大調解下的冷思考
——訪中國人民大學法學院教授湯維建

□ 本刊記者 郭鐵 丁筱凈

大調解下的冷思考
——訪中國人民大學法學院教授湯維建

□ 本刊記者 郭鐵 丁筱凈

隨著經濟社會的發展，我國進入了社會轉型期和矛盾凸顯期，各類矛盾糾紛呈現出多樣性、復雜性、群體性等特點。調解制度在經歷“著重調解”、“自愿調解”的曲折發展后，形成了今天的“大調解”格局。

然而在社會重新青睞調解制度的同時，司法領域“重調輕判”的問題也日益凸顯。同時，人民調解制度的進一步發展、行政調解的規范性問題也引發了司法界人士的關注。“大調解”還需冷思考，如何更好地發揮“大調解”機制的效力？中國人民大學法學院教授湯維建接受了《民生周刊》記者的采訪。

《民生周刊》：“自愿性”是司法調解的一個重要前提，但隨著調解率激勵機制的出現，“強制”色彩若隱若現，為什么會出現這樣的現象？

湯維建：我們過分強調了“調解”，以調解率的高下來評斷法院的辦案質量，這樣就使法院過分追求并盲目攀比調解率。有的法院甚至提出“零判決”的目標——不要判決了，來者必調，調解必成，這樣就必然給調解帶來強制性的色彩。

為了促成調解，法院甚至不擇手段，最典型的就是“以判壓調”。法官可以對雙方當事人都說：“判決肯定比調解方案對你更不利。”因為當事人大多缺少法律知識，很難自己判斷、預測判決結果，而且法官的確有自由裁量權的空間，所以審判權往往容易成為法官壓服當事人接受調解的一個重要籌碼，當事人只好被迫接受。

這在法院中叫做調解技巧，事實上，這種技巧在實際工作中會帶來許多失范行為，不同程度的強制調解也普遍存在。很多時候，法官在調解過程中說的不一定是真話，所以當事人雖然表面上自愿接受調解，但他是受了法官的誤導和脅迫，這種情況下的“自愿”是違反自愿性的基本要求的。

《民生周刊》：調解和審判，兩種方式都有各自存在的意義，司法機構如何在“審判”和“調解”中做出判斷和平衡？

湯維建：現在有一個比較好的說法，就是“調判結合，能調則調，當判則判，調解不成，及時判決”，實際是把調解和審判的關系理清了，也擺正了。但在實際操作過程中，調解和審判是合一的，這個模式就導致在調解和審判的選擇上，法院和法官會傾向于追求調解率，使得調解和審判的天平失衡。

調解，從本質上講是解決社會性糾紛的一種行為。國家機器應該做的，最主要的是剛性司法——審判，而“調解”這種柔性司法應該交給社會來做。那么，法院應該以審判為主、調解為輔，可是現在法院過分強調“調解優先”，導致調解和審判關系失衡。

調解不成就進入審判程序，這應該是很清楚的。但現狀卻是進入審判以后，還要調解。這樣一來，審判便被逐漸邊緣化。

我的建議是要“調審分離”。法院可以調解，但只能在特定階段里面。現在是“調審合一”的：從當事人起訴開始，立案前調解、訴前調解、立案候審前還要調解……每一個階段都有調解，這樣調解就泛濫了。調審分開，在審判之前專門進行調解；調解不成就進入審判階段，不要再調。如果審判階段當事人之間又和好了，那可以進行和解。

《民生周刊》：我國設定行政調解的法律法規種類形式繁多，并且缺少具體內容的明確規定，處理方式隨意性很大。如何進一步加強行政調解的效力？

湯維建：和行政有關的調解有三種：第一種是在行政機關主持下進行民事調解，這是行政調解的原始含義，也是最基本的含義；第二種就是在發生行政糾紛以后，由行政機關在行政復議等過程中進行調解；第三種是在行政訴訟的過程中，由法院主持的行政訴訟的調解，這就屬于司法調解。在“大調解”格局中的行政調解，一般指行政機關來從事民事案件的調解。

行政部門調解民事糾紛有它自己的優勢。行政部門有一定權威性，在它的主持下進行調解，可以有效、快速地解決糾紛。但行政調解的協議書目前還不能進行司法確認，就不具有強制執行的效力。我認為，人民調解協議書可以進行司法確認，行政調解也應該這樣。

但行政調解也存在著一些問題，比如，行政調解沒有專門的法律依據，也沒有明確的職責規定，所以行政部門對于這些矛盾可調、可不調，不調也不算失職。

在兩會當中，我曾經以政協委員的身份提出一個提案：要制定我國統一的《民事調解法》。把包括司法調解、行政調解、人民調解、仲裁機構的調解、其他社會組織的調解都概括起來。如果行政機關把矛盾推出去，在行政問責、考核上面都應該受到影響，甚至要承擔一定的法律責任。這樣，就能把我國行政機關在解決民事糾紛、維護社會穩定方面的積極作用充分發揮出來。

《民生周刊》：人民調解機制已經相對成熟，如何進一步完善這一機制？

湯維建：我認為現在還是要進一步增加人民調解機構的數量。按照《人民調解法》以及它的前身《人民調解委員會組織條例》的規定，人民調解委員會的設立，一般都隸屬于基層行政組織或基層的司法所，其數量實際上是有限的，與實際需要解決的糾紛數量不適應，供不應求。所以人民調解委員會應該擴展到企業、社區等地方，更加普遍地建立。

現在我們調解機構的名目很多，除了人民調解委員會之外，還有調解中心、社區的協調中心等，如果能夠將這些轉化為人民調解委員會，對這些民間機構的可持續發展、規范化運作等都有諸多好處。

另一方面，還需要進一步完善調解員的資格制度，也就是調解員能力問題。現在要成為一個人民調解員不需要經過司法考試，而且缺乏明確的調解員資格授予制度。不僅如此，目前，還缺乏相應的懲戒制度。而這需要建立人民調解員協會來進行自我管理，使這個行業能夠規范化發展。

《民生周刊》：如何做到人民調解、司法調解、行政調解的有效銜接？

湯維建：調解制度之所以要復興，“大調解”制度之所以要形成，就是因為在解決糾紛方面，一個法院的支撐能力不夠、權威性不足、人力不夠，調解的觸角就向社會延伸，動員整個社會的資源。在學理上，叫做“社會救濟”和“司法救濟”相結合。

現在所說的“銜接”，并不是指這三者之間都可以銜接，主要是人民調解和司法調解的銜接。人民調解委員會在達成調解協議后，可以在雙方當事人的共同申請下，經過法院審查，對它的效力進行確認。一經確認，人民調解就具備一定的法律效力，具備強制執行性。

行政調解目前還未能與司法調解順利銜接。人民調解制度比較成熟，因為它有《調解法》來保障，而且司法部門對它也有一個集中管理。行政調解中，由于行政調解機構較多，對于行政調解目前還沒有一部專門的法律來統一規范，所以現在還沒有納入到銜接范圍。但行政調解并不是一定不能夠得到司法確認，修改的《民訴法》里面還留下了一個口徑。

除人民調解、行政調解、司法調解外，其實還有社會調解。比如消費者協會，就可以對消費者的投訴案件進行調解。這種民間調解是否也要和司法調解相銜接，目前也在探討之中，并逐漸向銜接的方向發展。

《民生周刊》：您目前比較關注“大調解”領域的哪些問題？

湯維建：一是“大調解”的立法問題。我希望能夠盡快產生調解法，對“大調解”進行統一地規范和調整，使“大調解”制度能夠在法制的軌道下有序運行。所以，“大調解”并不意味著脫離法制的軌道，而是要把它納入到法制的軌道里面去。這也是我們依法治國戰略方針的一個組成部分。

中國人民大學法學院教授湯維建近照。圖/郭 鐵

第二，就是調解員的隊伍的建設問題。我認為應該將其作為一個獨立的職業、行業來加以培育發展。

第三，就是調解與訴訟之間的銜接問題。如何銜接，才能夠使社會調解和司法調解產生出一種合力，能夠使二者處在經常性的有機的交互融合之中，也是需要解決的問題。

此外，我比較關注的還有“大調解”機制的推動力問題。現在的推動力，簡單來說就是黨委主持、政府主導、法院參加。我給北京市政府也提出過建議，主張建立一個專門的調解指導機構，來主導、引導、推動“大調解”格局的不斷完善和發展。并且這個機構要自上而下、分很多層級，不能是單純的一個高高在上的機構。

□ 編輯 周 旭 □ 美編 閻 瑾