混凝土企業與員工勞動爭議常見焦點問題分析與對策（一）

李麗

（北京市國聯律師事務所，北京 海淀 100086）

混凝土企業與員工勞動爭議常見焦點問題分析與對策（一）

李麗

（北京市國聯律師事務所，北京 海淀 100086）

混凝土企業與員工勞動爭議時有發生，體現出企業在運用勞動法律方面的不足。筆者根據代理混凝土企業勞動仲裁的實踐經驗，總結勞動爭議的常見焦點問題，為混凝土企業解決勞動爭議及在日常管理中如何控制風險提出對策。

混凝土企業；勞動關系；法律

案例：劉剛在某混凝土公司開攪拌車已經四年了。每月保底工資1000元，再按所拉混凝土的方量提成。公司管吃管住，每個月實際收入有三、四千元，他還挺滿意。最近，家里人來電話希望他回老家去，于是老劉想著干完這個月拿了工資就辭職。有一天，一位自稱法律專家的小伙子來到了大家居住的宿舍里，宣講起了勞動法。老劉隨口說起自己想回老家的事，小伙子眼睛一亮，滔滔不絕的講起了通過勞動仲裁幫助攪拌車司機取得補償的案例，并拍著胸脯保證一定會幫老劉向公司要到比工資更多的錢。老劉將信將疑的給小伙子簽署了授權委托書，小伙子首先帶著老劉給公司發出了《解除勞動合同通知書》，稱公司多年來從未支付過加班費，故勞動者有權解除勞動合同，老劉從此不再來上班。沒過幾天，該混凝土公司收到了勞動仲裁委員會的通知，劉剛已經申請勞動仲裁，要求公司支付解除勞動合同經濟補償金、加班費、未休帶薪年休假工資及補償金、未繳納養老保險賠償金、未繳納醫療保險賠償金、未繳納失業保險的一次性生活補助費等共計10萬元。公司領導一頭霧水、人力資源部十分緊張、公司上上下下議論紛紛，而車隊其他司機都拭目以待，大家都在看這個案子怎么判，老劉到底能不能拿到10萬塊的賠償。

混凝土行業人員工資占成本5%～10%左右，從經濟角度考量，勞動關系是個小問題,但勞動關系也是個大問題：對于勞動者來說，每個混凝土企業的幾百位勞動者，背后是幾百個家庭、幾千口人的衣食住行；對企業來說，勞動者是經濟效益的直接創造者，勞動關系關乎人心向背、員工士氣、生產效率、企業聲譽，甚至會影響到企業穩定、健康發展。勞動關系是把雙刃劍，處理不好，既損害勞動者利益，也損害企業利益。我們在此對于勞動關系方面法律問題進行梳理，不是想教企業逃避責任，而是意在探討如何構建和諧勞動關系、如何讓企業用好勞動法律，最終實現與勞動者雙贏目的。

據筆者觀察，混凝土企業的人力資源管理有如下突出特點：

第一，混凝土企業中農民工多，尤其是攪拌車司機等工人，大部分是農民工。在人力資源管理上，企業對于農民工應該獲得的待遇認識不足，如在繳納社保方面，農民工與城鎮戶口員工往往存在雙重待遇。

第二，加班的情況比較常見，但對于加班的管理重視不夠。建筑行業工作時間不規律，混凝土企業員工工作時間需緊密配合建筑施工企業的工作時間，起早貪黑是常事，節假日工作也不罕見，而員工工資往往采用計件工資方式發放，如攪拌車司機是采用底薪加方量或運輸趟數提成的辦法，一般不支付加班工資。一旦員工與企業發生加班工資的爭議，用人單位有口難言。

第三，員工流動性極強。由于混凝土企業苦樂不均，雖然簽訂了勞動合同，但無法限制員工向收入高的企業流動，剛剛學會了技術就跳槽的情況非常多見，令用人單位十分煩惱。

第四，員工操作的設備價值高、危險性較大。混凝土行業設備價值較高，一臺攪拌車價值五、六十萬，一臺泵車動輒二、三百萬，均由一個人或幾個人操作，且均在本廠范圍以外作業，作業的風險極大。一但發生事故不但是價值不菲的設備受損，還有可能傷及無辜，使企業陷入經濟利益、商譽受到雙重打擊的不利境地。

第五，企業對于勞動爭議風險認識不足，解決問題方法簡單。為防范勞動爭議風險、提高勞動效率、創造經濟效益，混凝土企業應該結合企業實際情況，盡早設計、執行一套合法的人力資源管理整體解決方案。但直至目前，一些企業還沒有對此予以足夠的重視，仍處于“頭疼醫頭、腳痛醫腳”階段。

2008年《勞動合同法》實施以來，混凝土企業的勞動爭議糾紛數量處于逐步上升趨勢，這種矛盾與糾紛也將在未來相當長的一段時間內存在。勞動關系涉及到的法律法規政策多、個案情況復雜，處理方法也不盡相同。在此，筆者僅以北京為例，歸納總結員工與混凝土企業發生勞動爭議仲裁時通常涉及到的焦點問題，對相關法律規定及企業應把握的應對策略進行簡要分析，希望能對混凝土企業的管理者有所啟發。

一、企業沒給農民工繳納社保如何承擔責任 ？

在勞動仲裁實踐中，關于繳納社保的爭議主要發生在混凝土企業與農民工之間。

北京相當一部分混凝土企業是在2008年《勞動合同法》施行以后才開始給農民工繳納養老、失業等社會保險。有些企業認為，在《勞動合同法》實施以前是不需要為農民工繳納社保的。實際上早在1999年6月1日起實施的《農民合同制職工參加北京市養老、失業保險暫行辦法》中，就明確規定用人單位必須為農民工繳納養老、失業保險。2004年9月1日開始實施的《北京市外地農民工參加工傷保險暫行辦法》、《北京市外地農民工參加基本醫療保險暫行辦法》規定了用人單位必須為農民工繳納工傷保險、醫療保險。在北京市，目前企業應該為農民工繳納的保險主要包括養老、失業、工傷、醫療等四項。

如果用人單位沒有為農民工繳納社保，農民工提起勞動仲裁索賠，用人單位如何承擔責任？是否一定會被裁決給予賠償？筆者根據仲裁實踐，將以上四種保險分為“必賠險種”和“或賠險種”兩類：

必賠險種：養老保險和失業保險。用人單位如未繳納養老保險和失業保險，必須承擔賠償責任。

①未繳納養老保險，用人單位以應為農民工繳納的養老保險費數額，作為向農民工賠償養老保險損失的數額。賠償年限以農民工在用人單位開始工作的年限起算，最早從1999年6月1日起計算。

②未繳失業保險，用人單位應該賠償員工一次性生活補助，按應繳費年限乘以有關部門公布的補助標準計算（2009年北京的補助標準是398元）。賠償年限以農民工在用人單位開始工作的年限起算，最早從1999年6月1日起計算。

或賠險種：工傷保險和醫療保險。用人單位未繳納工傷、醫療保險，而農民工遭遇工傷事故或患病，用人單位必須按照工傷保險、醫療保險待遇承擔農民工工傷賠償費用、醫療費用。也就是說，如果用人單位不繳納工傷保險、醫療保險，一旦出現了需要啟動保險支付的事實情況，則由用人單位承擔本應由保險支付的費用，或者將同等金額的賠償金直接支付給勞動者本人。筆者遇到過這樣的案例：用人單位沒有為農民工繳納醫療保險，結果一員工入職不久就不幸患癌癥，仲裁庭最終裁決用人單位按照醫療保險的報銷比例給該員工報銷醫藥費，最后用人單位的花費遠遠大于當初“省下”醫療保險費。

有些用人單位要求勞動者自己寫一份自愿不上保險的聲明，以為這樣就可以規避單位繳納保險的責任，其實社保是強制險，即使個人放棄，單位也應該繳納，這樣的聲明并不能免除用人單位繳納保險的義務。另外，未繳納社會保險，是《勞動合同法》明確規定的員工被迫解除勞動合同的理由之一，在這種情況下，用人單位應該向員工支付解除勞動合同經濟補償金。所以，不繳納社會保險不但會使用人單位承擔道德風險、法律風險，還存在必然會發生的經濟損失，用人單位須認真權衡。

二、在加班工資問題上用人單位如何舉證？

員工與混凝土企業發生勞動爭議時，幾乎百分之百會涉及加班工資問題。

一旦勞動者在勞動仲裁中主張加班工資，混凝土企業往往辯稱：根據我們公司的規章制度，工資就是底薪加提成，即使加班也不支付加班工資。這種抗辯理由顯然不成立，因為這樣的規章制度本身就是違法的。

混凝土企業員工的工作時間要密切配合建筑工地的生產時間，而且大部分混凝土企業發放工資的方式都是計件工資、根據方量提成。這導致很多企業忽視了對工作時間的管理。我國勞動法規定的工時制度有三種，即標準工時制、綜合工時制和不定時工時制。有條件的企業應實行標準工時制。有些企業因工作性質和生產特點不能實行標準工時制，且符合條件的經勞動保障行政部門批準可以實行綜合工時制、不定時工時制。

北京的一些混凝土企業積極申請綜合工時制、不定時工時制，并獲得了批準，在加班工資的問題上至少為企業構筑了一道屏障。但獲批了綜合工時制、不定時工時制以后也不意味著高枕無憂——綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間（每天工作不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息一天），超過部分應視為延長工作時間并按勞動法的規定支付加班工資，其中法定休假日安排勞動者工作的，仍應按勞動法的規定支付加班工資。

在仲裁實踐中，對于加班爭議，最重要的是舉證。一般的民事仲裁、訴訟的舉證責任分配規則是“誰主張、誰舉證”，而勞動仲裁的舉證責任分配略有不同。我國《勞動爭議調解仲裁法》規定“與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”此規定顯然加重了用人單位的舉證責任。仲裁庭通常認為，關于是否加班、是否足額支付了加班工資的證據應當由單位掌握管理。所以如果勞動者主張自己“有加班”，即使舉不出任何證據，只要用人單位也舉不出“沒有加班”的證據，仲裁庭會根據《勞動爭議調解仲裁法》規定的舉證責任分配原則完全支持勞動者的加班工資請求，即勞動者稱加了多少班，仲裁庭就認定加了多少班，這樣的案例屢見不鮮。那么用人單位對于“沒有加班”這個事實，到底應該怎樣舉證呢？

其實對于加班爭議，上述法律規定中“用人單位掌握管理的證據”主要指工資表。仲裁庭會根據工資表確定是否加班、是否支付了加班費。根據相關法律規定，用人單位有義務將工資表保存兩年。同時，仲裁庭也會要求用人單位提交考勤表，因為考勤是工資支付依據。也就是說，在勞動仲裁中，用人單位有義務提交兩年的工資表、考勤表，否則應承擔不利的后果，即仲裁庭會《勞動爭議調解仲裁法》規定的舉證責任分配原則將勞動者的主張認定為事實。當然，根據司法解釋，如果勞動者要求單位支付超出兩年的加班工資，則勞動者負有舉證責任。

所以，混凝土企業在日常管理中應堅持考勤制度，在工資表的設計上應盡量嚴謹、科學，工資表和考勤表應該能夠反映出是否進行了加班，在仲裁中提交工資表、考勤表，這才是用人單位能夠證明自己主張的有力證據。

三、用人單位應如何管理員工帶薪年休假？

員工向混凝土企業索要未休帶薪年假的工資及相應補償金、賠償金，是2009年以來勞動爭議中出現的新問題。

2007年12月14日，國務院頒布了《職工帶薪年休假條例》，2008年9月18日，人力資源和社會保障部出臺了《企業職工帶薪年休假實施辦法》，對《職工帶薪年休假條例》做了進一步細化的規定，凡是與中華人民共和國境內的企業、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位（以下稱用人單位）建立勞動關系，且連續工作12個月以上的職工，均可以享受帶薪年休假。由此可見，只要符合工作年限條件，包括農民工在內的員工均應享受帶薪年休假待遇。而且，安排職工年休假是用人單位的一項法定義務，除非勞動者書面提出申請不享受年休假的，用人單位可按向勞動者支付正常工資，否則單位應按規定支付年休假工資。法律還規定，若在勞動合同終止或解除時，用人單位未安排職工享受帶薪年休假的，無論用人單位與職工因何原因終止或解除勞動合同的，單位均應按照職工未享受年休假的天數，向職工支付帶薪年休假工資，即平均工資×300%×未休假天數。

在仲裁實踐中，一些混凝土企業被裁決支付300%年休假工資，并不是因為沒讓員工休假，而是因為日常休假管理不到位，導致企業在仲裁中舉證不能，根據《勞動爭議調解仲裁法》規定的舉證責任分配原則承擔了不利后果。比如，很多混凝土企業在生產淡季、春節前后會集體放假，事實上給予了員工帶薪年休假的待遇。但是，企業往往忽視了履行年休假相關手續。而仲裁庭通常認為，能證明年休假事實的證據應由用人單位掌握管理。如果企業確實沒有保存年休假相關手續，又拿不出考勤表，休沒休、休幾天，單位無法舉證，仲裁庭會將勞動者的主張認定為事實，用人單位不得不支付300%的年休假工資。

所以，混凝土企業在日常管理中，應該制定年休假制度，完全可以在生產淡季安排集體休假來節約人力資源成本，同時通過讓員工簽署休假申請批準單、安排通知書等等書面文件，最大限度的控制法律風險。

回到本文開篇的案例，此案經勞動仲裁，仲裁庭查明該混凝土企業確實未給劉剛繳納社保，故裁決企業支付未繳養老保險賠償金6600元，未繳納失業保險賠償金1592元。對于工傷保險和醫療保險的賠償請求，由于劉剛舉不出發生工傷事故或發生醫療費的證據，故仲裁庭不予支持。另外，對于加班費、未休帶薪年休假工資等仲裁請求，雙方爭議極大，紛紛舉出證據證明自己的主張，經過激烈的庭審程序，最終仲裁庭以證據不足為由駁回了這兩項仲裁請求。同時，仲裁庭認為，由于企業未給劉剛繳納社保，劉剛有權解除勞動合同，并且企業應向劉剛支付解除勞動合同經濟補償金14000元。最終，劉剛從單位除了領到應得的工資，還拿到了這2萬多元賠償金，高高興興的回家了。(未完待續)

李麗（1975-），女，北京市國聯律師事務所合伙人律師，中國人民大學法學碩士。長期為商品混凝土企業提供日常管理法律風險控制服務，并曾代理多家民營混凝土企業與金隅、冀東水泥、中材水泥進行兼并重組交易。

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