系之有無，也無論有無先例可循，當(dāng)事人之間都可能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。因此，Atkin爵士的鄰居規(guī)則是英國侵權(quán)法上認(rèn)定關(guān)注義務(wù)的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。轉(zhuǎn)變。因而，傳統(tǒng)侵權(quán)法賴以否認(rèn)不作為過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)遭到了學(xué)者的強(qiáng)烈批判。[3]人們對傳統(tǒng)侵權(quán)法觀念的認(rèn)識也發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，不作為無責(zé)任的古老思想逐漸被立法和司法所拋棄。不管是在成文法典的大陸法系國家，還是具有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家，都對不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的觀念進(jìn)行了接受。如德國侵權(quán)法中的交易安全義務(wù)、英美法中的注意義務(wù)等都是對不作為侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張。我國雖然在相關(guān)民事法律中有不作為侵權(quán)責(zé)任的“影子”，但是適用的范圍比較狹窄，僅限于法條規(guī)定的幾種特殊情況。和法國、德國等國家的侵權(quán)法相比，我國侵權(quán)法中的不作為侵權(quán)還不明確，無法起到預(yù)防和制裁不作為侵權(quán)的作用。

二、國外法中有關(guān)不作為侵權(quán)的規(guī)定

（一）法國法

在法國法中，不作為的概念最初是在刑事責(zé)任中使用的。在17世紀(jì)時(shí)，法官多馬最早提出了不作為的民事責(zé)任。他指出，那些應(yīng)該防止損害，負(fù)有避免某種損害發(fā)生的義務(wù)的人，在沒有盡到該義務(wù)時(shí)，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。法國侵權(quán)法中，作為過錯(cuò)在實(shí)際生活中不會產(chǎn)生困難，那些在從事某種活動中因過錯(cuò)引起他人損害的人，必須對他人因此而引起的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，一個(gè)人因?yàn)橄麡O的態(tài)度，克制自己或不作為而要對他人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任嗎？20世紀(jì)初期，法國民法觀念認(rèn)為，除非一個(gè)人違反了法定的作為義務(wù)，否則法院不應(yīng)責(zé)令那些不作為的人承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)，社會觀念還認(rèn)為，個(gè)人自由原則要求不應(yīng)該責(zé)令那些消極不作為的人承擔(dān)民事責(zé)任。因此，不作為并不存在過錯(cuò)，行為人不需要承擔(dān)民事責(zé)任。

直到1945年，法國的一個(gè)法令才確立了不作為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則。即如果有人處于危險(xiǎn)之中，行為人不對其予以救助，則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在此種情況下，不作為既是一種刑事過錯(cuò)，也是一種民事過錯(cuò)。此時(shí)，司法實(shí)踐在這個(gè)問題上遵守了法令的要求，逐漸改變了不責(zé)令不作為者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的觀念。

《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何人，如果其行為引起他人損害，則必須就其過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法第1383條規(guī)定，任何人不僅要對其行為引起的損害承擔(dān)法律責(zé)任，而且也要對自己的過失 （négligence） 或疏忽（imprudence）所導(dǎo)致的損害承擔(dān)法律責(zé)任。一方面，法國民法第1382條關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是一般性質(zhì)的規(guī)定，行為人只要符合該條規(guī)定的內(nèi)容即構(gòu)成過錯(cuò)行為，要承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任，因此，“任何行為”，只要不是嚴(yán)格責(zé)任規(guī)范的內(nèi)容，都在表面上成為法國民法第1382條規(guī)范的內(nèi)容。《法國民法》在第1383條明確規(guī)定，行為人不僅要對其作為所產(chǎn)生的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而且還要對其因?yàn)檫^失或疏忽所產(chǎn)生的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，《法國民法典》在原則上允許他人就其不作為承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。在著名的Branly v.Turpain①在著名的Branly v.Turpain一案中，Turpain教授于1931年在其引起極大爭議的文章中對E.Branly的科學(xué)著作的價(jià)值和地位提出了挑戰(zhàn)。到了1939年，他又撰寫了一篇文章，對Herz和包括他自己在內(nèi)的科學(xué)的著作做了介紹和說明，認(rèn)為他們對無線發(fā)報(bào)技術(shù)發(fā)展起了重大的作用。在這篇文章中，Turpain教授既沒有提到Branly教授，也沒有提到他的任何著作。為此，Branly的繼承人對Turpain提起訴訟，認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)在其文章中承擔(dān)給予其讀者以準(zhǔn)確信息的義務(wù)，而他違反了此種義務(wù)，為此，應(yīng)當(dāng)就其不作為承擔(dān)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。法國最高法院認(rèn)為：“根據(jù)《法國民法典》第1382條和第1383條，過錯(cuò)既包括不作為，也包括作為。不作為行為的實(shí)施，即便不是故意要引起損害，也要求其行為人就其不作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果根據(jù)法律、某種規(guī)章、契約或者在職業(yè)層面上講根據(jù)提供客觀的信息而承擔(dān)作為的義務(wù)的話。”一案中，法國判例實(shí)際上承認(rèn)了作為過錯(cuò)和不作為過錯(cuò)一樣，是一種廣泛的過錯(cuò)。法國最高法院對Branly v.Turpain一案的判決在不作為侵權(quán)法上具有重要的歷史意義。

（二）德國法

羅馬法上的“不作為責(zé)任”理論，對德國民法的影響深遠(yuǎn)。日耳曼普通法時(shí)期的實(shí)務(wù)還堅(jiān)持羅馬法的傳統(tǒng)，即依照《阿奎利亞法》的規(guī)定，單純的不作為不能導(dǎo)致責(zé)任的承擔(dān)。正所謂，每個(gè)立法者都不能與其時(shí)代的法律觀及當(dāng)時(shí)的表達(dá)方式分離。④羅馬法的“不作為責(zé)任”理論也成為了《德國民法典》中法律規(guī)范的基礎(chǔ)。德國民法關(guān)于不法行為的規(guī)范，由《德國民法典》第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第826條構(gòu)成。其中，第823條第1項(xiàng)規(guī)定：“因故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。”；第2項(xiàng)規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。”；第826條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加損害于他人的人，負(fù)有向該他人賠償損害的義務(wù)。”[5]所以，在《德國民法典》制訂之初，德國學(xué)界的通說依然站在維護(hù)人們行動自由的立場，他們普遍傾向的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對“不作為責(zé)任”適當(dāng)限制，進(jìn)而以行為人依法令、契約、先前危險(xiǎn)行為的要求負(fù)有作為義務(wù)時(shí)，應(yīng)作為而不作為，才承擔(dān)不作為的責(zé)任。[6]

隨著社會的發(fā)展，《德國民法典》第823條及第826條的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要了。為了解決不作為侵權(quán)責(zé)任問題，帝國法院在1902年的“枯樹案”、1903年的“道路撒鹽案”及1921年的“獸醫(yī)案”中，②這三個(gè)案件的具體案情可參見周友軍.從“枯樹案”到“獸醫(yī)案”——德國侵權(quán)法上社會安全義務(wù)的產(chǎn)生[A].王利明.判解研究(第6輯)[C].北京：人民出版社，2006.180.肯定了除了傳統(tǒng)理論認(rèn)可情形之外的不作為侵權(quán)也可以獲得賠償。在這里，帝國法院采納了新的理論：即使沒有法律規(guī)定、合同約定或先前危險(xiǎn)行為，危險(xiǎn)控制義務(wù)也可以產(chǎn)生。這樣就拋棄了普通法上關(guān)于不作為的學(xué)說。正是現(xiàn)實(shí)的需要才導(dǎo)致了社會安全義務(wù)的產(chǎn)生。社會安全義務(wù)產(chǎn)生的最初目的就在于，擴(kuò)張?jiān)瓉砗苁芟拗频牟蛔鳛榍謾?quán)責(zé)任，從而突破了羅馬法。克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）教授認(rèn)為在德國，基于社會安全義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任是法官造法的產(chǎn)物。任何人無論其為危險(xiǎn)的制造者還是危險(xiǎn)狀態(tài)的維持者，他都有義務(wù)采取一切必要和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)他人和他人的絕對權(quán)利。這一點(diǎn)已經(jīng)在法院的長期審判實(shí)踐中得到確認(rèn)。[7]（P145）

（三）英國法

在英國，不作為侵權(quán)責(zé)任這一領(lǐng)域是用注意義務(wù)理論解決的。注意義務(wù)理論起源于英國，是司法判例創(chuàng)造的結(jié)果。在英國，由于不存在統(tǒng)一的民法典，也不存在統(tǒng)一的侵權(quán)行為成文法，所以過失侵權(quán)責(zé)任直到19世紀(jì)才逐漸成熟，并作為一種獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任類型進(jìn)行有力的規(guī)范。1932年多諾休訴斯蒂文森一案可以說是過失侵權(quán)行為在英國確立的標(biāo)志。這個(gè)案件的事實(shí)是，多諾休女士與一位朋友去一家咖啡廳，她的朋友給她買了一瓶姜啤酒，諾多休太太喝完后，發(fā)現(xiàn)有一只未完全腐爛的蝸牛。多諾休太太看著這只蝸牛，想想已經(jīng)喝進(jìn)肚的啤酒，焦慮不安，以致引起身體不適。隨后，她起訴了制造商請求賠償。在這個(gè)案件中，阿特金勛爵提出了“鄰居公式”（neighbour formula），稱為過失侵權(quán)行為案件的基礎(chǔ)。該公式是：“你要愛你的鄰居”，你不能夠損害你的鄰居。如果你能夠合理地預(yù)見可能會損害你的鄰居，那么你必須采取合理的注意義務(wù)去避免某種作為或不作為。如果你沒有能夠盡到注意的義務(wù)，你就存在一種過失。[7]

與德國法中的一般注意義務(wù)一樣，在不作為侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中，過失侵權(quán)法幫助英國侵權(quán)法向前邁進(jìn)了重要的一步。對不作為侵權(quán)責(zé)任而言，絕大多數(shù)當(dāng)代判決都是有利于被告的。然而英國現(xiàn)代過失法與大陸法的觀點(diǎn)相比較表明，關(guān)于對不作為之責(zé)任的區(qū)別正在變小。原則是一樣的，只是其在適用于具體案件時(shí)在某方面仍不相同。正如沒有義務(wù)就沒有責(zé)任一樣，在不存在作為義務(wù)時(shí)也就不可能有對不作為的責(zé)任。在有義務(wù)之情形，僅僅是不作為也可能導(dǎo)致責(zé)任；一個(gè)義務(wù)是否存在將取決于一般過失原則之適用。這取決于合理性、可預(yù)見性、近因和自擔(dān)責(zé)任。簡而言之，它取決于確認(rèn)面對危險(xiǎn)的作為義務(wù)是否公正、公平和合理。[1](P136)

（四）美國法

在美國，侵權(quán)法在繼承英國法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了超越。依據(jù)美國侵權(quán)法上的無義務(wù)規(guī)則，一般而言，不論有多么容易，人們沒有義務(wù)向處于危險(xiǎn)境地的他人提供救助。但是，這一規(guī)則長期以來一直受到批評。法院通過判例所確立的無數(shù)該規(guī)則的適用例外表明司法界對這一規(guī)則的普遍輕視，而且法院還在不斷確立新的例外規(guī)則。例如，在Soldano v.O’Daniels一案中，一個(gè)好心人為了防止罪犯對受害人實(shí)施不利行為，請求一酒店的主人打電話報(bào)警或者把電話借給其使用，而由其自己親自打電話報(bào)警，但是酒店主人對好心人的這兩項(xiàng)請求都沒有理睬，結(jié)果受害人遭到犯罪分子的攻擊而受傷。法院在審理中注意到，學(xué)說界對無救助義務(wù)規(guī)則的廣泛批評，以及現(xiàn)在許多州都鼓勵人們在這種情況下提供救助或者履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，因此判決原告對酒店主人的訴訟事由成立。雖然酒店與致害危險(xiǎn)發(fā)生之間沒有任何聯(lián)系，而且酒店也和受害人或者罪犯之間沒有任何特殊關(guān)系，酒店也必須承擔(dān)最低限度的注意義務(wù)。法院在判決當(dāng)中清楚地說明，判令酒店主人承擔(dān)義務(wù)的判決并非是對什么情況都適用的，那只不過是對在道義上被廣泛質(zhì)疑的無義務(wù)原則的一個(gè)有限廢棄。[8]

此外，美國一些州的法律也對一般救助義務(wù)作了規(guī)定，確立了旁觀者的不作為侵權(quán)責(zé)任。如果某人可以在無須承擔(dān)個(gè)人重大損害危險(xiǎn)或不便利的情況下就可以給處于危險(xiǎn)境地的他人提供幫助，該人就必須給他人提供幫助，否則就要接受罰款處罰。罰款的數(shù)額通常都比較小，一般都不超過100美元。

三、我國不作為侵權(quán)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)

通過考察我國不作為侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有的民事法律法規(guī)對不作為侵權(quán)沒有正面規(guī)定，而是通過規(guī)定有限的幾種作為義務(wù)來解決不作為侵權(quán)問題，這對于解決社會生活中不斷涌現(xiàn)的不作為侵權(quán)案件來說，是非常不充分的。[9]即使最新的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有對不作為侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行明確的規(guī)定，只是在第37條和第38條中沿用了最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定。目前來看，我國關(guān)于不作為侵權(quán)責(zé)任的立法還是比較散亂，沒有統(tǒng)一的法律制度可言。這也就為我國侵權(quán)責(zé)任法在將來任何對不作為侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行制度設(shè)計(jì)提供了機(jī)會。

從現(xiàn)有的不作為侵權(quán)責(zé)任立法模式而言，一般條款加具體列舉的模式受到學(xué)界的普遍贊同，我國《侵權(quán)責(zé)任法》也采用了這一立法模式。但是，不作為侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生與作為侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生事由不同，作為侵權(quán)是行為人對消極作為義務(wù)的違反，它所預(yù)防和制裁的是行為人的主動攻擊行為；而不作為侵權(quán)是行為人對積極作為義務(wù)的違反，它所預(yù)防和制裁的是行為人的不作為行為。從立法的目的而言，不作為侵權(quán)更多的是從保護(hù)處于危險(xiǎn)境地的人的人身利益。值得注意的是，對不作為侵權(quán)的立法設(shè)計(jì)不能像作為侵權(quán)那樣，因?yàn)閷π袨槿艘?guī)定過多的作為義務(wù)會限制其行動自由，從而違背法律的目的，所以不作為侵權(quán)的立法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采取一般條款加有限列舉的模式。

（一）不作為侵權(quán)一般條款的設(shè)立

近年來，學(xué)者對侵權(quán)行為法的基本理論研究成果很多，但是涉及侵權(quán)行為法一般條款的成果鮮見。那么，我國是否需要在民法典侵權(quán)行為法部分規(guī)定一個(gè)一般條款呢？如果答案是肯定的，那么規(guī)定一個(gè)什么樣的一般條款就成為了起草民法典侵權(quán)行為法所必須解決的首要問題。侵權(quán)行為法一般條款，是指在侵權(quán)行為法中居于核心地位，并作為一切侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。[10]

在民法典中規(guī)定一般條款的國家很多，采用這一模式的主要國家為法國、希臘、意大利等。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：任何人，如果其行為引起他人損害，則必須就其過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的損害對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第1383條規(guī)定：任何人不僅要對其行為引起的損害承擔(dān)法律責(zé)任，而且也要對自己的過失或疏忽所導(dǎo)致的損害承擔(dān)法律責(zé)任。

在歐洲法典化的侵權(quán)行為法中，只有《德國民法典》設(shè)立了一個(gè)包含對受到法律保護(hù)之利益完全列舉的基本侵權(quán)行為法條文。但是，《德國民法典》把門關(guān)得太緊，就如同《法國民法典》把門開的太大了一樣。它沒有包括個(gè)人榮譽(yù)和隱私權(quán)在內(nèi)。與《德國民法典》第823條第1項(xiàng)規(guī)定相反但與1911年3月30日《瑞士債務(wù)法》第41條相同，1946年《希臘民法典》第914條從結(jié)構(gòu)和措辭來看，它像是一個(gè)白地條款 （blanket provision） 或框架條款（framework provision），希臘司法部門將第914條直接作為一般條款加以適用。第914條還涵蓋了禁止法律權(quán)利濫用的規(guī)定（第281條）和關(guān)于誠實(shí)信用原則的作為義務(wù)（第288條）的規(guī)定。希臘的法院通過這一制度創(chuàng)設(shè)了一個(gè)完整的一般的“法定的”禁止對他人造成損害的規(guī)則，并通過民法典第914條實(shí)施這一規(guī)則，其結(jié)果是對不作為的責(zé)任毫不費(fèi)力的就整合到了這一制度中。

緊跟在《希臘民法典》之后，《意大利民法典》是在法國民法典和德國民法典之間尋求妥協(xié)產(chǎn)生的結(jié)果。《意大利民法典》第2043條既沒有對受到保護(hù)的各種利益進(jìn)行完全列舉，也沒有在該條中將侵權(quán)一詞適用于造成損害的行為，而是在很多情形中，一個(gè)行為的侵權(quán)性依賴于其所導(dǎo)致的結(jié)果。將違反義務(wù)與受到的損害聯(lián)系起來的方法，使該條最初被解釋為僅僅適用于對絕對財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的保護(hù)。

值得借鑒的是《荷蘭民法典》第162條第2款的規(guī)定：除非有理由證明其為正當(dāng)?shù)模駝t下列行為被認(rèn)定為侵權(quán)的：侵犯權(quán)利，或者以作為或不作為方式違反法定義務(wù)，或者違反關(guān)于適應(yīng)社會生活的不成文的規(guī)則。《荷蘭民法典》第162條第2款把不作為侵權(quán)上升到了一般條款的高度，并且從義務(wù)的角度將作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)融合起來，概括性的設(shè)定了侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)來源，改變了《法國民法典》從過錯(cuò)角度來定義侵權(quán)責(zé)任的做法。

實(shí)際上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條也遵循了法國民法典的傳統(tǒng)，以過錯(cuò)侵權(quán)為核心，和法國民法典不同的是，囿于我國沒有法官造法的傳統(tǒng)，司法實(shí)踐中法官對于不作為侵權(quán)的規(guī)則不能像法國法院的法官那樣隨意創(chuàng)制。所以，在設(shè)計(jì)侵權(quán)行為的具體條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)從義務(wù)的角度出發(fā)，將侵權(quán)行為分為作為和不作為。明確侵害他人受法律保護(hù)的民事權(quán)益的行為可以分為作為或者不作為。成立不作為侵權(quán)責(zé)任以負(fù)擔(dān)積極作為義務(wù)為前提。

（二）不作為侵權(quán)的類型化

不作為侵權(quán)的類型化，是指侵權(quán)責(zé)任法在一般條款之外就具體的侵權(quán)行為作出具體規(guī)定。我們所說的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款的關(guān)系在某種程度上就像特別法與一般法的關(guān)系，因?yàn)槠溽槍Φ耐且话銞l款無法適用的情形。從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，侵權(quán)責(zé)任法也經(jīng)歷了類型化到一般條款再到一般條款與類型化并重的發(fā)展歷程，這也是社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是法學(xué)理論和立法技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果。

在當(dāng)代侵權(quán)責(zé)任法中，將一般條款與類型化相結(jié)合的典型模式為《路易斯安娜民法典》模式。法典第2315條第1款規(guī)定：“任何人對因其過錯(cuò)導(dǎo)致另一人遭受的損害應(yīng)當(dāng)承修理責(zé)任。”該條被認(rèn)為是《法國民法典》第1382條的翻版。[11]在一般條款之后，法典列舉了大量的具體侵權(quán)行為類型。因此可以說，“一般條款+類型化”的立法模式已經(jīng)成為成文法國家廣泛采納的立法模式。就不作為侵權(quán)責(zé)任的類型化而言，應(yīng)當(dāng)從作為義務(wù)的來源這一角度出發(fā)來進(jìn)行具體的規(guī)定。具體而言如下：

首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不作為侵權(quán)的具體類型。從現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》和最高院的《解釋》來看，目前主要是對違反安全保障義務(wù)的不作為侵權(quán)進(jìn)行規(guī)定。但是，從作為義務(wù)來看，其種類之多，主體之光，是安全保障義務(wù)所不能包括的。如果，侵權(quán)法單單只規(guī)定一種，而有無一般條款的情況下，司法實(shí)踐中會導(dǎo)致新的作為義務(wù)問題。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從作為義務(wù)的來源出發(fā)對不作為侵權(quán)的具體類型進(jìn)行規(guī)定，以便利于司法實(shí)踐操作。

其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定作為義務(wù)的內(nèi)容。行為和責(zé)任的產(chǎn)生可能有兩種連接點(diǎn)，即行為可能存在于積極的作為或者消極的不作為當(dāng)中，但是只有在存在一項(xiàng)作出某種行為的法律義務(wù)時(shí)，不作為才能產(chǎn)生責(zé)任，作為義務(wù)是不作為侵權(quán)責(zé)任的核心。作為義務(wù)的具體內(nèi)容包括檢查義務(wù)、發(fā)現(xiàn)義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、危險(xiǎn)控制義務(wù)。除此之外，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確旁觀者的救助義務(wù)。筆者認(rèn)為，在侵權(quán)法中確立旁觀者的救助義務(wù)未免對于行為人來說過于苛刻，法律不能強(qiáng)人所難，即使是在非常容易救助的情況下，行為人沒有救助，法律也不能對其進(jìn)行制裁。至多是受到道德上的譴責(zé)。畢竟，法律的歸法律，道德的歸道德。

最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不作為侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)。以是否有第三人介入為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分各種不同的責(zé)任形態(tài)。如果沒有第三人介入的情況下，行為人沒有履行作為義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在有第三人介入的情況下，依照行為對損害后果所起的作用不同進(jìn)行處理，分別規(guī)定不作為行為人的連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。

結(jié) 語

侵權(quán)責(zé)任法是一部重要的私權(quán)保障法，代表了未來民法發(fā)展的方向。由于，我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》中對不作為侵權(quán)沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，所以不作為侵權(quán)責(zé)任問題不僅在理論還是實(shí)務(wù)上都是一個(gè)亟待解決的問題。如何設(shè)計(jì)出符合我國國情的不作為侵權(quán)責(zé)任制度，對完善我國的侵權(quán)責(zé)任法體系具有重要的意義。筆者不揣淺陋，從不作為侵權(quán)責(zé)任的歷史出發(fā)，重構(gòu)了不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，探討了不作為侵權(quán)中作為義務(wù)的來源，并在立法思考中得出不作為侵權(quán)應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類型化”的立法模式，以期對完善我國的不作為侵權(quán)理論有所裨益。

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Key works：acting infringement;omission tort;draw lessons from;system design

A Comparative Study of Omission Tort liability

Hu Bin,Ma Li-feng
（Law School of Hangzhou Normal University,Hangzhou,Zhejiang,310018）

The Tort Law is primarily to prevent and sanction perpetrator's"active tort",but it does not clearly define the perpetrator's"negative tort by omission".And thus lead to an awkward situation in which the People's Court can not rule in trial practice because the Tort Law is not specific.By studying the omission tort liability in relevant civil code of some foreign countries and based on the advanced legislative experience of foreign countries,this article proposed that the legislative model of the omission tort should be"general terms plus stereotype".

D923.7

A

2095-1140（2011）03-0116-05

2011-04-11

杭州師范大學(xué)2010年研究生創(chuàng)新基金項(xiàng)目“不作為侵權(quán)責(zé)任研究”（編號：CX20101032）。

胡 濱（1986— ），男，浙江永康人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院2010級碩研究生，主要從事中國民法研究；馬利峰（1985— ），男，浙江杭州人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院2008級碩士研究生，主要從事中國民法研究。

葉劍波）