執行性地方性法規突出地方特色的實踐與探討

錢興林

地方性法規如何突出地方特色，一直是地方立法中久議不衰的話題。尤其不同于自主性和先行性立法，執行性的地方性法規，因為有直接的上位法，如何突出地方特色，難度更大，也更受關注。本文結合近年來的立法實踐，僅就法律授權之外的執行性地方性法規如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要談細化、補充、擴展三個問題。

一、在細化上突出地方特色

制定執行性的地方性法規，一提到突出地方特色，首先想到的是對上位法的細化。那么何為細化，細化的目的是什么呢？所謂細化，就是對上位法已有的規定，結合本地實際作出更加具體的規定，其目的是增強執行上位法的操作性。那么細化的路徑在哪里呢？

（一）對制度規定進行細化。凡制定法律、法規，為了調整經濟社會關系，保證權利和義務、權力和責任的實現，都要進行一些必要的制度設計。這些制度的設計，有的很具體，也有的因為我們國家幅員遼闊，各地經濟社會發展不平衡，情況各有不同，使一些制度的規定比較原則。在制定執行性地方性法規時，對這些比較原則的制度性規定進行細化，就能夠較好地體現地方特色。如，婦女權益保障法規定“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應當有適當數量的婦女代表”。這是一項非常重要的制度性規定，但又比較原則，選舉中如何保證婦女代表的數量，具體操作時就比較困難。為了解決這一問題，遼寧省在制定實施婦女權益保障法規定時，作出了“各級人民代表大會換屆選舉時，婦女代表候選人應當不低于提名人數的28%”的規定，將上位法的這一制度進行了細化，進而增強了執行上位法規定的操作性。又如，應對突發事件，第一時間報告信息，第一時間獲取信息，對于及時有效地處置突發事件極為重要。為此，國家突發事件應對法規定，地方各級人民政府應當按照國家有關規定向上級人民政府報送突發事件信息。怎樣才能按照國家法的這項制度要求，保證信息上報及時、準確、暢通、便捷，做到信息不遲報、不謊報、不瞞報、不漏報。遼寧省在制定突發事件應對條例時規定，各級人民政府及其有關部門、專業機構，建立監測點，基層自治組織、企業事業單位及其信息員組成信息報告網絡；還作出了省、市、縣人民政府及其有關部門三個層級二條路徑的信息報告制度，使突發事件信息報告制度清晰、明確、具體。這部條例還對上位法的預防制度、指揮關系等制度進行了細化，使這部條例作出了許多有特色的規定?？梢哉f，從制度性規定細化出的內容，一般都是比較重要的規定，地方性法規的許多亮點就出自這里。

（二）對行為性規定進行細化。對行為的細化，是制定執行性地方性法規最為常見又不太好把握的問題，特別是涉及行政處罰的行為，處理不好，很容易出現增設行政處罰行為的問題。在多年的立法實踐中，我們基本形成了這樣兩點共識：

一是在直接相關行為上進行細化。這種直接相關的行為，應當是與上位法相關規定有著內在聯系，是從上位法的相關規定中派生出來的行為，可以說是一種縱向延伸式的細化方法。如不允許未成年人進入游戲廳、網吧，同樣也不得招用未成年人在游戲廳、網吧工作。又如，偷井蓋不行，那么回收偷來的井蓋也不行。再如，給畜禽注水不行，那么為屠宰注水的畜禽提供場所也不行，再延伸下去，銷售注水的畜禽產品也不行。這些都屬于這種類型的細化。

二是在后果相同的類似行為上細化。這種行為上的細化，是指地方性法規規定的這一行為，上位法雖然沒有規定或者沒有列舉，但上位法中卻有性質相同或者相類似的行為規定。地方性法規規定的這種行為與上位法中的性質相同或者相類似的行為，會產生同樣的行為后果，可以說這是一種橫向類推式的細化方法。如，擅自移植樹木與上位法規定的擅自修剪樹木，通過槽車、儲水罐等運輸工具或者容器傾倒水污染物與上位法規定的私設暗管排放水污染物 ，就是在性質相同或者類似行為上的細化。

（三）對處罰幅度進行細化。這種細化，是執行上位法非常需要，也是相對比較容易把握的問題。目前遼寧省制定執行性地方性法規時，對處罰幅度都力求細化，盡量縮小幅度，以增強操作性。有些法律、行政法規，對罰款數額的規定，有很大的幅度，經常有十倍，甚至二十幾倍的幅度，不僅不好操作，而且極易造成執法的隨意性。如何進行細化，我們認為，主要是注意根據違法行為造成的后果的危害程度，確定相對適度的罰款數量，能不留幅度的就盡量不留，難以確定具體罰款數量的，也盡可能地縮小幅度。這樣，不僅可以增強法規的地方特色，還可以減少自由裁量權。

二、在補充上突出地方特色

“補充”一詞，《現代漢語詞典》的解釋是：原來不足或有損失時，增加一部分，或者在主要事物之外追加一些。制定執行性地方性法規中的補充，應當是在出現上位法已對主要規范作出規定的情況下，根據實際情況和需要，地方作出的拾遺補缺性的規定。這種補充不同于細化，細化是在上位法有規定或者有類似規定的前提下實現的，而補充通常是在上位法在這方面沒有具體規定的情況下而作出的規定。執行性的立法，在補充上要十分慎重，防止出現違背上位法精神、隨意補充的現象。這種補充要特別注意把握以下兩點：

（一）根據上位法的立法精神進行補充。這是指上位法雖然沒有作出這方面的規定，但其立法精神、立法意圖，已經作出了導向。地方可以根據上位法的指向，作出一些補充性的規定。如，為了保證城鄉規劃的實施，城鄉規劃法對各級政府及其有關部門、各級地方人大對城鄉規劃制定和實施的監督，作出了規定。遼寧省在制定城鄉規劃法實施辦法時，根據城鄉規劃法關于加強各方面對城鄉規劃編制、實施、修改監督，確保規劃嚴肅性的立法精神，為了發揮新聞媒體的監督作用，作出了“城鄉規劃主管部門及相關單位和人員，應當主動接受和配合新聞媒體對城鄉規劃實施情況的輿論監督”的規定。這一規定補充了輿論監督的內容，是符合上位法立法精神的。又如，農民專業合作社法沒有對電力部門如何支持農民專業合作社生產經營活動作出規定，遼寧省在制定農民專業合作社實施辦法時，根據上位法中鼓勵和支持社會各方面力量，為農民專業合作社提供服務的導向，作出了“電力部門對農民專業合作社的生產用電，按照農用電價收取費用”的規定。這樣的規定，雖然是拾遺補缺，但其價值卻很大，特色明顯。

（二）根據中央的決策、政策進行補充。一般情況下，地方是在上位法實施一段時間以后，才根據需要和條件成熟情況，制定執行性的地方性法規的。這就出現了一種情況，就是一些法律、行政法規出臺后，由于時間的推移，情況的變化，中央新近作出的一些決策，制定的一些政策，很可能涉及有關法律、行政法規所調整的事項。這些決策、政策中的一些內容，雖然上位法中沒有規定，但卻對這一事項的發展方向和趨勢，作出了指向，對加強這方面的工作提出了要求。我們在制定相關的執行性地方性法規時，可以根據中央的有關決策、政策，其中也包括地方黨委、政府根據黨中央、國務院的決策和政策而制定的政策和實施意見，作出一些補充性的規定。往往這方面的補充性規定，不僅有地方特色，而且更具有前瞻性。例如，關于人民政府如何加大公辦幼兒園的投入，加強對社會興辦的幼兒園的監管，防止收費高、收費濫的問題，社會反映十分強烈，未成年人保護法對這些方面并沒有明確規定。但是，2007年6月，也就是未成年人保護法修訂半年后，遼寧省人民政府根據國務院關于幼兒教育改革與發展指導意見出臺的《關于學前教育改革與發展的意見》，對加強公辦幼兒園建設和強化對社會興辦的幼兒園的監管，提出了具體意見和要求。2009年，遼寧省在制定實施未成年人保護法規定時，根據國務院和省人民政府關于加強幼兒教育的政策意見，作出了“省、市、縣人民政府應當加強公辦幼兒園和托兒所建設，保證幼兒教育經費投入，全面提高幼兒保育、教育質量；加強對社會力量舉辦的幼兒園、托兒所的指導和監督，保證學前教育健康發展”和“教育主管部門會同財政、價格主管部門加強對幼兒園、托兒所收費的監督管理”的規定。又如，修訂后的郵政法，對快遞企業僅就其經營活動作出了規范，沒有涉及政府支持其發展的內容。之后，2009年國務院就支持物流業的發展出臺了一系列政策。我們在修改《遼寧省郵政條例（修訂草案）》時，認真研究了國務院《物流業調整和振興規劃》及省政府的相關配套文件，認為，快遞物流是當今和將來經濟社會發展及人們生活中非常重要的一個行業，但它又是新興的，處于發育之中的行業，政府應當給予支持。為此，在修改草案時，我們提出了各級人民政府及其有關部門應當采取有效措施“鼓勵、支持快遞行業發展，規范快遞服務行為，推進快遞物流體系建設”的意見，在審議中得到了常委會組成人員的認同。

三、在擴展上突出地方特色

這里所說的擴展，不同于細化，也不同于補充。它是在上位法一條或者一款，甚至一項規定的基礎上，擴展制定成一部完整的地方性法規的立法方式。如《遼寧省合同監督條例》《遼寧省地下水資源保護條例》，就是分別依據合同法、水法中的一條規定，擴展制定而成的。《遼寧省反竊電條例》，是根據電力法的一款規定制定的。擴展，特別應當注意以下三點：

（一）把握擴展的限度。我們這里講的擴展，應當是在能夠擴展，而又需要擴展的情況下進行的立法。可以理解為，是在不涉及國家專屬立法權的前提下，地方為了保證上位法規定的執行，且又具備了立法條件的情況下進行的擴展。所以，擴展應當是有條件的。如，農村土地承包法第五十一條第二款規定：“因土地承包經營發生糾紛，在當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的情況下，可以向土地承包仲裁機構申請仲裁。”但申請仲裁的具體程序和辦法，卻沒有進一步作出規定。遼寧省在土地承包經營活動中也經常出現需要仲裁的糾紛案件，但由于缺少具體的辦法，實踐中許多需要仲裁的案件，得不到及時處理。因此，許多方面提出了省人大常委會應當制定土地糾紛仲裁方面法規的建議。雖然制定這方面地方性法規的要求很強烈，但我們認為，仲裁制度屬于國家的立法權，地方不能涉及。所以一直沒有立項，并且經說服解釋，也得到了有關方面的理解。這個例子說明，雖然關于土地仲裁的規定，上位法中只是在一款中有這方面的內容，實踐中也確實需要作出更加全面、具體的規定，但這一事項屬于國家的立法權限，地方不能制定地方性法規。

（二）作出創制性的規定。這種執行性的地方性法規所調整的事項，是在上位法沒有作出全面規范情況下制定的，只要把握上位法有關規定的精神，在地方立法時，可以根據執行上位法的需要，結合實際作出創制性的規定。這樣的地方性法規容易有地方特色。如，合同法第一百二十七規定“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自職權范圍內，依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共的違法行為，負責監督處理”。合同法共一百四十八條，關于工商等行政管理部門對合同違法行為進行監督處理的內容，只作了這樣原則性的規定，至于什么是利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為、對違法行為如何查處以及處罰等，都沒有具體規定。在建立社會主義市場經濟過程中，由于市場發育不夠成熟，利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為大量存在，很有必要進行合同監督方面的立法。因此，依據合同法的這條規定，根據合同監督工作的需要，結合遼寧省實際，2001年11月制定了《遼寧省合同監督條例》。這個條例依據合同法賦予工商行政管理部門及其他行政管理部門對合同監督的職權，就利用合同危害國家利益和社會公共利益的具體行為，工商行政管理部門和其他行政管理部門對涉嫌違法行為進行查處的職權以及法律責任等，作出了20條創制性的規定。這部地方性法規，解決了合同監督中迫切需要解決的問題，有效地保證了合同法在本省的執行，非常有地方特色，得到了全國人大常委會法工委的肯定。這樣的立法，遼寧省較大的市也不少。如《沈陽市城市房屋租賃管理條例》《大連市出租車駕駛培訓管理條例》《鞍山市企業工資集體協商條例》《撫順市基礎教育投入條例》以及本溪市2011年準備制定的無規定動物疫病區管理條例等，都屬于這一性質的立法。

（三）可以設定行政許可、行政處罰。談到這一點，有必要重溫一下行政許可法和行政處罰法有關地方性法規設置行政許可和行政處罰的規定。行政許可法第十六條第四款規定：“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件?！毙姓幜P法第十一條第二款規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定?！毙枰⒁獾氖?，這里講的執行性的地方性法規，是通過對上位法中的一條、一款或者一項規定的擴展而制定的一部完整的地方性法規，它所依據的上位法的這一條、一款或者一項的規定，不能也不會是行政許可或者行政處罰的規定。這種通過擴展而制定出的地方性法規，不僅名稱與上位法不同，其內容也基本是創制性的。所以，在這種情況下根據執行上位法的需要，設置行政許可、行政處罰，是不違背行政許可法、行政處罰法規定精神的。如，《遼寧省合同監督條例》《遼寧省地下水資源保護條例》，不僅設置了行政許可，也設置了行政處罰，《遼寧省反竊電條例》設置了行政處罰。

（作者系遼寧省人大常委會法制工作委員會主任）